14.6 Welke toetsingsmogelijkheid verdient de voorkeur?

Aan het instellen van een actie uit onrechtmatige daad zijn beperkingen verbonden ten gevolge van de daaraan verbonden specifieke eisen, zoals schuld, causaliteit, relativiteit et cetera (art. 6:162 BW). Voorts is de kantonrechter, indien een vordering op onrechtmatige daad wordt geënt, niet onbetwist altijd bevoegd. Als de vordering op onrechtmatige daad wordt gebaseerd, kan de schade die de werknemer bij de werkgever in rekening brengt zowel het negatief als het positief contractsbelang betreffen.

Bij een actie die op goed werkgeverschap1 is gebaseerd, is steeds de kantonrechter (rechtbank, sector kanton) bevoegd. Bij het instellen van een vordering op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming, worden we geconfronteerd met het gegeven dat vergoeding moet worden gevraagd van het positieve belang: het gederfde inkomen bij de nieuwe werkgever.

Zoals uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt,2 kan onder omstandigheden3 met succes de nietigheid van het proeftijdontslag op grond van misbruik van bevoegdheid worden ingeroepen. Het vorderen van schadevergoeding is in dat geval het meest praktisch. Zeker als de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden.

Het onder omstandigheden inroepen van de nietigheid4 of vernietigbaarheid van het proeftijdontslag, kan echter zinvol zijn om herplaatsing af te dwingen.5