HR, 11-11-2022, nr. 21/02232

Het middel telt drieëntwintig klachten die genummerd zijn 1a-1i en 2-15 en vaak meerdere klachten bevatten. Boven de klachten 1a-1i [eiser 3] ‘onderdeel 1’ en boven de klachten 2-15 ‘onderdeel 2’. Deze laatste verdeling lijkt echter geen betekenis te hebben, zodat ik deze verder maar negeer. De klachten zijn gericht tegen rov. 4.6-4.14. Het merendeel van de klachten bestrijdt rov. 4.12-4.13, die gaan over de selectieve betaling.

Toepasselijke maatstaven

De rechtbank, in rov. 4.2 van haar vonnis (hiervoor geciteerd in 2.5), en het hof, in rov. 4.2-4.5 van zijn arrest (hiervoor geciteerd in 2.11), zijn uitgegaan van de juiste maatstaven voor bestuurdersaansprakelijkheid. In hoger beroep zijn respectievelijk in cassatie worden hun overwegingen op dat punt dan ook niet bestreden. In het navolgende licht ik de juistheid van die maatstaven gemakshalve nog toe, mede met het oog op de behandeling van de cassatieklachten die wel worden aangevoerd. Daarbij ga ik mede in op de aansprakelijkheid van een bestuurder voor een selectieve betaling door de rechtspersoon, nu het oordeel van het hof daarover in rov. 4.13 wel in cassatie wordt bestreden (zij het vooral met motiveringsklachten).

Eis van een ernstig persoonlijk verwijt

Zoals rechtbank en hof voorop hebben gesteld, is voor het aannemen van de aansprakelijkheid van de bestuurder voor benadeling door de rechtspersoon van een van haar schuldeisers – om welke aansprakelijkheid het naar de onbestreden vaststelling van rechtbank en hof in deze zaak gaat – vereist dat die bestuurder van die benadeling een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Als ratio voor deze hoge drempel wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad genoemd dat bestuurders de ruimte moeten hebben om in het belang van de rechtspersoon beslissingen te nemen waaraan risico’s voor de rechtspersoon zijn verbonden, zonder dat zij hoeven te vrezen voor aansprakelijkheid. In het arrest […] /NOM heeft de Hoge Raad dit als volgt geformuleerd:

“5.3 (…) Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (…).”13.

Specifiek voor de aansprakelijkheid jegens schuldeisers van de rechtspersoon heeft de Hoge Raad daarnaast nog als ratio het ‘secundaire karakter’ van die aansprakelijkheid genoemd:

“Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).”14.

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Steeds dient dus te worden gelet op alle concrete omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft dit in een reeks arresten uitgesproken.15.Dit betekent dat het oordeel van de feitenrechter of de bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, veelal zozeer verweven is met een vaststelling en waardering van de feiten, dat dit oordeel slechts beperkt in cassatie toetsbaar is.

Bestuurdersaansprakelijkheid jegens schuldeisers van de vennootschap

Het standaardarrest over de aansprakelijkheid van bestuurders jegens schuldeisers van de vennootschap, is Ontvanger/ […] ,16.waarnaar de rechtbank dan ook expliciet verwijst in rov. 4.2 en het hof impliciet in rov. 4.3. In dat arrest onderscheidt de Hoge Raad twee gevallen waarin bestuurdersaansprakelijkheid jegens schuldeisers van de vennootschap ex art. 6:162 BW kan worden aangenomen. In het arrest wordt als volgt overwogen:

“3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.”

In geval (i) is het persoonlijk ernstig verwijt dus gegeven en dient de aangesproken bestuurder aannemelijk te maken dat hem dit verwijt niet kan worden gemaakt. Dit heet ook wel het Beklamel geval, naar het arrest waarin deze regel voor het eerst is geformuleerd.17.In geval (ii) is vereist dat hetzij komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot benadeling van de schuldeiser zou leiden, hetzij van andere omstandigheden blijkt op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Uit een en ander volgt dat de stelplicht en bewijslast, zoals het hof overweegt in rov. 4.5, in beginsel rusten op degene die een vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid instelt.18.

Aansprakelijkheid ‘tweedegraads bestuurders’

De maatstaven uit Ontvanger/ […] hebben betrekking op de bestuurder van de rechtspersoon. Dat zijn in het geval van Buisman, [de holding] , tot 25 juni 2012, en PBS Oosterwolde, vanaf 25 juni 2012 (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)). Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is (ook wel aangeduid als ‘tweedegraads bestuurders’). In het door het hof in rov. 4.4 aangehaalde arrest Le Roux Fruit is beslist dat art. 2:11 BW van toepassing is in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet en dan tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is.19.Voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder geldt dan dus niet de aanvullende eis dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, aldus het arrest. De bestuurder kan zich volgens het arrest wel ‘disculperen’ door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd (is er maar één persoon aan te wijzen als indirect bestuurder, dan bestaat die disculpatiemogelijkheid uiteraard niet).

Als de tweedegraadsbestuurder op zijn beurt een rechtspersoon is, dan kan op grond van art. 2:11 BW opnieuw worden doorgeschakeld naar de bestuurder van die tweedegraadsbestuurder rechtspersoon totdat de hoofdelijke aansprakelijkheid uiteindelijk komt te rusten op natuurlijke personen.20.In zo’n situatie heeft het ernstig verwijt-vereiste in wezen betrekking op die natuurlijke persoon of personen.21.

In dit geval was [de holding] vanaf 25 juni 2012 indirect bestuurder van Buisman en [eiser 3] steeds indirect bestuurder van Buisman. Het hof is dan ook terecht, zoals het in rov. 4.5 overweegt, nagegaan of PBS Oosterwolde, [de holding] en [eiser 3] als (indirecte) bestuurders een ernstig persoonlijk verwijt treft zoals door [eiser] in dit geding is gesteld.

Selectieve betaling

Een specifieke vorm van benadeling van de schuldeisers is de selectieve betaling van schuldeisers in het geval dat de rechtspersoon onvoldoende middelen heeft om al haar schulden te voldoen. In het arrest Coral/Stalt22.is beslist dat de rechtspersoon zelf niet de vrijheid heeft alleen “de tot haar groep behorende crediteuren — anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang — te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren” en dat een moedervennootschap die dit bij haar dochtervennootschap bewerkstelligt, om die reden onrechtmatig kan handelen.

In het arrest […] /ING23.is over het handelen van een bestuurder in een dergelijk geval overwogen:

“4.1.2 (…)

Het hof heeft door te onderzoeken of […] [indirect bestuurder] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken doordat hij, terwijl hij wist dat S. [de vennootschap] niet over andere inkomstenbronnen beschikte en hem duidelijk was of behoorde te zijn dat S. geen verhaal zou bieden voor de verplichtingen van de vennootschap jegens ING, heeft bewerkstelligd dat S. haar contractuele verplichting tegenover ING tot aflossing van de kredieten niet nakwam, de maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder niet miskend.

Bij zijn oordeel dat een zodanig ernstig verwijt op zijn plaats was, heeft het hof niet eraan voorbijgezien dat het een bestuurder in beginsel vrijstaat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan, maar geoordeeld dat het niet nakomen van de betalingsverplichting uit hoofde van de nadere overeenkomst slechts voortkwam uit betalingsonwil van de kant van […] jegens ING. Weliswaar heeft […] in dit verband aangevoerd dat hij niet heeft ingestemd met de betaling van ƒ 410.000 aan de andere 50% aandeelhouder van S. en dat hij daarvan niet op de hoogte was, maar kennelijk heeft het hof die stelling niet opgevat als voldoende onderbouwd. Dat op de aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken berustende oordeel is niet onbegrijpelijk.”

Deze beslissing betreft in wezen een toepassing van de maatstaven van het arrest Ontvanger/ […] (voor geval (ii)).

In die sleutel is de selectieve betaling uitdrukkelijk geplaatst in het arrest Maas q.q.24.In dat arrest is overwogen:

“3.3.3 In het onderhavige geval vordert de curator schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) op de grond dat K. heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap (Bouwbedrijf), door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering (vgl. HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597), terwijl K. ten tijde van de gestelde benadeling enig bestuurder was van Beheer, de moedermaatschappij die enig bestuurder was van Bouwbedrijf. K. bepaalde het beleid van Bouwbedrijf.

Dit geval vertoont zoveel gelijkenis met het geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[…]).

Het bestreden oordeel heeft in de kern betrekking op de in het arrest van 8 december 2006 in rov. 3.5 onder (ii) onderscheiden vraag, te weten of ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geval grond bestaat voor aansprakelijkheid van de — in dit geval: enig indirect — bestuurder omdat hij heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt.”

De belastingkamer van de Hoge Raad heeft een eigen toepassing aan voorgaande regels gegeven. In een arrest uit 2019 overweegt zij:

“3.5.1 Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap – dan ook – in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, rechtsoverweging 4.1.2).

Indien deze afweging leidt tot het besluit om belastingschulden van de vennootschap niet, of niet bij voorrang te betalen, kan die afweging slechts dan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Wet indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt. Bij de beoordeling van een dergelijke afweging moeten alle feiten en omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen. Van een geval waarin geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt, kan worden gesproken onder meer indien de bestuurder van een vennootschap heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van die vennootschap onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem persoonlijk een ernstig verwijt treft (vgl. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530, rechtsoverweging 3.2.2).

De hiervoor omschreven vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, is in elk geval beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers – onder wie de ontvanger – te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (vgl. HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, rechtsoverweging 3.4.3). Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft.

Doet een bestuurder in deze gevallen toch een betaling zoals hiervoor bedoeld en is van bijzondere omstandigheden geen sprake, dan kan zijn handelwijze al worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Wet indien hij ernstig rekening ermee had moeten houden dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven.25.

De belastingkamer lijkt hier wat strenger dan Coral/Stalt en Maas q.q. door een selectieve betaling aan gelieerde vennootschappen of bij aanwezigheid van een persoonlijk belang in geval van onvoldoende middelen in beginsel zonder meer als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken (wat in civiele zaken gelijk zou kunnen worden gesteld met een onrechtmatige daad).

Terughoudender lijkt de burgerlijke kamer van de Hoge Raad in het niet lang daarna gewezen arrest Ingwersen q.q.,26.waarnaar het hof in 4.13 van zijn arrest verwijst. Daarin gaat de Hoge Raad voor de selectieve betaling volledig uit van de (in beginsel meer ruimte latende) maatstaven van het arrest Ontvanger/ […] :

“3.2 Een bestuurder van een vennootschap is niet persoonlijk aansprakelijk jegens een vennootschapsschuldeiser die is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, op de enkele grond dat die bestuurder het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser. De betrokken bestuurder kan ter zake van deze benadeling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.27.

Het hof heeft in rov. 3.5 terecht het voorgaande tot uitgangspunt genomen bij zijn oordeel over de aansprakelijkheid van [verweerders].

3.3 Het hof heeft in rov. 3.7 vastgesteld dat de feiten onvoldoende steun bieden om een persoonlijk belang van [verweerders] bij de betaling aan Limes aan te nemen. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, zodat het tegen dit oordeel gerichte onderdeel 3.3 faalt. Voorts laten de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat Limes niet aan [A] of [verweerders] is gelieerd.

3.4 Het hof heeft in rov. 3.7 tevens vastgesteld dat [A] gebukt ging onder een aandeelhoudersgeschil en dat [verweerders] ten tijde van de betaling aan Limes nog trachtten met de (indirecte) meerderheidsaandeelhouder van [A], die gelieerd was aan de belangrijkste leverancier en financier van [A], tot een regeling te komen waardoor het faillissement mogelijk had kunnen worden afgewend, en dat de faillissementsaanvraag mede diende om druk op de meerderheidsaandeelhouder uit te oefenen. Ook dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, zodat ook het tegen dit oordeel gerichte onderdeel 3.4 faalt.

3.5 In het licht van het hiervoor in 3.3 en 3.4 overwogene komen de onderdelen 2.2 en 3.2 tevergeefs op tegen het oordeel van het hof dat de aangevoerde feiten geen grondslag bieden voor toewijzing van de vordering jegens [verweerders]. In dat oordeel ligt immers besloten dat [verweerders] persoonlijk geen ernstig verwijt treft. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.”

Ook voor de selectieve betaling valt dus uit te gaan van de maatstaven van het arrest Ontvanger/ […] . Dat ligt ook nogal voor de hand nu het hier slechts om een specifieke vorm van benadeling van de schuldeisers van de rechtspersoon gaat.

Wanneer voorzienbaarheid in de zin van geval (ii) van Ontvanger/ […] ?

Wanneer weet of behoort een bestuurder redelijkerwijze te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg heeft dat deze haar verplichtingen niet zal nakomen en ook geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade in de zin van geval (ii) van het arrest Ontvanger/ […] ? In het arrest Air Holland28.heeft de Hoge Raad hierover een beslissing gegeven in een geval waarin de aangesproken bestuurders aanvoerden dat zij meenden dat de vennootschap in voldoende mate een voor verrekening vatbare tegenvordering had en dat niet evident was dat die tegenvordering van elke grond was ontbloot of onvoldoende was. De Hoge Raad overwoog, onder verwijzing naar Ontvanger/ […] :

“De onderdelen falen omdat zij de toepasselijkheid van een andere norm verdedigen dan de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat, anders dan de onderdelen betogen, voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren.”

‘Ernstig rekening moeten houden met’ lijkt dus voor voorzienbaarheid in de zin van geval (ii) van Ontvanger/ […] voldoende.29.

Bespreking van de klachten 1a-6 en 15

De klachten 1a-6 en 15 keren zich alle tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12-4.13 over de stelling van [eiser] over selectieve betaling van haar schulden door Buisman en de aansprakelijkheid daarvoor van PBS Oosterwolde, [de holding] en [eiser 3] (zie voor de overwegingen van het hof hiervoor in 2.12). Klachten 1a-1h en 2 zijn gericht tegen rov. 4.12, klachten 3-6 en 15 tegen rov. 4.13. Alvorens de klachten te bespreken, ga ik eerst in op hetgeen het hof in rov. 4.12-4.13 heeft geoordeeld.

Oordeel hof in rov. 4.12-4.13

Wat opvalt aan het arrest van het hof, is dat het hof niet ingaat op het verwijt van [eiser] dat hiervoor als eerste in 2.3 is genoemd en dat de rechtbank in rov. 4.3-4.5 van haar vonnis heeft verworpen, dat Buisman, opzettelijk en doelbewust, zonder dat daarvoor een gegronde reden was, de huurovereenkomst heeft beëindigd in september/oktober 2012. Het oordeel van de rechtbank daarover komt erop neer dat [eiser 3] (en dus [de holding] en PBS Oosterwolde), gelet op de gebleken omstandigheden – die de rechtbank (goeddeels) noemt in rov. 4.3-4.5 en die overeenkomen met hetgeen PBS c.s. bij hun verweer op dit punt hebben aangevoerd (zie hiervoor in 2.4) –, te goeder trouw is geweest ten aanzien van die beëindiging én het daarmee gepaard gaande stopzetten van de betaling van de huur per 1 oktober 2012 (wegens de tegenvordering tot betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie bij de nakoming van de veronderstelde nieuwe huurovereenkomst). [eiser 3] ging af op zijn advocaat en er waren redelijke argumenten voor dit standpunt, aldus de rechtbank. De rechtbank concludeert dan ook aan het slot van rov. 4.5 dat niet blijkt dat [eiser 3] als (indirect) bestuurder van Buisman wist of behoorde te weten dat de huurovereenkomst niet reeds per 1 februari 2013 op rechtsgeldige wijze was beëindigd, waarmee het refereert aan de hiervoor genoemde maatstaf van Ontvanger/ […] . Kennelijk heeft de rechtbank daarmee tevens bedoeld dat [eiser 3] evenmin wist of behoorde te weten dat geen grond bestond om de huur vanaf 1 oktober 2012 niet meer te betalen (welke niet-betaling een sequeel van de huurbeëindiging was).

Hoewel het hof daarover niets met zoveel woorden in zijn arrest overweegt, is het kennelijk van dit oordeel van de rechtbank uitgegaan. Daarvoor bestaat een reeks van aanwijzingen. In de eerste plaats stelt het hof in rov. 4.1 voorop dat [eiser] het gehele geschil in hoger beroep heeft voorgelegd en dat het eveneens – evenals de rechtbank dus – tot het oordeel is gekomen dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Kennelijk is het hof daarvoor uitgegaan van dezelfde oordelen als de rechtbank, zoals ook volgt uit zijn overige overwegingen, die alle overeenstemmen met die van de rechtbank.

Dat het hof dit laatste heeft gedaan met betrekking tot het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3-4.5, maakt bovendien de inhoud van rov. 4.12 en 4.13 van zijn arrest zonder meer begrijpelijk. In rov. 4.12 geeft het hof in de eerste zin de stelling van [eiser] over selectieve betaling weer. Daarna volgt in die rechtsoverweging een korte beschrijving van het standpunt van PBS c.s., die vooral het standpunt weergeeft dat PBS c.s. hebben ingenomen met betrekking tot het hiervoor in 3.15 genoemde, door de rechtbank in rov. 4.3-4.5 behandelde verwijt van [eiser] en dat voor het overige betrekking heeft op het algehele verwijt van [eiser] dat Buisman, na de onterechte ontbinding van de huurovereenkomst en stopzetting van de betaling van de huur, bewust is ‘leeggetrokken’ door PBS c.s. in de wetenschap dat de huur daardoor niet meer kon worden betaald (zie hiervoor in 2.4). Het verwijt van selectieve betaling van [eiser] vormt in deze zaak niet meer dan een variant op dat laatste verwijt (in de zin dat het slechts een andere formulering daarvan is, dus op hetzelfde neerkomt). De verwerping van het verwijt van selectieve betaling door het hof in rov. 4.13 is geheel begrijpelijk als ervan wordt uitgegaan dat het hof het hiervoor in 3.15 kort weergegeven oordeel van de rechtbank in rov. 4.3-4.5 heeft onderschreven. Het daar door het hof genoemde “in 4.12 geschetste feiten en omstandigheden” slaat dan kennelijk niet alleen of niet zozeer terug op die – door PBS c.s. aangevoerde – feiten en omstandigheden als zodanig (die daar slechts beknopt zijn weergegeven), maar óók of vooral op de gevolgtrekking die PBS c.s. daaraan bij hun verweer hebben verbonden en die de rechtbank aan het slot van rov. 4.5 van haar vonnis heeft overgenomen met het daar gegeven oordeel.

Waar het hof dat oordeel niet op enige wijze verwerpt in zijn arrest, ligt deze lezing ook nogal voor de hand. Dat [eiser 3] , kort gezegd, te goeder trouw was, vormt de crux van het verweer van PBS c.s. in deze zaak.

Dat het hof zijn arrest op deze – op het eerste gezicht wat merkwaardige – wijze heeft ingericht, valt te verklaren uit het debat in hoger beroep op dit punt. [eiser] heeft namelijk weliswaar in zijn grieven 3-5 het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3-4.5 bestreden, maar die bestrijding hield slechts in dat de door rechtbank genoemde omstandigheden geen excuus voor [eiser 3] , [de holding] en PBS Oosterwolde kunnen zijn, nu de kantonrechter in het vonnis van 13 oktober 2015 heeft geoordeeld dat de huur niet rechtsgeldig beëindigd is door Buisman, en dat Buisman en [eiser 3] met deze uitkomst van een procedure over de huur rekening hadden behoren te houden (dat zij dat niet deden, komt voor hun eigen risico, aldus [eiser] ). Met betrekking tot de slotsom van de rechtbank in rov. 4.5 van haar vonnis heeft [eiser] daarbij aangevoerd dat ‘die langs de kern van de zaak gaat’, nu de onterechte beëindiging van de huur geen grondslag van zijn vordering is. Kern van die grondslag is wat PBS c.s. daarna hebben gedaan, aldus [eiser] in zijn memorie van grieven.30.PBS c.s. hebben van deze gedeeltelijk wijziging (intrekking) van de (door de rechtbank vastgestelde) grondslag van de vordering, zeer kort gezegd, akte gevraagd.31.

Door deze wijziging van standpunt van [eiser] stond in hoger beroep in feite al vast dat [eiser 3] zich te goeder trouw heeft laten leiden door, zeer kort gezegd, de omstandigheden die de rechtbank in rov. 4.3-4.5 noemt. De vraag was nog slechts in dit verband, gelet op hetgeen bij die wijziging is aangevoerd, of [eiser 3] nog wel een verwijt kan worden gemaakt dat tot bestuurdersaansprakelijkheid leidt, doordat de onjuistheid van de zienswijze waarvan hij bij zijn handelen uitging – dat de huur per 1 februari 2013 op rechtsgeldige wijze was beëindigd en ook dat wegens de wanprestatie bij de nakoming van de veronderstelde nieuwe huurovereenkomst een tegenvordering tot betaling van schadevergoeding bestond die vanaf 1 oktober 2012 met de huur kon worden verrekend – voor zijn risico behoort te komen.

Het antwoord op deze laatste vraag lijkt in het onderhavige verband, gelet op de hiervoor weergegeven maatstaven die voor de bestuurdersaansprakelijkheid bestaan – er moet als gezegd sprake zijn van ernstig persoonlijke verwijt (de ‘hoge drempel’ van het arrest […] /NOM; zie hiervoor in 3.3) –, slechts ontkennend te kunnen luiden. Niet zo goed valt immers in te zien dat [eiser 3] hiervan een dergelijk verwijt zou zijn te maken. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is ook het hof van dit inzicht uitgegaan, gelet op hetgeen het in rov. 4.13 overweegt.

Het voorgaande kan verklaren waarom het hof niet met zoveel woorden het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3-4.5 heeft herhaald. Wat verder opvalt, is dat het hof in rov. 4.12-4.13 wat uitvoeriger op het verwijt van selectieve betaling van [eiser] is ingegaan dan de rechtbank in rov. 4.15 heeft gedaan. De rechtbank heeft daarover in rov. 3.2 en 4.15 nauwelijks iets gezegd en de grief tegen rov. 4.15 met toelichting van [eiser] (grief 15) en de reactie daarop van PBS c.s. zijn zeer kort.32.

Die kortheid is begrijpelijk omdat de grondslag van het verwijt van selectieve betaling in dit geval, zoals hiervoor in 3.16 al gezegd, in feite niet meer is dan een herformulering van het algemene standpunt van [eiser] dat Buisman in het bewustzijn van het bestaan van de huurvordering is ‘leeggetrokken’ en dat daarna geen middelen meer resteerden om de achterstallige huur te voldoen: het gaat volgens [eiser] om een bewuste selectieve betaling. Dat standpunt veronderstelt, als al gezegd, dat Buisman en [eiser 3] desbewust, dus tegen beter weten in, de huur niet hebben betaald en dat [eiser] daardoor betaling daarvan is misgelopen. Die veronderstelling heeft de rechtbank in rov. 4.3-4.5 al ongegrond geoordeeld.

Kennelijk omdat het algemene standpunt van [eiser] door diens wijziging van standpunt in hoger beroep niet meer zo voorlag als in eerste aanleg, is het hof wat uitvoeriger ingaan op het verwijt van selectieve betaling. Het is echter in feite een reactie op juist genoemde, van dat verwijt deel uitmakende veronderstelling die het hof in het kader van dat verwijt in rov. 4.13 geeft: “in het licht van de in 4.12 geschetste feiten en omstandigheden” – waarmee het hof dus mede het oog heeft op de gevolgtrekking die de rechtbank daaruit heeft getrokken – is van een onrechtmatige selectieve betaling geen sprake, zo bedoelt het hof.

De reactie van PBS c.s. op het verwijt van selectieve betaling die het hof in rov. 4.12 aanhaalt, is niet alleen hun reactie op dat verwijt van [eiser] geweest, maar ook op diens genoemde meer algemene standpunt.33.Wat het hof dus doet in rov. 4.12 en 4.13, is ook dat meer algemene standpunt verwerpen, op dezelfde grond als de rechtbank.

Na het voorgaande is ook duidelijk waarom het hof in rov. 4.13 de grondslag van selectieve betaling ondeugdelijk oordeelt. PBS Oosterwolde, [de holding] en [eiser 3] kan, naar het kennelijke oordeel van het hof, niet worden verweten dat zij hebben laten gebeuren dat Buisman geen middelen meer had tegen de tijd dat de huurvordering wel bleek te bestaan, nu zij voor die tijd als bestuurders, afgaande op het advies van hun advocaat en redelijke argumenten, te goeder trouw hebben kunnen menen dat geen huurvordering bestond. Hetgeen het hof in dit verband overweegt is in overeenstemming met het hiervoor in 3.12 aangehaalde arrest Ingwersen q.q., dat het aanhaalt en dat als gezegd inhoudt dat ook in dit verband de bestuurder een ernstig persoonlijke verwijt moet zijn te maken (een ‘hoge drempel’ als gezegd). Klaarblijkelijk heeft het hof, evenals de rechtbank, geoordeeld dat PBS Oosterwolde, [de holding] en [eiser 3] niet ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid dat de huurvordering wel zou blijken te bestaan in de zin van het arrest Air Holland (zie hiervoor in 3.13). Dat oordeel is feitelijk en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk lijkt het me niet, gelet op de vaststelling dat [eiser 3] is afgegaan op zijn advocaat en niet blijkt dat hij het inzicht of reden had het beter te weten.

Bespreking klachten 1a-6 en 15

Op het voorgaande stuiten de klachten 1a-1i, 2-6 en 15 alle af. De klachten 1a-1i veronderstellen dat rov. 4.12 vaststellingen en oordelen van het hof bevat. Zoals hiervoor bleek, is dat niet juist. Zoals het hof duidelijk tot uitdrukking brengt in de tweede en derde volzin van rov. 4.12, gaat het om stellingen van PBS c.s. Dat die stellingen deels onjuist zijn gebleken in de procedure over de huur die is geëindigd met het vonnis van de kantonrechter van 13 oktober 2015, hetgeen volgens meerdere klachten door het hof zou zijn miskend, is het hof noch PBS c.s. ontgaan. Het hof stelt immers aan het slot van rov. 4.5 uitdrukkelijk vast dat dit vonnis wat betreft de verschuldigdheid van de huur uitgangspunt is. Tevens stelt het hof daar terecht vast dat partijen – dus ook PBS c.s. – het daarover eens zijn. Het hof is slechts in die stellingen meegegaan in de hiervoor in 3.15-3.19 besproken zin, overeenkomstig het standpunt van PBS c.s.

Dat [eiser] al eerder van zich heeft laten horen dan mei 2013 – zoals klachten 1e en 1f tot inzet hebben –, doet aan het oordeel van het hof in rov. 4.13 niet af (welk oordeel de klachten – die als gezegd alleen zijn gericht tegen rov. 4.12 – overigens niet bestrijden). Naar het standpunt van PBS c.s. op neerkomt, waren eerdere mededelingen van [eiser] niet duidelijk.34.[eiser] en [betrokkene 1] hebben bijvoorbeeld niet voor mei 2013 (echt) geprotesteerd tegen de stopzetting van de betaling van de huur, laat staan maatregelen terzake aangekondigd of genomen.35.Kennelijk heeft het hof de eerdere mededelingen, evenals de rechtbank (impliciet) in rov. 4.3-4.5, onvoldoende geoordeeld, dan wel gemeend dat deze kwestie, gelet op de standpuntwijziging van [eiser] die hiervoor in 3.17 is genoemd, in hoger beroep niet meer aan de orde was.

Klacht 2 veronderstelt dat het hof in rov. 4.12 en 4.13 het beroep van Swedenberg op de onterechte ontbinding van de huur en verrekening van de huur met schadevergoeding enkel heeft betrokken op het verwijt van selectieve betaling. Voor die veronderstelling bestaat geen grond. Ook deze klacht faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof.

Klacht 3 stelt na een lange inleiding aan de orde (in 4.23) dat het arrest Ingwersen q.q. waarnaar het hof in rov. 4.13 verwijst, betrekking heeft op het geval dat de rechtspersoon haar faillissement heeft aangevraagd en dat het voor de onrechtmatigheid van een selectieve betaling verschil maakt of deze plaatsvindt in het zicht van een faillissement. In het geval van deze zaak ging het om een vrijwillige liquidatie van Buisman, zo houdt de klacht in. Klacht 4 houdt in dat het hof verzuimd heeft te toetsen aan de maatstaf uit Ontvanger/ […] , althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd

Deze klachten zijn ongegrond. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is opgemerkt in 3.8-3.12, is een selectieve betaling niet als zodanig onrechtmatig en zijn daarvoor bijkomende omstandigheden nodig, zoals het hof in rov. 4.13 terecht heeft vooropgesteld. Of deze bijkomende omstandigheden tot bestuurdersaansprakelijkheid voor die betaling leiden, moet blijkens het daar opgemerkte worden bepaald aan de hand van de maatstaven van arrest Ontvanger/ […] . Het hof heeft die maatstaven blijkens zijn verwijzing in rov. 4.13 naar het arrest Ingwersen q.q. –dat naar die maatstaven verwijst en, mede tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde arresten, duidelijk maakt dat die maatstaven ook bij selectieve betaling gelden, ook buiten faillissement – klaarblijkelijk toegepast.

De motiveringsklacht van klacht 4 voldoet niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv aan een middel stelt. In die klacht wordt enkel verwezen naar de in 4.22 van het middel onder a t/m mm genoemde stellingen zonder daarbij toe te lichten welke omstandigheden uit die opsomming het hof als ‘bijkomend’ had moeten aanmerken en waarom. Overigens is duidelijk en begrijpelijk waarom het hof tot zijn oordeel is gekomen (zie opnieuw hiervoor in 3.15-3.19).

Klacht 5 voert aan dat [eiser] stellingen heeft aangevoerd die ieder voor zich dan wel in ieder geval tezamen genomen bijkomende omstandigheden als door het hof bedoeld in rov. 4.13 zouden kunnen opleveren. Volgens [eiser] had het hof aan die stellingen niet ongemotiveerd voorbij mogen gaan. De klacht verwijst naar de stelling (a) dat [eiser 3] ernstig rekening had moeten houden met een ongegrondverklaring door de rechter van het beroep op ontbinding van de huurovereenkomst en dus met een na 12 oktober 2012 in stand gebleven betalingsverbintenis ter zake huur aan [eiser] . Verder wijst [eiser] op zijn stelling (b) dat het [eiser 3] bekend was dat de bevoegdheid tot verrekening contractueel was uitgesloten. Voorts doet de klacht een beroep op de stelling (c) dat er geen noodzaak was om de activiteiten van Buisman te beëindigen.

Deze klacht faalt omdat het hof de daarbij genoemde stellingen alle heeft verworpen. Zie wat betreft stellingen (a) en (b) hiervoor in 3.15-3.19. Wat betreft stelling (b) merk ik op dat rechtbank en hof het standpunt van Buisman omtrent verrekening van huur en schadevergoeding kennelijk niet onhoudbaar hebben geoordeeld, gelet op de ontbinding van de huur, die in beginsel mede het contractuele verrekeningsverbod trof. Overigens hebben PBS c.s. er – als ik goed zie: onweersproken – op gewezen dat op de verrekeningsverklaring van Buisman van 12 oktober 2012 tot mei 2013 als zodanig geen reactie is gekomen. Zie wat betreft stelling (c) de uitdrukkelijke overweging van het hof in rov. 4.7, op een na laatste zin, waarover nader hierna in 3.40. Overigens hebben PBS c.s. er uitvoerig op gewezen dat de activiteiten van Buisman niet levensvatbaar waren in het gehuurde (zie hiervoor in 2.4). Als ik goed zie, is dit niet gemotiveerd door [eiser] weersproken.

Klacht 6 veronderstelt dat het hof niet is nagegaan of [eiser 3] in de zin van het arrest Air Holland ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid van het bestaan van de huurverplichting. Die veronderstelling is onjuist (zie hiervoor in 3.19 slot). De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.

Klacht 15 bevat slechts een korte herhaling van de hiervoor besproken klachten. Deze klacht faalt daarom om dezelfde redenen als die klachten.

Bespreking klachten 7-10; rov. 4.11 arrest hof

Klachten 7-10 zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11 dat niet blijkt dat Buisman is ‘leeggetrokken’. Het hof heeft in dat verband in rov. 4.11 herhaald dat niet blijkt van een overdracht van de activiteiten van Buisman (die activiteiten zijn dus beëindigd). Met betrekking tot de materiële activa van Buisman heeft het hof in rov. 4.11 overwogen dat niet is weersproken dat de installaties die zich in het gehuurde pand bevonden, onderdeel uitmaakten van het gehuurde en zijn achtergebleven bij het verlaten van het pand. Het hof wijst voorts op de stellingen van PBS c.s. dat er verder sprake was van leasecontracten die zijn overgegaan naar PBS Feed en van een transportband ter waarde van ongeveer € 3.000,- en dat van andere bedrijfsmiddelen geen sprake was. Het hof stelt vast dat [eiser] deze stellingen onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Het enkele feit dat een aantal leasecontracten en een transportband met een beperkte waarde om niet zijn overgegaan, maakt niet dat sprake is van het ‘leegtrekken’ van Buisman en daarmee van onrechtmatig handelen, aldus nog steeds het hof.

Klacht 7 voert dat [eiser] heeft gesteld dat op de balans van Buisman voor € 70.772,- aan materiële activa stond en dat deze zijn verdwenen. Die activa kunnen niet de achtergebleven installaties zijn waarvan het hof rept, want die behoorden toe aan [eiser] . De verwijzing daarnaar kan het oordeel van het hof dus niet dragen, aldus de klacht. Klacht 8 wijst erop dat PBS c.s. in feitelijke instanties hebben gewezen op een in het gehuurde achtergelaten tweede loopband ter waarde van € 35.000,-, die wel aan Buisman toebehoorde en mogelijk deel uitmaakte van de post materiële activa op de balans. De klacht voert aan dat uitgaande van die eigen stelling van PBS c.s. Buisman wel degelijk activa niet heeft aangewend om haar schulden te voldoen.

Deze klachten falen. Dat de achtergelaten installaties waarvan het hof rept niet aan Buisman toebehoorde, zegt het hof met zoveel woorden in rov. 4.11 (‘maakten onderdeel uit van het gehuurde’). Dat heeft het hof dus niet miskend. Het verwijt van [eiser] is dat activa aan Buisman zijn onttrokken (in plaats van dat daarvan de schulden zijn betaald). Dat een loopband is achtergelaten in het gehuurde is dus niet relevant.

Klacht 9 stelt aan de orde dat het hof in rov. 4.11 heeft miskend dat Buisman naast de daar door hem genoemde materiële activa ook nog vorderingen, voorraden en liquide middelen op haar balans had staan ter waarde van € 213.919,- en dat [eiser 3] ook een rekening-courant privé opname had gedaan van € 85.000,-.36.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Zoals het hof even verderop in zijn arrest in rov. 4.12 aanhaalt, hebben PBS c.s. aangevoerd dat Buisman vanaf 12 oktober tot 1 februari 2013 haar activiteiten heeft afgebouwd en in die periode haar vorderingen op haar opdrachtgevers heeft geïncasseerd en de schulden aan haar schuldeisers heeft betaald, waarna haar financiële middelen op waren. Dit is inderdaad min of meer gemotiveerd zo door PBS c.s. aangevoerd.37.Blijkens rov. 4.13 – waar het hof als gezegd verwijst naar de in rov. 4.12 “geschetste feiten en omstandigheden”, waarmee het hof het oog heeft op de door PBS c.s. aangevoerde feiten die het daar aanhaalt – is het hof kennelijk van de juistheid van deze stellingen uitgegaan, zoals ook al in rov. 4.11 besloten ligt. Dat is niet onbegrijpelijk. Tegenover deze stellingen van PBS c.s. heeft [eiser] geen nadere feiten gesteld, die hierop een ander licht werpen. [eiser] heeft volstaan met te stellen dat genoemde ‘activa’ (kennelijk) zijn verdwenen.38.

Klacht 10 voert aan dat het hof in rov. 4.11 heeft miskend dat ook uitgaande van de beperkte waarde van de transportband die om niet naar PBS Feed is overgaan (€ 3.000,-), die overgang het verwijt van [eiser] kan dragen dat Buisman is ‘leeggetrokken’. Bovendien heeft [eiser] de waarde van de transportband op ten minste € 15.000,- geraamd, aldus de klacht.

Het hof heeft aan het slot van rov. 4.11 geoordeeld dat het enkele om niet laten overnemen van zaken met betrekkelijke geringe waarde door PBS Feed, waaronder de transportband, niet de slotsom rechtvaardigt dat sprake is geweest van het ‘leegtrekken’ van Buisman. Kennelijk berust dit oordeel op een uitleg van de grondslag van de vordering, inhoudende dat [eiser] het ‘leegtrekken’ van Buisman in veel bredere zin heeft bedoeld (wat ook begrijpelijk is gelet op de omvang van zijn vordering van meer dan een half miljoen euro). Dat is niet onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken.39.Het eerste deel van klacht 10 gaat daarom niet op.

Ook het tweede deel van die klacht is ongegrond. De vaststelling van de waarde van transportband door het hof op € 3.000,- is van feitelijk aard en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk (PBS c.s. hebben aangevoerd dat de band al 30 jaar oud was en lekke banden had).40.

Bespreking klachten 11 en 12; rov. 4.9 arrest hof

Klachten 11 en 12 keren zich tegen rov. 4.9, waarin het hof het verwijt van [eiser] verwerpt dat de activiteiten van Buisman in PBS Feed zijn voortgezet zonder dat daarvoor een vergoeding is betaald. Het hof overweegt in dit verband dat sprake is van een verschil in activiteiten tussen Buisman en PBS Feed. Buisman richtte zich op opslag en verbulking van veevoeder in haar eigen bedrijfspand. PBS Feed houdt zich niet bezig met opslag, maar is een loonbedrijf dat werkzaam is op locatie bij haar klant. Er is dus geen sprake van voorzetting van de activiteiten van Buisman door PBS Feed, maar van het opstarten van nieuwe activiteiten. Niet blijkt dat dit de activiteiten zijn waarnaar wordt verwezen in het eerdere businessplan van Buisman waarnaar [eiser] in dit verband heeft verwezen, aldus het hof in rov. 4.9.

Klacht 11 voert aan dat het hof heeft miskend dat PBS Feed precies dezelfde twee klanten heeft als Buisman en dat deze omstandigheid een indicatie oplevert voor een bedrijfsvoortzetting. Klacht 12 voert aan dat als het hof een beslissend verschil ziet tussen Buisman en PBS Feed omdat laatstgenoemde geen bedrijfspand heeft en van opslag geen sprake is, dit oordeel onbegrijpelijk is, nu ook Buisman geen bedrijfspand had maar dit van [eiser] huurde en PBS Feed zich nog steeds met opslag bezighoudt zoals het hof zelf ook overweegt. In de klacht wordt vervolgens geklaagd (onder 4.37) dat het oordeel van het hof gelet op een groot aantal omstandigheden onbegrijpelijk is.

Ook deze klachten falen. Het hof oordeelt dat geen sprake is van voortzetting van de activiteiten van Buisman omdat PBS Feed andere activiteiten verricht. Dat mogelijk sprake is van dezelfde klanten, doet aan dat oordeel niet af. Het hof overweegt uitdrukkelijk in rov. 4.9 dat niet blijkt dat PBS Feed bestaande contracten heeft overgenomen. Daartegen bevat het middel geen klacht. Zoals uit het voorgaande volgt, heeft het hof het verschil in activiteiten niet gezien in het bezit van een bedrijfspand, maar, evenals de rechtbank in rov. 4.7 van haar vonnis, in de vraag of opslag van de activiteiten van het bedrijf deel uitmaakt en in het al dan niet zijn van een loonbedrijf. Het hof stelt, evenals de rechtbank, vast dat van opslag bij PBS Feed geen sprake is. In haar geval vindt weliswaar ook opslag van de ingrediënten voor het te verbulken veevoeder plaats, maar niet door haar, maar door Buisman (aanvankelijk) en Boonstra (naderhand). De omstandigheden waarop vervolgens in de klacht een beroep wordt gedaan, doen evenmin af aan het oordeel van het hof, voor zover van die omstandigheden kan worden uitgegaan. Overigens voldoet de verwijzing in de klacht naar de omstandigheden die in het middel in 4.22 onder a tot en met mm zijn opgesomd, niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv aan een middel stelt, nu bij de klacht niet wordt toegelicht waarom die omstandigheden tot de conclusie leiden dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.

Bespreking ‘klacht 13’

De tekst onder het kopje ‘klacht 13’ bevat geen (kenbare) klacht tegen het oordeel van het hof en behoeft derhalve geen bespreking.

Bespreking klacht 14

Klacht 14 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7, op een na laatste zin, dat er geen rechtsplicht voor bestuurders of aandeelhouders is om nieuwe activiteiten in een bestaande entiteit onder te brengen, ook niet als er sprake is van mogelijk onbetaald en onverhaalbaar blijvende vorderingen in die entiteit. Volgens de klacht is dit oordeel in zijn absoluutheid onjuist. Ook voert de klacht aan dat het hof tevens heeft miskend dat het erop aankomt of in de gegeven omstandigheden van de bestuurder mag worden verlangd om de nieuwe activiteiten binnen de bestaande entiteit onder te brengen.

Beide klachten zijn ongegrond. Zoals in de klacht zelf al wordt toegegeven, met de opmerking dat het bestaan van genoemde rechtsplicht slechts in (zeer) exceptionele omstandigheden denkbaar is, is het oordeel van het hof dat een dergelijk vergaande plicht (in beginsel) niet bestaat, juist. Een dergelijke plicht valt immers, zo al ooit, hoe dan ook slechts in zeer bijzondere omstandigheden aan te nemen. Het staat bestuurders en aandeelhouders immers in beginsel juist vrij de activiteiten van een vennootschap te staken, ook al resteren daardoor niet onbetaalde vorderingen. De figuur van de vennootschap met rechtspersoonlijkheid bestaat immers juist om de risico’s van het ondernemen draagbaar te maken. Dat het hof in dit geval niet van een dergelijke plicht heeft willen weten, geeft gelet op hetgeen hiervoor in 3.15-3.19 is opgemerkt, geenszins blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Slotsom

De klachten zijn dus alle tevergeefs voorgesteld. Het beroep leent zich voor toepassing van art. 81 RO.