Einde inhoudsopgave
Cessie (O&R nr. 70) 2012/XI.8.4.4.3
XI.8.4.4.3 HR 9 juli 2004, NJ 2004, 618 (Bannenberg q.q./NMB-Heller)
M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011
- Datum
01-10-2011
- Auteur
M.H.E. Rongen
- JCDI
JCDI:ADS354054:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies
Voetnoten
Voetnoten
Zie HR 9 juli 2004, NJ 2004, 618, m.nt. PvS. Vervolg op: Rb. ’s-Hertogenbosch 19 januari 2001, JOR 2001/73, m.nt. J.J. van Hees en Hof ’s-Hertogenbosch 19 november 2002, JOR 2003/45. Zie over het arrest: de noot van Van Schilfgaarde in de NJ; J.J. van Hees, JOR 2004/222; Roos 2004, p. 161 e.v.; Spanjaard 2004, p. 472 e.v.; Vink & Groot 2004, p. 229 e.v. en Van Wechem & Wissink 2004, p. 77 e.v.
En mogelijk zelfs als borgtocht moet worden geduid, aldus de rechtbank. Het hof en de Hoge Raad laten de vraag of sprake was van een borgtocht in het midden.
Zie r.o. 4.2. Wel dient te worden opgemerkt dat slechts in geschil was de vraag of een zelfstandige regresvordering, die bovendien contractueel van aard was, kon worden verhaald op de zekerheden. De vraag of ook verhaal kan worden genomen voor een vordering verkregen uit subrogatie komt in het arrest niet aan de orde. Niettemin ligt het in de rede om aan te nemen dat als een zelfstandige regresvordering op de zekerheden kan worden verhaald, hetzelfde behoort te gelden voor de krachtens subrogatie verkregen vordering.
Zie de conclusie van Timmerman onder nrs. 3.2 en 3.3.
Zie JOR 2004/222. Vgl. voor deze opvatting ook reeds de noten van J.J. van Hees onder Rb. ’s-Hertogenbosch 19 januari 2001, JOR 2001/73 en Hof Amsterdam 13 juni 2002, JOR 2002/182, alsmede J.J. van Hees 2000, p. 138.
In dezelfde zin: Vink & Groot 2004, p. 229 e.v.
Zo ook: Faber 2005, nr. 378; Van Schilfgaarde onder nr. 5 van zijn noot onder het arrest in de NJ, alsmede Spanjaard 2004, p. 475, onder nr. 20.
Zie § XI.8.4.3.
Deze opvatting zou bovendien leiden tot een incongruentie met de regeling van art. 132 lid 2 Fw jo art. 483e Rv, waaruit volgt dat ook vorderingen die tijdens het faillissement worden verkregen uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding batig gerangschikt kunnen worden op de executieopbrengst. Art. 483e Rv stelt niet als eis dat de rechtsverhouding moet voortvloeien uit (rechts)handelingen met de schuldenaar verricht. Ook de toelichting bij de bepaling (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 201-203) bevat geen aanwijzingen voor dit vereiste.
Zo ook: Van Schilfgaarde onder nr. 5 van zijn noot onder het arrest in de NJ.
Ook in andere overwegingen wekt de Hoge Raad de suggestie dat de medewerking van de zekerheidgever van belang is, zie r.o. 4.2 derde en vierde alinea.
Bovendien is het goed mogelijk dat de Hoge Raad hier slordig formuleert. De Hoge Raad sluit aan bij de letterlijke bewoordingen van art. 53 lid 1 Fw. Uit zijn jurisprudentie blijkt echter dat voor verrekening op grond van art. 53 lid 1 Fw voldoende is dat de vordering of schuld voortvloeit uit een ten tijde van de faillietverklaring met de gefailleerde reeds bestaande rechtsverhouding, zonder dat vereist is dat deze rechtsverhouding voortvloeit uit “handelingen met de gefailleerde verricht”. Zie Faber 2005, nr. 451.
Zo ook: Van Schilfgaarde onder nr. 5 van zijn noot onder het arrest in de NJ. Daar staat tegenover dat men zich kan afvragen waarom de Hoge Raad benadrukt dat de “onderhavige regresvordering” haar rechtstreekse grondslag vindt in een handeling welke voor de faillietverklaring met de gefailleerde is verricht. De Hoge Raad had de vraag naar de betekenis van het fixatiebeginsel ook eenvoudig kunnen afdoen door erop te wijzen dat het beginsel niet aan verhaal in de weg staat, omdat de regresvordering ten tijde van de faillietverklaring reeds bestond. Een mogelijke verklaring is dat de Hoge Raad bij wijze van obiter dictum heeft willen aangeven, dat als algemene regel geldt dat ook vorderingen die eerst na de faillietverklaring door de pand- of hypotheekhouder worden verkregen krachtens het pand- of hypotheekrecht kunnen worden verhaald, mits zij hun rechtstreekse grondslag vinden in handelingen welke voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. Zoals vermeld, zoekt de Hoge Raad hier aansluiting bij de bewoordingen van art. 53 lid 1 Fw. Het ligt dan ook in de rede om in deze de uitleg te volgen die de Hoge Raad aan art. 53 lid 1 Fw heeft gegeven. Zoals vermeld, komt aan de term “handelingen” geen betekenis meer toe. Beslissend is dat er ten tijde van de faillietverklaring een rechtsverhouding met de gefailleerde bestaat waaruit de vordering wordt verkregen. Zie noot 371 (Bovendien is het goed mogelijk dat de Hoge Raad hier slordig formuleert. De Hoge Raad sluit aan bij de letterlijke bewoordingen van art. 53 lid 1 Fw. Uit zijn jurisprudentie blijkt echter dat voor verrekening op grond van art. 53 lid 1 Fw voldoende is dat de vordering of schuld voortvloeit uit een ten tijde van de faillietverklaring met de gefailleerde reeds bestaande rechtsverhouding, zonder dat vereist is dat deze rechtsverhouding voortvloeit uit “handelingen met de gefailleerde verricht”. Zie Faber 2005, nr. 451.).
Zie HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578, m.nt. PhANH.
Denk bijvoorbeeld aan het geval dat het overwaarde-arrangement in het zicht van het faillissement is aangegaan.
Een toetsing aan twee normen die beide gericht zijn op de bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, zou bovendien tot het merkwaardige gevolg kunnen leiden, dat verhaal krachtens het overwaarde-arrangement vanwege het ontbreken van de vereiste medewerking van de zekerheidgever niet mogelijk is, terwijl art. 54 Fw daarentegen niet aan het verhaal in de weg zou staan, omdat er geen sprake is van het niet te goeder trouw “overnemen van een vordering” als bedoeld in die bepaling (zie § XI.8.4.4.2).
En naar mijn mening ook de zelfstandige regresvordering, zie hiervoor: nr. 1122.
Vgl. in soortgelijke zin: Vink & Groot 2004, p. 229 e.v.
Zoals hiervoor in nr. 1121 is opgemerkt, roept dit de vraag op of een redelijke uitleg van de omschrijving van de gesecureerde vorderingen in de hypotheekakte wel met zich brengt dat ook deze vordering door de hypotheek is gedekt, omdat zij niet uit de bancaire relatie met de schuldenaar/hypotheekgever is verkregen. Vgl. ook: Faber 2005, nr. 378.
1128. De Hoge Raad heeft de borgtochtstructuur gesanctioneerd. Ook de Hoge Raad lijkt in het arrest Bannenberg q.q./NMB-Heller de borgtochtstructuur te hebben gesanctioneerd.1 Dit arrest heeft betrekking op een zogeheten “overwaarde-arrangement” dat in de kern op hetzelfde neerkomt als de hiervoor beschreven borgtochtstructuur.2 De Hoge Raad overweegt dat de constructie van het overwaarde-arrangement noch naar haar inhoud, noch naar haar strekking in strijd komt met enige regel of beginsel van goederenrecht of faillissementsrecht.3 Echter, een belangrijk verschil tussen het overwaarde-arrangement zoals dat aan de orde was in het arrest en de hiervoor beschreven borgtochtstructuur is, dat in het eerste geval de schuldenaar/zekerheidgever zijn medewerking aan het overwaarde-arrangement had verleend – hij was partij bij de overeenkomst waarop het arrangement was gebaseerd –, terwijl in het tweede geval deze medewerking niet wordt verkregen; de borgstelling van de originator tegenover het SPV geschiedt geheel buiten de schuldenaar om en meestal ook zonder diens medeweten. De vraag rijst of de medewerking van de schuldenaar beslissend is voor de vraag of de zekerhedenstructuur standhoudt in faillissement.
1129. Is de medewerking van de schuldenaar/zekerheidgever vereist? J.J. van Hees merkt in zijn annotatie van het arrest op, dat de Hoge Raad, in navolging van A-G Timmerman,4 het gegeven dat de schuldenaar zijn medewerking aan het overwaarde-arrangement verleent, van doorslaggevende betekenis lijkt te vinden voor de vraag of de constructie standhoudt in diens faillissement.5 Volgens Van Hees zouden financiers in een voorkomend geval niet kunnen volstaan met een structuur waarbij de één zich zonder medewerking van de schuldenaar borg stelt ten behoeve van de ander, zelfs niet als zijn zekerheden ruim genoeg geformuleerd zijn (zoals een bankhypotheek) om ook de regresvordering van de borg te dekken.6
Betwijfeld moet worden of deze uitleg van het arrest wel juist is.7 Indien de borgtocht voor het faillissement van de schuldenaar is aangegaan en na uitleg van de pand- of hypotheekakte vaststaat dat ook regresen subrogatievorderingen blijkens de omschrijving van de gesecureerde vorderingen door het zekerheidsrecht worden gedekt,8 bestaat al voor de faillietverklaring de rechtstoestand dat de borg de regres- en subrogatievordering na betaling onder de borgtocht op het zekerheidsrecht kan verhalen, zodat het fixatiebeginsel in deze geen rol meer kan spelen (zie § 8.4.4.1). Behoudens een mogelijke overeenkomstige toepassing van art. 54 Fw, zie ik voor het overige geen grond om voor de tegenwerpelijkheid van deze rechtstoestand aan de failliete boedel als additionele eis te stellen dat de schuldenaar zijn medewerking heeft verleend aan het ontstaan van de rechtsverhouding waaruit de regres- en subrogatievordering worden verkregen of dat de schuldenaar deze rechtsverhouding uitdrukkelijk zou moeten hebben aanvaard.9 Het fixatiebeginsel biedt deze grond in ieder geval niet.10 Evenmin brengt het ontbreken van medewerking van de schuldenaar/zekerheidgever met zich dat er zonder meer sprake zou zijn van een ongeoorloofde overneming van een vordering als bedoeld in art. 54 Fw.
Aan Van Hees kan echter worden toegegeven dat uit de overwegingen van het arrest op het eerste gezicht lijkt te volgen dat de Hoge Raad deze bijkomende eis wel stelt. Nadat de Hoge Raad eerst heeft vastgesteld dat de artikelen 53 en 54 Fw, indien deze overeenkomstig zouden worden toegepast op het overwaarde-arrangement, niet aan het verhaal op de zekerheden in de weg staan, overweegt de Hoge Raad vervolgens dat ook de aan de Faillissementswet ten grondslag liggende beginselen, in het bijzonder het fixatiebeginsel, geen geweld wordt aangedaan, aangezien:
“de onderhavige regresvordering ten tijde van de faillietverklaring (…) voorwaardelijk al bestond en zij mitsdien haar rechtstreekse grondslag vindt in een handeling welke vóór de faillietverklaring met degefailleerde is verricht”. (curs. MHER)11
Aan de gecursiveerde bewoordingen moet naar mijn mening niet veel betekenis worden gehecht. De overweging moet worden gelezen tegen de achtergrond van het voorliggende geval, dat betrekking had op een overwaarde-arrangement waarbij de schuldenaar partij was. Dit blijkt ook uit het feit dat de Hoge Raad de overweging betrekt op de onderhavige regresvordering.12 Uit de overweging kan dus niet worden afgeleid, dat het fixatiebeginsel volgens de Hoge Raad wel aan verhaal in de weg zou hebben gestaan, indien de schuldenaar geen medewerking had verleend aan het overwaarde-arrangement. De Hoge Raad behoefde over deze situatie geen oordeel te geven, zodat het niet direct voor de hand ligt om aan de overweging een algemene gelding toe te kennen.13
Bovendien rijst in de uitleg van Van Hees de vraag hoe het oordeel van de Hoge Raad zich verhoudt tot het arrest Doyer en Kalff.14 Uit dat arrest volgt dat art. 54 Fw van overeenkomstige toepassing is op het geval dat een zekerheidsgerechtigde in het zicht van of na het faillissement van de zekerheidgever van een derde vorderingen overneemt teneinde deze op de zekerheid te verhalen (zie hiervoor § 8.4.4.2). In de benadering van Van Hees zou er een “dubbele” toetsing moeten plaatsvinden. Allereerst zou met het oog op de aan de Faillissementswet ten grondslag liggende beginselen, waaronder in het bijzonder het fixatiebeginsel, moeten worden beoordeeld of de schuldenaar/zekerheidgever heeft ingestemd met het overwaarde-arrangement. Indien dit het geval is, zou vervolgens nog moeten worden beoordeeld of er wellicht sprake is van een overneming van een vordering die in strijd is met art. 54 Fw.15 Het ligt niet in de rede dat de Hoge Raad dit heeft beoogd. Een dergelijke dubbele toetsing lijkt mij gelet op de verhaalsbelangen van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet ook overbodig; een toetsing aan alleen de norm van art. 54 Fw volstaat.16
Ook indien wel zou moeten worden aangenomen dat voor het brengen van vorderingen van derden onder de paraplu van een bankzekerheid vereist is, dat de zekerheidgever (de latere failliet) daaraan zijn medewerking verleent, moet naar mijn mening op deze regel in ieder geval een uitzondering worden aanvaard voor zover het (i) een vordering betreft waarvoor de zekerheid uitdrukkelijk (bv. blijkens de bewoordingen van de pand- of hypotheekakte) is verleend of (ii) indien het – zoals in de in deze paragraaf beschreven borgtochtstructuur – (mede) een vordering betreft die aanvankelijk reeds onder de dekking van de zekerheid viel en daaronder nu weer terugkeert. Er is geen reden om voor de verhaalbaarheid van vorderingen waarvoor de zekerheidgever expliciet zekerheid heeft willen verschaffen nog als bijkomende eis te stellen dat de zekerheidgever heeft ingestemd met de constructie waardoor deze vorderingen door de zekerheidsgerechtigde worden verkregen.
Voor de borgtochtstructuur zoals hiervoor beschreven, betekent dit dat in ieder geval de vordering verkregen uit subrogatie17 door de borg (de originator) krachtens de bankhypotheek kan worden verhaald. Dit is immers de vordering uit de hypothecaire lening waarvoor de schuldenaar blijkens de hypotheekakte uitdrukkelijk hypotheek heeft verleend. Anders dan in geval van een overwaarde-arrangement dat zonder medewerking van de zekerheidgever tot stand is gebracht, is het niet zo dat door de overdracht van de hypothecaire vordering aan het SPV en de daarop volgende borgstelling door de originator, de verhaalsbelasting van het verhypothekeerde registergoed toeneemt.18 De borgstelling zorgt er juist voor dat de al bestaande verhaalsbelasting indirect (via de borgtocht) in stand blijft. Het zou ook onredelijk zijn indien de schuldenaar en diens schuldeisers ervan zouden kunnen profiteren dat de vordering uit de hypothecaire geldlening als gevolg van de overdracht aan het SPV niet meer door de hypotheek is gedekt, zelfs indien de vordering later als gevolg van subrogatie (of retrocessie) weer gaat toebehoren aan de originator (zij het zonder medewerking van de schuldenaar).
Indien het arrest inderdaad op de door Van Hees aangegeven wijze zou moeten worden geïnterpreteerd, dan lijkt het arrest vooral van belang te zijn voor die gevallen waarin de zekerheidsgerechtigde van een derde een vordering overneemt (dan wel een vordering verkrijgt die verband houdt met een vordering van een derde, zoals een zelfstandige regresvordering ter zake van een borgstelling) die weliswaar onder de ruime omschrijving van het zekerheidsrecht valt (“uit welken hoofde ook”), maar voor welke vordering de hypotheekgever niet expliciet zekerheid heeft willen geven. Bij de vestiging van het zekerheidsrecht zal de schuldenaar zich er in de regel niet van bewust zijn geweest dat ook een dergelijke vordering door de hypotheek zou worden gedekt.19 De hier besproken problematiek is naar mijn mening dan ook eenvoudig op te lossen door in de omschrijving van de gesecureerde verbintenissen in de akte van een bankhypotheek met zoveel woorden op te nemen dat ook van derden overgenomen vorderingen door de hypotheek zullen worden gesecureerd.