HR, 09-06-2023, nr. 21/04419

Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen. De onderdelen 1 en 2 zien op het oordeel over de advisering door [A] . De onderdelen 3 en 4 over het handelen van [A] als orderremisier, zijn ingetrokken.5.

Inleiding op de onderdelen 1 en 26.

Volgens vaste rechtspraak rust op de aanbieder van een effectenleaseproduct een bijzondere zorgplicht ten opzichte van particuliere beleggers.7.In het geval dat een belegger als gevolg van een schending van die zorgplicht schade heeft geleden, geldt – met het oog op eigen schuld aan de zijde van de belegger – als uitgangspunt dat die schade moet worden verdeeld volgens de verhouding een derde voor de belegger en twee derden voor de aanbieder.8.Indien de aanbieder de overeenkomst heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, en de aanbieder aldus in strijd heeft gehandeld met artikel 41 NR 1999 (of het materieel daarmee overeenstemmende artikel 25 NR 1995), eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft de eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten.9.

Uit de prejudiciële beslissing in de zaak Dexia/Y volgt het kader om te beoordelen of in een concreet geval sprake is van de hiervoor bedoelde advisering. Bepalend is of sprake is van door een tussenpersoon verboden advisering in de zin van het financiële toezichtrecht. De Hoge Raad overwoog daaromtrent onder meer:

“2.10.13 (…) de reikwijdte van de vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 [dient] als volgt te worden bepaald:

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.” [onderstreping toegevoegd; plv.]

Van een gepersonaliseerde aanbeveling van een specifieke effectenleaseovereenkomst is volgens de uitspraak in Dexia/Y dus sprake als deze:- hetzij is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer;- hetzij berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer.

Voor de beoordeling van dit laatste – een afweging van de persoonlijke omstandigheden – kan van belang zijn of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product en (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd. (rov. 2.10.16)

Voor de beoordeling of sprake is van advisering is volgens de uitspraak in Dexia/Y niet van belang: - de inhoud van het advies; - het eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product; - dat de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen; - dat de tussenpersoon zich presenteert als deskundige op het gebied van financiële advisering; - dat de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer eigener beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon; - dat er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond, bijvoorbeeld in verband met hulp bij belastingaangiften of bemiddeling of advies met betrekking tot verzekeringen of financieringen; - dat de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad; - de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een ‘persoonlijk financieel plan’ of tijdens het adviesgesprek gemaakte schriftelijke aantekeningen, dan wel uitsluitend mondeling bij overhandiging van een brochure. (rov. 2.10.19)

Uit de prejudiciële beslissing Dexia/Y blijkt dat het bij de toepassing van de schadeverdelingsregel van het arrest B/Dexia gaat om een op het financiële toezichtrecht afgestemd toetsingskader om te beoordelen of sprake is van advisering. Daarmee verwierp de Hoge Raad de zogenaamde privaatrechtelijke benadering, waarin de afbakening van het toepassingsbereik van de schadeverdelingsregel van het arrest B/Dexia moet worden bepaald aan de hand van het bestaan van een adviesrelatie in privaatrechtelijke zin.10.Ik meen dat hier sprake is van een precisering van de rechtspraak van de Hoge Raad. Dit moet worden bedacht bij het kennisnemen van oudere rechtspraak.

Het toetsingskader van de prejudiciële beslissing Dexia/Y berust mede op het Unierechtelijke toezichtrecht van onder meer Richtlijn 2004/39/EG van 21 april 2004 (MiFID) en de daarop gebaseerde Uitvoeringsrichtlijn 2006/73/EG van 10 augustus 2006. In dit verband overwoog de Hoge Raad dat betekenis kan toekomen aan de in 2010 door het Comité van Europese Effectentoezichthouders (CESR) gepubliceerde ‘Questions & Answers. Understanding the definition of advice under MiFID’, CESR/10-293 (hierna: Q&A). (rov. 2.10.13- 2.10.14)

Volgens Dexia blijkt uit de bedoeling van de Europese wetgever en de toelichting van het CESR in punt 48 van de Q&A het volgende: van een gepersonaliseerde aanbeveling – zowel wanneer het product is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer als wanneer sprake is van een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer – kan hoe dan ook pas sprake zijn als de tussenpersoon de nodige informatie heeft ingewonnen over de kennis en ervaring van de (potentiële) cliënt op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort product of dienst, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen, alvorens de aanbeveling te doen, zodat hij een financieel instrument had kunnen aanbevelen dat voor de cliënt geschikt is.11.

Dit betoog impliceert dat het inwinnen van de bedoelde informatie een voorwaarde is om te kunnen spreken van een advies, of anders gezegd, dat het inwinnen van deze informatie deel uitmaakt van de omschrijving van het begrip advies. Slechts een tussenpersoon die eerst de kennis en ervaring, financiële situatie en beleggingsdoelstellingen van een afnemer in kaart hééft gebracht, kan een advies uitbrengen. Een tussenpersoon die dat niet of onvoldoende heeft gedaan en vervolgens een specifiek effectenleaseproduct aan de afnemer voorstelt als ‘geschikt’, brengt in deze opvatting geen ‘advies’ uit.

Dit betoog slaagt naar mijn mening niet. Voor wat betreft de bedoeling van de Uniewetgever wijst Dexia op bepalingen waaruit volgt hoe een beleggingsadviseur of vermogensbeheerder behoort te handelen.12.Deze dient, kort gezegd, de door Dexia bedoelde informatie in te winnen alvorens een advies uit te brengen. Dit is iets anders dan de omlijning van het begrip ‘advisering’ in het relevante financiële toezichtrecht. Het betoog van Dexia verdraagt zich ook slecht met de beleggersbeschermende strekking van de bepalingen waarop zij zich beroept.

Het betoog volgt evenmin uit het door Dexia genoemde punt 48 van de Q&A:

“Could the presentation of a financial instrument as suitable for an investor constitute advice even if the firm is aware that it is not suitable for that investor?

48. Yes, a financial instrument can be presented as suitable for an investor without this actually being the case. In such a case, before making the recommendation the firm should have obtained

the necessary information regarding the client’s knowledge and experience, his financial situation and his investment objectives so as to recommend a financial instrument that is suitable for him. While a recommendation of a product that is not suitable for the investor would constitute a breach of the rules on suitability (in Article 19(4) of MiFID and Article 35 of the MiFID Implementing Directive) it would not stop the recommendation from being presented as suitable or constituting investment advice.”

Uit dit antwoord (en met name de tweede volzin ervan) volgt niet de juistheid van het betoog van Dexia. Uit dit antwoord blijkt immers (i) dat – uiteraard – nog steeds sprake is van een aanbeveling van een financieel instrument als geschikt voor de belegger, indien dit instrument in feite ongeschikt is voor deze belegger; (ii) dat dit ook zo is indien de adviseur zich ervan bewust is dat het instrument niet geschikt is; en (iii) dat dit bewustzijn impliceert dat de adviseur, alvorens de aanbeveling te doen, de nodige informatie moet hebben ingewonnen over de kennis en ervaring van de cliënt, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen, zodat zij een financieel instrument kon aanbevelen dat voor de cliënt geschikt is.

Kortom, wanneer de adviseur informatie heeft ingewonnen en tegen beter weten in een onjuiste aanbeveling doet, dan is nog steeds sprake van advisering.13.Het gaat erom dat de adviseur een financieel instrument als geschikt voor de belegger heeft aanbevolen. In dat verband is niet relevant of de adviseur al dan niet de daarvoor benodigde informatie bij de belegger heeft ingewonnen dan wel zich al dan niet bewust was van de onjuistheid van het advies.

Na de prejudiciële beslissing in de zaak Dexia/Y hebben het hof Arnhem-Leeuwarden en het hof ’s-Hertogenbosch in vergelijkbare zaken arresten gewezen en gepubliceerd, waarin het door de Hoge Raad gegeven beoordelingskader wordt toegepast.14.

Onderdelen 1 en 2 – advisering

Onderdeel 1, dat uiteenvalt in de subonderdelen 1.a-1.d, en onderdeel 2 klagen over rov. 4.7.

Het hof geeft in rov. 4.5 de – door Dexia betwiste – stellingen van de Afnemer ten aanzien van de advisering aan hem door [A] weer:

“- [de Afnemer] kende de oprichter van [A] , [de oprichter] , via de dansschool. Via hem kwam [de Afnemer] eind jaren negentig bij [A] om zijn eerste hypotheek af te sluiten. Een week nadat de hypotheek was gesloten, heeft [A] contact opgenomen en gevraagd of zij nog iets voor hem kon betekenen. [De Afnemer] heeft aangegeven te willen sparen voor de studie van zijn kinderen om te voorkomen dat zij een studieschuld zouden krijgen;

- naar aanleiding van dit telefoongesprek is een medewerker van [A] bij [de Afnemer] langs geweest. Tijdens het gesprek heeft de medewerker in een overzicht laten zien welk bedrag moest worden ingelegd en welk bedrag dit zou opleveren;

- [de Afnemer] had naast de hypotheek ook nog een andere lening lopen bij [A] voor het verbouwen van zijn huis. De medewerker van [A] had inzicht in de financiële situatie van [de Afnemer];

- over de risico’s van de effectenleaseproducten heeft de medewerker van [A] niet met [de Afnemer] gesproken;

- mede vanwege de omstandigheid dat de hypotheek bij [A] was afgesloten heeft [de Afnemer] vertrouwd op de deskundigheid van de medewerker van [A] en is [de Afnemer] in juni 2000 de effectenleaseovereenkomsten aangegaan.”

In rov. 4.7 oordeelt het hof dat deze stellingen, uitgaande van de juistheid daarvan, onvoldoende aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat [A] een op de specifieke situatie van de Afnemer toegesneden advies heeft verstrekt.

“(…) Zij heeft weliswaar aangegeven welke bedragen moesten worden ingelegd in de Dexia-producten om de door [de Afnemer] genoemde spaardoelen te bereiken maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [de Afnemer] toegesneden advies. Hierbij is mede van belang dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat de effectenleaseovereenkomsten deel uitmaakten van een grotere financiële constructie of totaalplan. Zo was er geen koppeling met de voordien door [de Afnemer] gesloten hypotheek en de lening die [de Afnemer] via [A] had afgesloten en kan uit het gestelde ook niet worden afgeleid dat [A] op regelmatige basis [de Afnemer] adviseerde over zijn financiële situatie. Verder is niet gebleken dat de medewerker van [A] aan de hand van individuele gegevens van [de Afnemer] een (schriftelijk) financieel plan heeft opgesteld. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dat de betrokkenheid van [A] niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt. Omdat [de Afnemer] onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat hij door [A] zodanig is geadviseerd dat hem een beroep toekomt op de billijkheidscorrectie, komt het hof niet toe aan zijn bewijsaanbod.”

De subonderdelen 1.a en 1.b klagen samen, samengevat, dat het oordeel van het hof in rov. 4.7 onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is tegen de achtergrond van de in rov. 4.5 weergegeven stellingen van de Afnemer, nu daaruit volgt dat de adviseur van [A] een specifiek product geschikt heeft genoemd voor het realiseren van de door de Afnemer nagestreefde en aan de adviseur kenbaar gemaakte doelen binnen diens financiële mogelijkheden. Subonderdeel 1.c klaagt dat het oordeel hof onbegrijpelijk is voor zover dit steunt op de overweging dat de effectenleaseovereenkomsten van de Afnemer geen deel uitmaken van “een grotere financiële constructie of totaalplan”, en dat de aanwezigheid van een “grotere financiële constructie of totaalplan” geen rechtens relevant vereiste is voor het aannemen van een op de persoon toegesneden advies zoals bedoeld in het arrest B/Dexia.

Om aan te nemen dat sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling is vereist (maar ook voldoende) dat een product is voorgesteld als geschikt voor de afnemer óf berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer (zie hiervoor in 3.3.2).

De subonderdelen 1.a-1.c slagen. De stellingen van de Afnemer houden mede in dat (de adviseur van) [A] heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van de Afnemer,15.de Afnemer zijn financiële doel aan de adviseur bekend heeft gemaakt (sparen voor de studie van zijn kinderen om te voorkomen dat zij een studieschuld zouden krijgen) en de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder heeft geadviseerd, namelijk Profit Effect Vooruitbetaling van (de rechtsvoorganger van) Dexia − dit ligt besloten in rov. 4.5, vierde gedachtestreepje (“de effectenleaseproducten”), gelezen in verbinding met rov. 2.1 en 4.7, tweede volzin (“de Dexia-producten”) −, en in een overzicht liet zien welk bedrag de Afnemer bij die producten moest inleggen om zijn doel te bereiken (zie rov. 4.5, tweede gedachtestreepje, gelezen in verbinding met rov. 4.7, tweede volzin).16.Mede gezien de stelling dat niet is gesproken over de risico’s van de effectenleaseproducten, ligt in deze stellingen ligt besloten, althans kan daarin besloten liggen, dat de adviseur een specifiek product van een specifieke aanbieder als geschikt voor het bereiken van het doel van de Afnemer heeft voorgesteld.

In het licht van het hiervoor (in 3.3.1-3.3.3) weergegeven beoordelingskader kunnen deze stellingen volstaan voor de conclusie dat de adviseur het product Profit Effect Vooruitbetaling aan de Afnemer heeft voorgesteld als geschikt voor hem en dat op die grond sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling als bedoeld in het arrest B/Dexia. In dat verband is niet relevant of de effectenleaseovereenkomsten onderdeel uitmaakten van “een grotere financiële constructie of totaalplan”.17.

Van een algemeen advies waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze gespecificeerde, effectenleaseovereenkomst te sluiten, is geen sprake. In de stellingen van de Afnemer ligt immers besloten dat [A] een concreet product van een concrete aanbieder heeft aanbevolen.

Met zijn andersluidende oordeel in rov. 4.7 heeft het hof – in zijn arrest dat dateert van vóór de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in de zaak Dexia/Y − het beoordelingskader uit die beslissing miskend.

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of sprake is van een advies dat berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de Afnemer.18.

Subonderdeel 1.d klaagt, kort gezegd, dat het hof niet heeft meegewogen dat Dexia wist of behoorde te weten dat tussenpersonen, zoals [A] , hun afnemers regelmatig niet slechts in algemene zin over effectenleaseproducten adviseerden, maar die producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.

Nu de subonderdelen 1.a-1.c slagen, behoeft subonderdeel 1.d geen bespreking meer.

Onderdeel 2 klaagt, samengevat, dat de overweging van het hof “dat de betrokkenheid van [A] niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt”, onjuist althans onbegrijpelijk is.

Ik lees in deze overweging dat het hof voor de toepassing van de regel van het arrest B/Dexia is uitgegaan van de hiervoor (in 3.4) bedoelde privaatrechtelijke benadering van de adviesproblematiek. Daarmee berust ook dit element van rov. 4.7 in het licht van de prejudiciële beslissing in de zaak Dexia/Y op een onjuist uitgangspunt. Onderdeel 2 slaagt.

Slotsom; wijze van afdoening

Nu de (sub)onderdelen 1.a-1.c en 2 slagen, moet het bestreden arrest worden vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beoordeling worden verwezen naar een ander gerechtshof.

Anders dan namens de Afnemer wordt betoogd (op p. 8-9 van de procesinleiding), kan de Hoge Raad de zaak naar mijn mening niet zelf afdoen door het bestreden arrest te vernietigen en het vonnis van 17 september 2019 alsnog te bekrachtigen. In het principale hoger beroep heeft Dexia haar grieven I-III gericht tegen de oordelen van de kantonrechter dat sprake was van advisering en dat zij daarvan wetenschap heeft gehad. Het hof heeft de feitelijke gang van zaken tussen de Afnemer en [A] niet vastgesteld, maar is veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van de door de Afnemer ingenomen en door Dexia betwiste stellingen. Het hof is niet toegekomen aan een beoordeling van de wetenschap van Dexia. Dit zal na cassatie en verwijzing, voor zover nodig, alsnog dienen te gebeuren.

Het hof heeft de Afnemer veroordeeld in de proceskosten van in totaal van € 5.313,06. De Afnemer heeft de Hoge Raad verzocht (op p.10 van de procesinleiding) om Dexia te veroordelen tot terugbetaling van dit bedrag aan de Afnemer, vermeerderd met wettelijke rente. Daarvoor is geen grond.Vernietiging door de Hoge Raad van het bestreden arrest brengt in beginsel mee dat de door het hof gegeven proceskostenveroordeling komt te vervallen en dat hetgeen ter uitvoering van die veroordeling is betaald, onverschuldigd is betaald.19.Over de proceskosten dient na cassatie en verwijzing opnieuw geoordeeld te worden. Een verwijzingshof is gehouden de proceskosten van het hoger beroep opnieuw te begroten, zowel wat betreft de proceshandelingen die aan de vernietiging zijn voorafgegaan, als die welke na verwijzing zijn verricht.20.Een afzonderlijk te beantwoorden vraag is of de Hoge Raad in cassatie een veroordeling kan uitspreken als verzocht door eiseres tot cassatie. De procesinleiding verwijst naar rechtspraak van de Hoge Raad waarin is overwogen dat het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden.21.Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad is in cassatie echter alleen plaats voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen waartoe een partij in de bestreden uitspraak is veroordeeld, indien de Hoge Raad die uitspraak vernietigt en zelf, op de voet van artikel 420 Rv, het geding afdoet door de in die uitspraak toegewezen vordering alsnog af te wijzen.22.Dit betreft ook de proceskostenveroordeling.23.Deze situatie doet zich in dit geval niet voor als de Hoge Raad, zoals in deze conclusie wordt voorgesteld, het bestreden arrest vernietigt en de zaak naar een ander gerechtshof verwijst.