14.4 Samenloop

In 19791 heeft de Hoge Raad een belangwekkend arrest gewezen over de mogelijkheid van samenloop van de in de artikelen 7a:1639s-u (oud) BW -thans de artikelen 7:681 - 7:683 BW- vervatte regeling en de toetsing aan artikel 1374 derde lid (oud) BW. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat de in de artikelen 1639s-u BW gegeven regeling voor het geval dat één der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen uitputtend is, in die zin dat naast deze regeling geen plaats meer is voor toetsing van een ontslag aan artikel 1374 lid 3 BW (oud), resulterend in herstel van de dienstbetrekking. De Hoge Raad motiveerde dit oordeel door erop te wijzen dat de in de artikelen 1639s-u (oud) BW neergelegde regeling van de kennelijk onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking een specifiek toetsingscriterium heeft, een genuanceerde uitwerking van de gevolgen en een korte verjaringstermijn.

Velen hebben uit dit arrest afgeleid dat de Hoge Raad zich daarmee voor een gesloten stelsel van rechtsmiddelen in het ontslagrecht heeft uitgesproken.2 Naar mijn mening zijn er vele aanwijzingen om aannemelijk te maken dat het ontslagrecht geen gesloten stelsel van rechtsmiddelen kent en dat dit meer in het bijzonder geldt voor het ontslag tijdens de proeftijd. Tijdens de proeftijd kennen we immers niet of nauwelijks ontslagbescherming nu een wettelijke regeling daarvoor ontbreekt. Om die reden moet het mogelijk worden geacht om in geval van proeftijdontslag naar het algemeen vermogensrecht uit te wijken.3 Het zou bovendien onwenselijk zijn om het proeftijdontslag van de ontwikkelingen in het algemeen verbintenissenrecht van vage normen als redelijkheid en billijkheid, misbruik van omstandigheden et cetera uit te sluiten. Bovendien is daarvoor ook wetshistorisch gezien geen aanleiding nu de arbeidsovereenkomst als bijzondere overeenkomst deel uitmaakt van het BW.4