Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-07-2021, nr. 200.272.603

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 september 2020 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 maart 2021, met de daarin vermelde stukken,- de akte van [geïntimeerde] ,- de antwoordakte van Dexia.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [geïntimeerde] en zijn echtgenote [de echtgenote] zijn de onderstaande drie effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten).

Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was [naam1] Kredieten B.V. (hierna: [naam1] Kredieten) als tussenpersoon betrokken.

De restschuld, zoals opgenomen in de eindafrekening, die bij beëindiging is ontstaan, is niet door [geïntimeerde] aan Dexia betaald.

[geïntimeerde] heeft in conventie – samengevat – verklaringen voor recht gevorderd primair dat de overeenkomsten zijn vernietigd vanwege bedrog (vordering 1), subsidiair op grond van dwaling (vordering 2), meer subsidiair dat sprake is van een wanprestatie (vordering 3), dat sprake is van strijd met het recht dan wel redelijkheid en billijkheid dan wel wat maatschappelijk betamelijk is (vordering 4), dan wel dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld vanwege schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 25 Nadere Regeling 1995 (hierna: NR 1995) dan wel artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) (vordering 5). [geïntimeerde] heeft op deze gronden gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 18.300,38, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Dexia heeft de vordering van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie – kort samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging, alsook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last, dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 902,53 en€ 1.630,89 vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen 1 t/m 4 afgewezen en vordering 5 toegewezen, in die zin dat de kantonrechter voor recht heeft verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de bijzondere zorgplicht en vanwege schending van artikel 25 NR 1995 en artikel 41 NR 1999 en Dexia heeft veroordeeld tot betaling van 100% van de schade, verminderd met dividend en fiscaal voordeel, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. De vorderingen van Dexia in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen, met veroordeling van Dexia in de kosten van de reconventie.

omvang hoger beroep

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling van 25 maart 2021 heeft Dexia verklaard haar eis in reconventie in te trekken. Zij berust daarmee in het vonnis in reconventie. De grieven in hoger beroep en de daarop voortbouwende vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis zijn derhalve uitsluitend gericht tegen het door de kantonrechter in conventie gewezen vonnis. Daarnaast heeft Dexia verklaard afstand te doen van haar standpunten omtrent de verjaring en de schending van de klachtplicht. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep één grief geformuleerd. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een provisionele vordering ingesteld, welke vordering hij tijdens de mondelinge behandeling heeft ingetrokken. Ook heeft [geïntimeerde] verklaard afstand te doen van zijn standpunten over het inlenen van effecten, de beleggingstechnische gebreken en de buitengerechtelijke kosten. Met uitzondering van het laatste onderwerp behoeven deze onderwerpen daarom, al dan niet in het kader van de devolutieve werking, geen bespreking. Tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vorderingen 1 t/m 4 heeft [geïntimeerde] geen grieven gericht.

De volgende geschilpunten liggen in hoger beroep nog voor:- de advisering door [naam1] Kredieten als cliëntenremisier (grieven I – III van Dexia);- het handelen van [naam1] Kredieten als orderremisier (grief 1 van [geïntimeerde] );- de buitengerechtelijke kostenveroordeling (grief IV van Dexia);

- de proceskostenveroordeling (grief V van Dexia).

beroep op billijkheidscorrectie – advisering

In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia dit wist dan wel behoorde te weten.1.Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Tussen partijen staat vast dat daarvan sprake was bij [naam1] Kredieten. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. In de arresten van dit hof van 3 november 2020 heeft het hof nadere invulling gegeven aan de wijze waarop het toetsingskader wordt gehanteerd. Naar deze arresten wordt verkort verwezen.2.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering door [naam1] Kredieten, onder meer het volgende aangevoerd (en bij de mondelinge behandeling verklaard):- [geïntimeerde] kende de oprichter van [naam1] Kredieten, [naam2] , via de dansschool.

Via hem kwam [geïntimeerde] eind jaren negentig bij [naam1] Kredieten om zijn eerste hypotheek af te sluiten. Een week nadat de hypotheek was gesloten, heeft [naam1] Kredieten contact opgenomen en gevraagd of zij nog iets voor hem kon betekenen. [geïntimeerde] heeft aangegeven te willen sparen voor de studie van zijn kinderen om te voorkomen dat zij een studieschuld zouden krijgen;

- naar aanleiding van dit telefoongesprek is een medewerker van [naam1] Kredieten bij[geïntimeerde] langs geweest. Tijdens het gesprek heeft de medewerker in een overzicht laten zien welk bedrag moest worden ingelegd en welk bedrag dit zou opleveren;

- [geïntimeerde] had naast de hypotheek ook nog een andere lening lopen bij [naam1] Kredieten

voor het verbouwen van zijn huis. De medewerker van [naam1] Kredieten had inzicht in de financiële situatie van [geïntimeerde] ;

- over de risico’s van de effectenleaseproducten heeft de medewerker van [naam1] Kredieten niet met [geïntimeerde] gesproken;

- mede vanwege de omstandigheid dat de hypotheek bij [naam1] Kredieten was afgesloten heeft [geïntimeerde] vertrouwd op de deskundigheid van de medewerker van [naam1] Kredieten en is [geïntimeerde] in juni 2000 de effectenleaseovereenkomsten aangegaan.

Dexia weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat [naam1] Kredieten verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia lijkt daarnaast de door [geïntimeerde] aangevoerde feitelijke gang van zaken als weergegeven in de vorige rechtsoverweging in ieder geval gedeeltelijk te ontkennen. Het hof is van oordeel dat in het licht van deze gemotiveerde betwisting [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat destijds sprake was van een adviesrelatie als bedoeld in Hoge Raad 2 september 2016, ook als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de feitelijke gang van zaken zoals gesteld door [geïntimeerde] en zoals weergegeven in de vorige rechtsoverweging. Het hof zal uitleggen waarom.

Uit wat is gesteld en gebleken blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat [naam1] Kredieten een op de specifieke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies heeft verstrekt. Zij heeft weliswaar aangegeven welke bedragen moesten worden ingelegd in de Dexia-producten om de door [geïntimeerde] genoemde spaardoelen te bereiken maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies. Hierbij is mede van belang dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat de effectenleaseovereenkomsten deel uitmaakten van een grotere financiële constructie of totaalplan. Zo was er geen koppeling met de voordien door [geïntimeerde] gesloten hypotheek en de lening die [geïntimeerde] via [naam1] Kredieten had afgesloten en kan uit het gestelde ook niet worden afgeleid dat [naam1] Kredieten op regelmatige basis [geïntimeerde] adviseerde over zijn financiële situatie. Verder is niet gebleken dat de medewerker van [naam1] Kredieten aan de hand van individuele gegevens van [geïntimeerde] een (schriftelijk) financieel plan heeft opgesteld. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dat de betrokkenheid van [naam1] Kredieten niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt. Omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat hij door [naam1] Kredieten zodanig is geadviseerd dat hem een beroep toekomt op de billijkheidscorrectie, komt het hof niet toe aan zijn bewijsaanbod.

De conclusie luidt dat het beroep door [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat [naam1] Kredieten bij haar advisering buiten de vrijstelling zou zijn getreden, moet worden verworpen. Andere door [geïntimeerde] met betrekking tot de advisering door [naam1] Kredieten aangevoerde argumenten die hierboven niet zijn behandeld, maken – mede in het licht van de hiervoor onder 4.3 en 4.4 genoemde rechtspraak – het oordeel niet anders. De grieven I – III van Dexia slagen in zoverre.

beroep op billijkheidscorrectie – doorgeven effectenorders

[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep aangevoerd dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat zij een effectenorder van de tussenpersoon [naam1] Kredieten heeft aanvaard. [naam1] Kredieten was voor het doorgeven van effectenorders vergunningplichtig onder de Wte 1995, maar beschikte niet over een dergelijke vergunning. Omdat Dexia dit wist of behoorde te weten heeft zij – door de order van [naam1] Kredieten desondanks te aanvaarden – in strijd gehandeld met artikel 41 NR 1999, aldus [geïntimeerde] . Volgens [geïntimeerde] rechtvaardigt dat eveneens een afwijking van de wijze van schadeverdeling conform het hofmodel.

Het debat over de vraag of een tussenpersoon bij de totstandkoming van een effectenleaseovereenkomst (ook) is opgetreden als orderremisier heeft zich in de rechtspraak op dit moment toegespitst op de vraag of het aanvraagformulier dat door de tussenpersoon aan de aanbieder van het effectenleaseproduct is toegezonden kan worden beschouwd als een “order” onder de Wte 1995. In het arrest van de Hoge Raad van 24 april 20203.is geoordeeld dat de feitenrechter dat moet beoordelen aan de hand van de omstandigheden van het geval. Voor de vaststelling dat een aanvraagformulier als een order kwalificeert is tenminste vereist dat het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevat van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag.

Het hof heeft – naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 – in meerdere arresten overwogen dat uit het aanvraagformulier niet zonder meer blijkt dat sprake is geweest van het doorgeven van een effectenorder door de tussenpersoon aan Dexia. Overige tussen partijen gewisselde documenten ontbreken vaak en werpen daardoor geen ander licht op de beoordeling. Het hof verwijst ter motivering van zijn oordeel naar genoemde (eigen) arresten.4.Dexia heeft bij akte overlegging producties voorafgaand aan de mondelinge behandeling de aanvraagformulieren van [geïntimeerde] overgelegd. Blijkens de faxregel boven in de formulieren met de titel ‘Aanvraagformulier Bank Labouchere Profit Effect’ zijn deze op 5 juni 2000 door ‘ [naam1] KREDIETEN BV.’ verzonden. Op alle drie de aanvraagformulieren staat de volgende tekst:‘Ja, ook ik wil de mogelijkheid hebben om na 3 jaar niets meer te betalen en toch 10 jaar lang te profiteren van koersontwikkeling en dividenduitkeringen. Koop voor mij dus een pakket aandelen Ahold, ING Groep, Koninklijke Olie en Unilever.

Ik ben volledig vrij in de besteding van belastingvrije uitbetaling.’ Verder vermelden de formulieren verschillende maandbedragen, waarbij met de hand bij het ‘Gewenst maandbedrag’ ‘€ 45,38 / f 100,-’ is aangekruist. Bij ‘Vooruitbetaling’ is met de hand het vakje ‘Ja, eerste 3 jaar volledig tegen 10% korting’ aangekruist. Naar het oordeel van het hof bevatten de overgelegde aanvraagformulieren wel concreet informatie over welke aandelen [geïntimeerde] wil kopen, maar geen specifieke informatie over de hoeveelheid aandelen (van elke soort) die [geïntimeerde] wil kopen, zodat uit de aanvraagformulieren als zodanig niet een uitvoerbare aankooporder kan worden afgeleid. [geïntimeerde] heeft daarnaast één pagina uit de brochure van het product ‘Profit Effect’ overgelegd, maar tijdens de mondelinge behandeling heeft hij verklaard dat hij geen brochure heeft ontvangen van de medewerker van [naam1] Kredieten die hem destijds bezocht. Overigens heeft [geïntimeerde] ook niet onderbouwd hoe uit deze informatie uit de brochure – al dan niet in combinatie met de aanvraagformulieren – een order afgeleid zou kunnen worden. Dat de overeenkomsten zelf wel informatie bevatten over de specifieke (hoeveelheid) financiële instrumenten die door Dexia zullen worden gekocht, maakt dat oordeel niet anders omdat de inhoud van deze overeenkomsten en de uitvoering daarvan door Dexia is bepaald. Zoals eerder geoordeeld, beschouwt het hof een louter ondersteunende rol van de tussenpersoon als “postbode” en vraagbaak met betrekking tot de overeenkomst niet als het doorgeven van een order. Nu de aanvraagformulieren niet een concrete hoeveelheid financiële instrumenten of een aankoopbedrag vermelden en [geïntimeerde] geen (andere) tussen partijen gewisselde stukken heeft overgelegd waarin dat wel staat vermeld, concludeert het hof dat [geïntimeerde] onvoldoende (concreet) heeft onderbouwd dat met de aanvraagformulieren een concrete en uitvoerbare opdracht met betrekking tot de aan- of verkoop van een of meerdere specifieke financiële instrumenten is doorgegeven. Het door partijen op de zitting in hoger beroep en in de nadien genomen aktes opgeworpen debat over de vraag of het doorgeleiden van het aanvraagformulier door de AFM destijds als een toegestane activiteit van de cliëntenremisier werd beschouwd en om die reden niet tot onrechtmatig handelen van Dexia kan leiden, maakt dit oordeel niet anders en zal het hof verder onbesproken laten. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidcorrectie op de grondslag dat [naam1] Kredieten zou zijn opgetreden als orderremisier, eveneens wordt verworpen.

buitengerechtelijke kosten

Met grief IV richt Dexia zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling zijn stellingen over de buitengerechtelijke kosten ingetrokken. Het hof heeft meermaals geoordeeld dat de werkzaamheden, zoals deze door [geïntimeerde] zijn genoemd, niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen en verwijst naar die uitspraken en daaraan ten grondslag liggende jurisprudentie.5.De grief van Dexia slaagt dan ook.

in het principaal hoger beroep

Het principaal hoger beroep slaagt. De vorderingen van [geïntimeerde] in conventie zullen worden afgewezen. Het vonnis zal in conventie worden vernietigd en in reconventie in stand blijven. De vordering van Dexia tot terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen hij uit hoofde van het bestreden vonnis van Dexia heeft ontvangen vermeerderd met rente, zal als onbestreden worden toegewezen.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter in conventie en het principaal hoger beroep veroordelen. Grief V slaagt in zoverre. De kosten voor de procedure bij de kantonrechter in conventie zullen aan de zijde van Dexia worden vastgesteld op € 750,- voor het salaris van de gemachtigde. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 101,06

- griffierecht € 2.071,-

totaal verschotten € 2.172,06

- salaris advocaat € 2.228,- (2 punten x appeltarief II).

Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

in het incidenteel hoger beroep

Nu [geïntimeerde] hetgeen hij in het incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd ook in het principaal beroep had kunnen aanvoeren, wordt ter zake van het incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling uitgesproken.6.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 17 september 2019 (als hersteld bij vonnis van 29 oktober 2019) voor zover in conventie gewezen en doet in zoverre opnieuw recht;

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Dexia van al hetgeen door Dexia op grond van het vonnis 17 september 2019 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Dexia tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter in conventie en het principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Dexia wat betreft de procedure bij de kantonrechter in conventie vastgesteld op € 750,- voor salaris gemachtigde en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 2.172,06 voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en L.R. van Harinxma thoe Slooten, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021.