14.5.2 Prognjdontslag en goed werkgeverschap

Uit jurisprudentieonderzoek1 blijkt dat in de laatste twintig jaar in de lagere rechtspraak steeds vaker het proeftijdontslag materieel is getoetst.2 Deze ontwikkeling valt samen met de groei die het algemene verbintenissenrecht heeft doorgemaakt.3 Door die ontwikkeling wordt de precontractuele fase beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid.4 De proeftijd kan naar mijn mening in feite worden gezien als een verlengstuk van de precontractuele fase. Een contractueel verlengstuk welteverstaan, waarop de regels van het algemene verbintenissenrecht, waaruit het arbeidsrecht voortvloeit, van toepassing zijn. Anders dan in de fase van werving en selectie, speelt in de proeftijdfase het beginsel van de contractsvrijheid geen rol meer. Hier gaat het om de uitoefening van de contractuele bevoegdheid om een arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Bij de toepassing van deze bevoegdheid dienen de beginselen van redelijkheid en billijkheid in acht te worden genomen (art. 1374 lid 3 (oud) BW. Zie voorts art. 6:2 jo. 6:248 lid 1 jo. art. 7:611 BW).5 Dit verschil in positie verklaart dan ook de relatief betere rechtspositie van de proeftijdwerknemer ten opzichte van die van de sollicitant6

De wetgever zag zich door de snel wijzigende maatschappelijke verhoudingen genoodzaakt om vage normen in de wet te introduceren, waardoor de rechter zich steeds meer voor de taak zag gesteld aan deze vage normen op grond van de concrete feiten en omstandigheden invulling te geven.7 Zo ziet de lagere rechtspraak zich met enige regelmaat genoodzaakt om een proeftijdontslag inhoudelijk te toetsen.

Uit de rechtspraak blijkt dat een aantal rechters het proeftijdontslag onzorgvuldig oordeelden in het geval de werkgever het niet of nauwelijks tot een feitelijke proefneming liet komen.8 In sommige gevallen wordt het proeftijdontslag in strijd met goed werkgeverschap aangemerkt als er geen enkele relatie bestaat tussen de ontslagreden en de beoordeling van de geschiktheid tot het verrichten van de functie.9

Enkele jaren nadat deze ontwikkeling vanuit de lagere rechtspraak was ingezet, oordeelde de Hoge Raad dat een beroep van de werknemer op het verstrijken van de proeftijd in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid.10 Uit het enkele jaren later gewezen Triple P/Tap-arrest11 kan worden afgeleid dat proeftijdontslag in strijd kan komen met de beginselen van goed werkgeverschap. De rechtbank had in de casus die tot dit arrest heeft geleid reeds overwogen, dat een ontslag tijdens de proeftijd in strijd kan zijn met goed werkgeverschap en/of een onrechtmatige daad kan opleveren. Daarmee volgde de Hoge Raad zijn advocaat-generaal, mw. mr. CL de Vries Lentsch-Kostense, die in haar conclusie het oordeel van de rechtbank had gevolgd dat Triple P tegen de achtergrond van de aan goed werkgeverschap te stellen eisen, in zoverre meer consideratie met haar werknemer Tap had moeten hebben, dat zij hem een redelijke termijn had moeten gunnen tot overdenking van haar concrete aanbod om in plaats van in Engeland in België te gaan werken. Voorts had Triple P haar werknemer dienen te waarschuwen voor de consequenties van het niet accepteren van haar aanbod.

Bouwens12 heeft er terecht op gewezen, dat in het cassatiemiddel niet werd bestreden dat een proeftijdontslag in strijd kan zijn met goed werkgeverschap en/of een onrechtmatige daad kan opleveren. Dit laat evenwel onverlet dat de Hoge Raad, door het oordeel van de rechtbank in cassatie te bevestigen, toetsing van het proef-tijdontslag aan de beginselen van goed werkgeverschap mogelijk acht en, anders dan Bouwens, niet de opvatting huldigt dat een dergelijke toetsing in strijd is met het door Bouwens kennelijk veronderstelde gesloten stelsel van het ontslagrecht.