Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-02-2021, nr. 200.244.699/01

gevestigd te [B] ,

hierna: PBS [B],

2. PB Staat Holding B.V.,

gevestigd te [B] ,

hierna: PBS Holding,

3. [geïntimeerde3] ,

wonende te [B] ,

hierna: [geïntimeerde3],

4. PBS Feed B.V.,

gevestigd te [B] ,

hierna: PBS Feed,

5. PBS Food B.V.,

gevestigd te [B] ,

hierna: PBS Food,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: PBS c.s.,

advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden.

De in het arrest van 14 mei 2019 bevolen comparitie is op 21 april 2020 niet doorgegaan in verband met COVID-maatregelen. Op 14 januari 2021 heeft de comparitie alsnog plaatsgehad. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal is aan het dossier toegevoegd, samen met de comparitieaantekeningen van partijen. Vervolgens hebben partijen aan het hof gevraagd om opnieuw arrest te wijzen.

Buisman's Veem- en Opslagbedrijf Oosterwolde B.V. (hierna: Buisman) huurde

vanaf 1 juli 2006 van [appellant] en [C] (hierna: [C] ) een kantoor- en opslagruimte aan de [a-straat] 27 in [B] , inclusief enkele installaties. De huurovereenkomst was aangegaan voor een periode van vijf jaar en zou, behalve bij tijdige opzegging, worden verlengd met een periode van vijf jaar. Er was een opzegtermijn van ten minste één jaar overeengekomen.

[appellant] en [C] waren ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst gezamenlijk, ieder voor de onverdeelde helft, eigenaar van het gehuurde. Accessio Beheer B.V. (hierna: Accessio) trad hierbij op als hun vertegenwoordiger en als beheerder van het gehuurde.

Buisman exploiteerde in het gehuurde pand een onderneming die zich in opdracht van haar klant Hoogtwegt International bezig hield met het zogenoemde 'verbulken' van voedingsmiddelen voor de diervoederindustrie. Daarnaast hield Buisman zich voor haar klant Wagenaar Dairy bezig met de opslag van ingrediënten van veevoeder.

In een brief van 29 april 2011 heeft Buisman de huurovereenkomst opgezegd per

30 april 2012. Accessio heeft in een brief van 18 mei 2011 aan Buisman bericht dat de

huurovereenkomst pas per 1 juli 2016 opgezegd kon worden. Naar aanleiding van de opzegging van Buisman heeft onder meer op 30 mei 2011 een bespreking plaatsgevonden waarbij namens Buisman [geïntimeerde3] aanwezig was, [C] en een vertegenwoordiger van Accessio. In dit overleg is ook het pand naast het gehuurde pand, de [a-straat] 26a, betrokken, omdat Buisman haar activiteiten wilde uitbreiden met activiteiten die zien op de humane voedselindustrie, zogeheten food-activiteiten. Ten tijde van de besprekingen behoorde ook dit pand in eigendom aan [appellant] en [C] toe.

In het gespreksverslag van dat overleg staat onder meer:

"(…) De heer [geïntimeerde3] begon het gesprek met de bevestiging dat we gelijk hebben met de brief en de opzegging per 1-7-2016. (…) Geeft aan dat hij toch over 5 jaar eruit gaat. Reden: installatie is ernstig verouderd de installatie is eigendom van eigenaar, er is geen compartimentering in het gebouw aanwezig. Hij betaalt een hoge verzekeringspremie doordat de installatie niet voldoet en gaat niet zelf hierin investeren. In Oosterwolde verwerkt Buisman alleen feed/dierlijke voeding. Voor Food zijn de eisen te hoog, gladde wanden etc. Daar voldoet het gebouw niet aan. (...) Alleen feed is niet levensvatbaar. Overigens wil hij geen feed en food in één gebouw i.v.m. de strenge eisen/controles. Heeft overigens nogal veel contact met de gemeente en gaf aan dat er voorlopig nog niet zal worden gesaneerd. De Foodfabriek zal het voorjaar van 2012 moeten gaan draaien. [geïntimeerde3] vraagt of Buisman er ook uitgaat over 5 jaar indien de eigenaar het gebouw up laat graden inclusief installatie, compartimenteren. Als dat zo is zal Buisman wellicht willen blijven. (…)."

Accessio heeft aan Buisman bij brief van 10 mei 2012 een huurvoorstel gedaan

voor de panden gelegen aan de [a-straat] 26a en 27. Buisman heeft dit huurvoorstel geaccepteerd.

PBS [B] werd op 25 juni 2012 enig bestuurder en aandeelhouder van Buisman. Daarvoor was dat PBS Holding. PBS Holding is enig bestuurder en enig aandeelhouder van PBS [B] . [geïntimeerde3] is de bestuurder en enig aandeelhouder van

PBS Holding.

PBS [B] heeft op 11 april 2012 een nieuwe dochtervennootschap opgericht, genaamd PBS Food. PBS [B] is bestuurder en enig aandeelhouder van PBS Food. In het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat de volgende beschrijving met betrekking tot de activiteiten van PBS Food:

“Opslag in distributiecentra en overige opslag (niet in tanks, koelhuizen e.d.)

(..) Groothandel in voedings- en genotmiddelen algemeen assortiment. Het exploiteren van een bedrijf dat zich bezighoudt met opslag, overslag en expeditie van voedsel bestemd voor menselijke consumptie, waaronder begrepen het malen, mengen en ompakken van zuivelproducten."

PBS Food houdt zich sinds april 2013 bezig met de opslag, overslag en expeditie van voedsel bestemd voor menselijke consumptie, ten behoeve van Friesland Campina, in een gehuurd pand aan het Businesspark Friesland West in Heerenveen.

De advocaat van Buisman heeft bij brief van 28 september 2012 aan Accessio

onder meer meegedeeld:

"Op 12 mei jl. is een overeenkomst tot stand gekomen, op basis waarvan cliënte het pand dat zij thans gebruikt aan de [a-straat] 27 alsmede het gebouw daarnaast van u gaat huren per

1 oktober 2012. Die huurovereenkomst is verbonden aan een aantal voorwaarden, waaronder een financieringsvoorbehoud.

Per 1 oktober zal het naast gelegen pand niet in gebruik kunnen worden genomen door cliënte. Omdat nu reeds blijkt dat u dienaangaande uw verplichtingen niet zult kunnen nakomen, houdt cliënte u aansprakelijk voor de schade die daaruit voortvloeit. (..) Per heden ontbind ik die overeenkomst van 12 mei 2012 namens cliënte vanwege de niet nakoming van uw verplichtingen.(…) Voor wat betreft de [a-straat] 27 zal cliënte dit pand niet meer van u kunnen huren, omdat cliënte nu juist vanwege de uitbreiding behoefte had aan beide panden gezamenlijk Bij wege van schadevergoeding in natura betekent dit mijns inziens dat de huurovereenkomst inzake nummer 27 dient te eindigen, voor zover die nog zou bestaan en niet door de hiervoor genoemde ontbinding zou worden getroffen.(...)”

De advocaat van Buisman heeft bij brief van 12 oktober 2012 aan Accessio onder

meer geschreven:

"Op mijn sommatie van 28 september jl. heb ik geen reactie ontvangen. Cliënte gaat er derhalve van uit dat u uw verplichtingen als verhuurder van [a-straat] 27 niet zal nakomen. (...) Hierbij ontbind ik namens cliënte (...) de huurovereenkomst inzake [a-straat] 27, en wel per

1 februari 2013."

PBS [B] heeft op 7 december 2012 PBS Feed opgericht. PBS

[B] is bestuurder en enig aandeelhouder van PBS Feed.

In het handelsregister staat de volgende beschrijving met betrekking tot de activiteiten van PBS Feed:

"Opslag in distributiecentra en overige opslag (niet in tanks, koelhuizen e.d.).

Opslag, overslag en expeditie van voedsel bestemd voor dierlijke consumptie, waaronder begrepen het malen, mengen en ompakken van zuivel- en veevoederproducten, en het verwerken van poeders voor technische toepassingen."

PBS Feed houdt zich vanaf begin 2013 bezig met het verbulken van ingrediënten voor de diervoederindustrie in het pand van haar opdrachtgever Wagenaar Dairy.

Per februari 2013 is Buisman gestopt met het uitoefenen van haar bedrijfsactiviteiten. In april 2013 heeft zij het van [appellant] en [C] gehuurde pand verlaten, nadat zij met ingang van 1 oktober 2012 de huurbetalingen had gestopt.

[C] en [appellant] hebben de ontbinding van de huurovereenkomst door Buisman, het niet betalen van de huur en het verlaten van het gehuurde niet geaccepteerd en een procedure aanhangig gemaakt waarin zij betaling van de huur en van contractuele boetes hebben gevorderd tot 1 juli 2016. Buisman is bij vonnis van 13 oktober 2015 door de

rechtbank Noord-Nederland veroordeeld tot betaling van de achterstallige huur over de periode van 1 oktober 2012 tot en met 30 juni 2016, vermeerderd met contractuele boetes. Het vonnis van 13 oktober 2015 is op 14 januari 2016 in kracht van gewijsde

gegaan.

[appellant] en [C] hebben een vordering op Buisman zoals die is vastgesteld in het vonnis van 13 oktober 2015, maar Buisman is niet tot betaling in staat. De vennootschap bestaat weliswaar nog, maar ontplooit geen activiteiten meer en biedt geen verhaal. [appellant] vordert van PBS c.s. op grond van onrechtmatig handelen (waaronder bestuurdersaansprakelijkheid) vergoeding van de schade die hij hierdoor lijdt. In de kern is het verwijt dat [appellant] aan PBS c.s. maakt dat PBS c.s. hebben bewerkstelligd dat Buisman niet kon betalen en er geen verhaal meer mogelijk was. De omvang van de schade wordt door [appellant] gesteld op het door de rechtbank toegewezen bedrag, waarvan [appellant] de helft claimt.

De vorderingen

[appellant] heeft bij de rechtbank gevorderd om PBS c.s. hoofdelijk bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 615.563,45 te vermeerderen met de wettelijke rente, de proceskosten en de nakosten. De rechtbank heeft in een vonnis van

20 juni 2018 alle vorderingen afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. [appellant] heeft zeventien grieven (bezwaren) gericht tegen dit vonnis en het hof verzocht het vonnis te vernietigen en alsnog zijn vorderingen toe te wijzen. Met de grieven wil [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof voorleggen. De grieven zullen daarom gezamenlijk worden behandeld. Ook het hof zal tot de conclusie komen dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Hieronder volgt de uitleg op grond waarvan het hof tot die conclusie is gekomen.

Het juridisch kader

Als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden kan echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte zijn voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap worden dus hogere eisen gesteld dan in het algemeen het geval is.

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval1.. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon geldt het volgende2.. Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Artikel 2:11 BW is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Het ligt op de weg van [appellant] als de benadeelde crediteur van Buisman om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. PBS Food en PBS Feed zijn geen (indirect) bestuurders van Buisman, maar zustervennootschappen. De aansprakelijkstelling door [appellant] van die vennootschappen zal daarom afzonderlijk worden behandeld. Ook ten aanzien daarvan geldt dat de stelplicht en de bewijslast van de feiten en omstandigheden die als onrechtmatig handelen van deze vennootschappen kunnen worden aangemerkt op [appellant] rust. Door [appellant] worden de hierna genoemde verwijten aan PBS [B] , Holding en [geïntimeerde3] gemaakt. Bij de beoordeling van die verwijten kan als, niet in geschil zijnde, uitgangspunt worden genomen dat Buisman jegens [appellant] te kort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen op grond van de huurovereenkomst en geen verhaal biedt om aan het vonnis van de rechtbank van 13 oktober 2015 te voldoen.

Buisman had de activiteiten van PBS Food met ingang van april 2013 moeten uitoefenen

Volgens [appellant] rustte op de (indirecte) bestuurders van Buisman de plicht om de continuïteit van Buisman te bevorderen en na te streven en hadden zij in dat kader de verplichting om de nieuwe, mogelijk winstgevende activiteiten van PBS Food bij Buisman onder te brengen, zeker tegen de achtergrond van de claim uit de huurovereenkomst. Met de omzet en winst van deze nieuwe activiteiten konden binnen Buisman de inkomsten worden gegenereerd die voor de nakoming van de huurverplichtingen van belang waren. Door na te laten de activiteiten van PBS Food te ontplooien binnen Buisman is er sprake van onrechtmatig handelen, aldus [appellant] .

Anders dan [appellant] gaat het hof ervan uit dat de activiteiten van PBS Food als nieuwe activiteiten moeten worden aangemerkt. De activiteiten van PBS Food zien op de humane voedingsindustrie (menselijke consumptie) in tegenstelling tot de activiteiten van Buisman, die zagen op de diervoederindustrie. Weliswaar was Buisman tot 2003 actief op de markt van humane voeding, maar sindsdien niet meer. Er bestaat ook geen rechtsplicht voor bestuurders of aandeelhouders om nieuwe activiteiten in een bestaande entiteit onder te brengen, ook niet als er sprake is van mogelijk onbetaald en onverhaalbaar blijvende vorderingen in die entiteit. Daarmee strandt reeds het verwijt.

Voortzetting activiteiten Buisman in PBS Feed zonder een vergoeding daarvoor te voldoen

[appellant] heeft voorts gesteld dat PBS Feed een ‘naadloze’ voortzetting is van Buisman. De omzet van PBS Feed had binnen Buisman gegenereerd kunnen worden en aangewend kunnen worden voor voldoening van zijn vordering. Dat sprake is van een naadloze voortzetting blijkt uit een bedrijfspresentatie en publicaties in enkele vakbladen. De beschrijving van de activiteiten in het handelsregister is dezelfde en dezelfde klanten worden bediend. In het businessplan zijn in de prognose van PBS Feed de cijfers van Buisman over de periode van 2010, 2011 en deels 2012 overgenomen.

Het hof is met [appellant] eens dat PBS Feed in haar uitingen heeft aangehaakt bij de (naams)bekendheid van Buisman. Dit laat echter onverlet dat van een daadwerkelijke voortzetting van de activiteiten van Buisman niet is gebleken. Buisman richtte zich naast de opslag van veevoeder op de verbulking hiervan voor verschillende klanten binnen haar eigen bedrijfspand. PBS Feed beschikt niet over een bedrijfspand en van opslag is geen sprake meer. Zij verricht op loonbasis op locatie bij haar klant Wagenaar Dairy verbulking van veevoeder voor dat bedrijf met machines en installaties van Wagenaar Dairy. De opslag van deze verbulkte ingrediënten voor de diervoerindustrie vond voor eind 2012 plaats bij Buisman en met ingang van april 2013 vindt die opslag plaats bij de Firma Boonstra in Haulerwijk, waar PBS c.s. geen financieel belang bij hebben, zo hebben PBS c.s. onbetwist aangevoerd. PBS Feed heeft nog een tweede klant (Hooftweg International), waar ze wisselend voor werkt. Feitelijk is er dus sprake van een loonbedrijf. Dit zijn andere activiteiten dan door Buisman werden verricht en waar destijds bij het door Buisman gepresenteerde businessplan van 2011 vanuit is gegaan. In dat businessplan werd onder meer gesproken over een grote klant en een vijfjarig contract. Uit niets blijkt dat door PBS Feed contracten zijn overgenomen die aanvankelijk voor Buisman zouden zijn en waarvoor mogelijk een vergoeding aan Buisman was verschuldigd. Nu er geen sprake is van voortzetting van de activiteiten van Buisman, maar van het opstarten van nieuwe activiteiten geldt ook hier dat er geen (rechts)plicht is om deze activiteiten door Buisman te laten verrichten en is geen sprake van onrechtmatig handelen.

Activa van Buisman zijn niet aangewend voor voldoening van haar schulden

[appellant] heeft verder gesteld dat [geïntimeerde3] , Holding en PBS [B] onrechtmatig hebben gehandeld door Buisman feitelijk te liquideren, en de opbrengst van de activa van Buisman niet aan te wenden voor de schuldeisers van Buisman.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat niet is gebleken van een overdracht van activiteiten, zodat een vergoeding daarvoor aan Buisman niet aan de orde was. Voor zover sprake is geweest van materiele activa, is niet weersproken dat de installaties die zich in het bedrijfspand bevonden, onderdeel uitmaakten van het gehuurde en zijn achtergebleven bij het verlaten van het pand. Er was verder sprake van leasecontracten (heftrucks) die zijn overgegaan naar PBS Feed, net als één transportband, die vervolgens op het bedrijf van Wagenaar Dairy is gebruikt. De waarde van de transportband zou ongeveer € 3.000,- hebben bedragen. Die stellingen van PBS c.s. zijn door [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. Van verdere bedrijfsmiddelen is niet gebleken. Het enkele feit dat een aantal leasecontracten en een transportband met een beperkte waarde om niet is overgegaan naar een zustervennootschap maakt nog niet dat sprake is van, zoals [appellant] dat noemt, ‘leegtrekken’ van Buisman en daarmee van onrechtmatig handelen.

Selectieve betaling

In het verlengde van het vorige verwijt heeft [appellant] gesteld dat als Buisman haar schulden heeft voldaan, sprake is geweest van selectieve betaling, omdat hij niets heeft ontvangen op zijn vordering. PBS c.s. hebben dit weersproken. Zij hebben daartoe aangevoerd dat Buisman haar activiteiten in de periode van 12 oktober 2012 tot

1 februari 2013 heeft afgebouwd en in die periode haar vorderingen op haar opdrachtgevers heeft geïncasseerd en de schulden aan haar crediteuren heeft betaald. Op dat moment was er geen schuld aan [appellant] . De huurovereenkomst was buitengerechtelijk ontbonden en de resterende huurverplichting werd verrekend met haar schadeclaim. Op de verrekeningsverklaring die daarvoor is uitgebracht, is in die periode geen reactie gekomen. Eerst in mei 2013 heeft [appellant] zich gemeld. Op dat moment en later, toen het vonnis in de huurprocedure werd gewezen, was er geen geld meer om aan het vonnis te voldoen.

Het hof stelt voorop dat selectieve betaling in beginsel niet onrechtmatig is, en dat is in het licht van de in 4.12 geschetste feiten en omstandigheden ook niet het geval. Bijkomende omstandigheden kunnen dat anders maken maar3., maar die zijn door [appellant] niet gesteld en die zijn ook overigens niet gebleken. De conclusie luidt dan ook dat hieruit geen aansprakelijkheid voortvloeit voor de (indirect) bestuurders van Buisman, te weten PBS [B] , PBS Holding en [geïntimeerde3]

Aansprakelijkheid PBS Food en PBS Feed

Aan de aansprakelijkstelling van PBS Food en PBS Feed is alleen ten grondslag gelegd dat zij hebben geprofiteerd van het onrechtmatig handelen van de (indirect) bestuurders van Buisman. Zoals hiervoor is vastgesteld is van onrechtmatig handelen van de (indirect) bestuurders van Buisman niet gebleken, zodat de grondslag aan dit verwijt is komen te vervallen. Daarop strandt de vordering jegens deze vennootschappen.

Bewijsaanbod

Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd, omdat er geen feiten worden aangeboden te bewijzen, die indien bewezen tot een andere uitkomst zouden leiden.

Slotsom

De grieven falen en het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van PBS c.s. worden veroordeeld. Die proceskosten worden vastgesteld op € 5.270,- aan verschotten en op€ 9.702,- aan salaris advocaat (2 punten/ tarief VII, nieuw tarief sinds 1 februari 2021) vermeerderd met de nakosten als in het dictum weer te geven. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep,

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 20 juni 2018;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van PBS c.s. vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten en op € 9.702,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, I. Tubben en J.E. Wichers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op23 februari 2021.