14.5.1 Misbruik van (proefhjd)ontslagbevoegdheid

Van misbruik van de ontslagbevoegdheid gedurende de proeftijd kan in de praktijk niet snel worden gesproken. Hierbij is van belang dat gedurende de proeftijd de in de artikelen 7:670 en 7: 670a BW geformuleerde opzegverboden niet van toepassing zijn (art. 7:670 b BW). Voorts heeft de wetgever in 19531 bepaald dat ontslag tijdens de proeftijd niet kennelijk onredelijk kan zijn. Desondanks heeft de Hoge Raad in het Codfried-arrest2 uitgemaakt, dat uit de aard van de proeftijdontslagbevoegdheid niet voortvloeit dat deze niet zou kunnen worden misbruikt. Van een dergelijk misbruik kan, aldus de Hoge Raad in het Codfried-arrest, onder meer sprake zijn als het proeftijdontslag in strijd is met de wettelijke of verdragsrechtelijke non-discriminatiebepalingen.3 De wetgever heeft in het kader van de totstandkoming van de Wet Flexibiliteit en zekerheid4 eveneens overwogen dat de wettelijke non-discriminatiebepalingen en regels van goed werkgeverschap ook tijdens de proeftijd in acht moeten worden genomen. De proeftijdontslagbevoegdheid strekt er dan ook niet toe om de dienstbetrekking zonder inachtneming van de overige verdragsrechtelijke, wettelijke of contractuele bepalingen te doen eindigen.5

De vraag rijst of van misbruik van ontslagbevoegdheid ook kan worden gesproken in die gevallen waarin bij de uitoefening van de proeftijdontslagbevoegdheid geen sprake is van schending van verdragsrechtelijke, wettelijke of contractuele bepalingen. Daarbij moet worden bedacht dat de wetgever nu juist gedurende een proeftijd een zekere wederzijdse willekeur wenselijk heeft geacht om van werknemers- en werkgeverszijde te kunnen beoordelen of de dienstbetrekking en de werknemer aan de gestelde verwachtingen voldoen.6 Door de werkgever en de werknemer gedurende de proeftijd aan opzeggingsverboden te houden, zou die voor de praktijk belangrijke mogelijkheid in aanzienlijke mate aan banden worden gelegd.

De omstandigheid dat een ontslag tijdens de proeftijd niet is onderworpen aan een toetsing op kennelijke onredelijkheid, doet niet af aan de mogelijkheid dat van misbruik van de ontslagbevoegdheid zou kunnen worden gesproken. Voorts dringt de vraag zich op wat de meerwaarde is van een beroep op misbruik van bevoegdheid bij het proeftijdontslag, naast de mogelijkheid om het proeftijdontslag met een beroep op schending van goed werkgeverschap dan wel met een beroep op onrechtmatige daad aan te tasten. In geval van discriminatoir proeftijdontslag kan in de regel bovendien een beroep worden gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag.7

Volgens Loonstra zal het doen van een beroep op misbruik van bevoegdheid in het arbeidsovereenkomstenrecht strikt genomen veelal niet noodzakelijk zijn naast de eis van goed werkgever-/werknemerschap. Niettemin kan het, aldus Loonstra, toch bruikbaar zijn als concretisering van deze criteria.8

De Hoge Raad heeft in het eerdergenoemde Codfried-arrest bepaald dat de aard van de proeftijdontslagbevoegdheid zich verzet tegen toetsing aan détournement de pouvoir. De advocaat-generaal mr. T. Koopmans had er in zijn conclusie voor het arrest voor gepleit dat een ontslag tijdens de proeftijd aantastbaar zou dienen te zijn, als vast komt te staan dat de ontslagreden geen enkele band heeft met een objectieve beoordeling van de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer.9 Ook in de literatuur is er bij herhaling op aangedrongen om te komen tot een meer materiële toetsing van het proeftijdontslag.10 In de rechtspraak verschijnen desondanks sporadisch uitspraken waarin het proeftijdontslag op détournement de pouvoir is getoetst.11

In de literatuur is verdedigd dat de enige bedoeling van de wetgever van 1907 is geweest om misbruik van de proeftijd tegen te gaan.12 Hieruit kan worden afgeleid dat de proeftijdontslagbevoegdheid niet voor een bepaald doel in het leven werd geroepen. Het argument dat het doen van een feitelijke proefneming tijdens de proeftijd het beoogde doel van de wetgever is geweest om de proeftijdontslagbevoegdheid in het leven te roepen, past evenwel beter in de tendens van de laatste decennia waarin de toetsing aan de redelijkheidsmaatstaven in het BW is toegenomen. In het bijzonder geldt dit voor de in de precontractuele fase in acht te nemen regels.13

Alhoewel kan worden geconstateerd dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid toepassing vindt in het arbeidsovereenkomstenrecht,14 dient dit er niet toe te leiden dat langs de weg van détournement de pouvoir, in de zin van artikel 3:13 lid 2 BW, een materiële toetsing van het proeftijd zal kunnen plaatsvinden. Los van het feit dat er evenzoveel argumenten kunnen worden aangevoerd voor de stelling dat een feitelijke proefneming tijdens de proeftijd door de werkgever werd gewenst, kunnen er ook argumenten voor het tegendeel worden aangevoerd. Ook wetssystematisch is het minder juist om een materiële toetsing van het proeftijdontslag via de weg van artikel 3:13 lid 2 BW (détournement de pouvoir) mogelijk te maken. In geval van proeftijdontslag zijn immers de in artikel 7:670 en 7:670a BW geformuleerde opzeggingsverboden niet van toepassing. Een materiële toetsing van het proeftijdontslag zou daarmee in strijd komen.

Misbruik van ontslagbevoegdheid kan ook via de weg van artikel 3:13 lid 2 BW worden aangenomen, indien deze wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden. Om de proeftijdontslagbevoegdheid haar praktische nut te doen behouden, is het van belang om deze bevoegdheid ruim te interpreteren. Een werkgever dient een mogelijkheid te hebben om, in aansluiting op de werving en selectie van personeel, in beginsel zelf te beslissen of een werknemer in de praktijk inderdaad aan de tijdens de sollicitatiefase opgewekte verwachtingen kan voldoen. Misbruik van ontslagbevoegdheid op deze grond dient dan ook om die reden niet al te snel te worden aangenomen. Alleen die gevallen waarbij het overduidelijk is dat van de proeftijdontslagbevoegdheid gebruik is gemaakt met geen ander doel dan een ander te schaden, zouden aan deze variant van misbruik van bevoegdheid dienen te worden getoetst15

Nu niet duidelijk is of de proeftijdontslagbevoegdheid voor bepaalde doeleinden is gegeven, heeft de negatieve bepaling dat de bevoegdheid niet mag worden gebruikt met uitsluitend het doel om iemand te schaden, alle reden van bestaan.16 Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde in 2007 over een zaak waarbij 36 mensen werden opgelicht en/of benadeeld doordat zij, via inschakeling van een bemiddelaar/headhunter door de voormalige werkgever, bij een andere werkgever korte tijd na aanvang tijdens de proeftijd wegens gebrek aan werk werden ontslagen om op deze wijze een ontslagprocedure uit te sparen. Het hof oordeelde het handelen van de voormalige werkgever in strijd met postcontractueel goed werkgeverschap, omdat hij zich onvoldoende bereid had getoond om de gevolgen van de mislukte replacement en ontslagfraude mede te dragen. Voorts is interessant dat het hof, voor wat betreft de bepaling van de aan de werknemer toe te kennen schadevergoeding op grond van artikel 6:101 BW (medeschuld), rekening hield met het feit dat de werknemer niet aan zijn onderzoeksplicht had voldaan.17

Naar mijn mening zal de werknemer zich in dit soort situaties, afhankelijk van de vraag of hij in rechte kan bewijzen of de proeftijdontslagbevoegdheid is aangewend met het doel om enkel te schaden, naar alle waarschijnlijkheid met succes kunnen beroepen op misbruik van bevoegdheid, onrechtmatige daad of handelen in strijd met het goed werkgeverschap.18

Van misbruik van de proeftijdontslagbevoegdheid kan eveneens sprake zijn als de rechthebbende, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid en billijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Het betreft dus een marginale toetsing van de uitoefening van de bevoegdheid. Deze belangenafweging zou ertoe moeten leiden dat de werkgever de werknemer schadeloos stelt.19 Hierbij kunnen zich de meest uiteenlopende situaties voordoen, waarbij de uitoefening van de proeftijdontslagbevoegdheid niet per definitie onredelijk behoeft te zijn. Een soortgelijke situatie doet zich voor bij kennelijk onredelijk ontslag. Daarbij behoeft het ontslag niet onredelijk te zijn, maar kan het onredelijk uitpakken door de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de ontslagbevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad. In dat geval kan een schadevergoeding worden toegekend.

Het is de vraag of de wetgever toetsing van de proeftijdontslagbevoegdheid op grond van misbruik van bevoegdheid ten aanzien van het aspect van onevenredige belangenafweging heeft gewenst, nu de wetgever van 195320 juist het proeftijdontslag van de toetsing op kennelijke onredelijkheid heeft uitgesloten. Het verschil tussen beide toetsingen is dan wel erg subtiel en voor de praktijk naar mijn mening nauwelijks werkbaar. Heerma van Voss heeft in dit verband opgemerkt dat het criterium van kennelijk onredelijk ontslag verder gaat dan dat van misbruik van bevoegdheid. Zo kan volgens hem reeds sprake zijn van kennelijk onredelijk ontslag wanneer de werknemer zonder opgave van redenen wordt ontslagen. Hij sluit niet uit dat geleidelijk een uitgebreidere toetsing zal plaatsvinden, waarbij ook een (aangepaste) motiveringsplicht voor ontslag in de proeftijd zal gelden.21

De Hoge Raad heeft met het Codfried-arrest22 de deur op een kier gezet om proeftijd-ontslagbevoegdheid op misbruik van bevoegdheid te toetsen. In de literatuur bestaat verschil van mening over de vraag wat het bereik is van de toepasselijkheid van de misbruikgronden die in artikel 3:13 BW worden genoemd en de bij misbruik van de bevoegdheid mogelijke sancties. Toetsing van proeftijdontslag aan de normen van artikel 3:13 BW komt naar mijn mening niet in strijd met het uit het arrest Hal/Van Werkhoven23 afgeleide gesloten stelsel van het arbeidsrecht.

In het arrest Nedlloyd/Bras24 werd aangenomen dat er geen behoefte bestaat aan toetsing van een ontslag dat is gegeven in strijd met artikel 3:40 BW en dat doorgaans ook kennelijk onredelijk is op grond van artikel 7:681 BW. In het geval van een proeftijdontslag ligt dit anders, nu toetsing van dat ontslag aan de normen van artikel 7:681 BW bij wet25 is uitgesloten en er dientengevolge wel behoefte bestaat aan toetsing van het proeftijdontslag aan de normen van artikel 3:40 en 3:13 BW.26 Deze behoefte is ingegeven door de door Boot geschetste ontwikkeling van de begrippen goede trouw en onrechtmatigheid in het algemene verbintenissenrecht sinds 1953.27 In de lagere rechtspraak treffen we zo nu en dan uitspraken aan waarin de proeftijdontslagbevoegdheid werd getoetst op misbruik van bevoegdheid. Een voorbeeld is een in een voorlopige voorzieningenprocedure gewezen uitspraak van de Kantonrechter Enschede van 13 november 2007.28 In dit geval ging het om een dienstverband dat door de werkgever korte tijd na aanvang van de arbeidsovereenkomst werd opgezegd nadat de werknemer, een junior projectleider, door een herseninfarct was getroffen. De kantonrechter kwalificeerde het herseninfarct en de gevolgen daarvan als een handicap in de zin van de wet WGBH/CZ. Hij oordeelde bij wijze van voorlopige voorziening dat de werkgever niet zou slagen in het tegenbewijs van het vermoeden van ongelijke behandeling als bedoeld in artikel 10 lid 1 WGBH/CZ. De advocaat van de werknemer had een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het proeftijdontslag op grond van de artikelen 4 en 9 van de WGBH/CZ, en vorderde primair doorbetaling van salaris voor de periode totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zou zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. Subsidiair werd op grond van handelen in strijd met de eisen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) schadevergoeding gevorderd. De primaire vordering van de werknemer, met uitzondering van de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten, werd toegewezen.