14.2 Heeft de proeftijd een doel?

Uit diverse arresten van de Hoge Raad valt af te leiden dat aan de proeftijd nu juist de gedachte ten grondslag ligt dat partijen desgewenst de gelegenheid moeten hebben om zich, alvorens zij voor de toekomst een meer definitieve arbeidsrelatie met elkaar aangaan, gedurende een -met het oog op de belangen van de werknemer- relatief korte periode proefondervindelijk op de hoogte te stellen van elkaars hoedanigheden, van de aard van de te verrichten arbeid en van de geschiktheid van de werknemer voor de arbeid.1 Evenzeer is verdedigbaar dat de bevoegdheid om tijdens de proeftijd te ontslaan, niet voor een bepaald doel is gegeven. In dit verband wordt in de literatuur2 verwezen naar de ijzeren proeftijdtheorie van de Hoge Raad, op grond waarvan ook in geval van ziekte3 of vakantie4 van de werknemer tijdens de proeftijd geen verlenging of opschorting van de proeftijd wordt toegestaan. Een ander argument ter ondersteuning van de stelling dat de proeftijdontslagbevoegdheid niet voor een bepaald doel is gegeven, wordt afgeleid uit het gegeven dat het ten gevolge van een wetswijziging in 19535 mogelijk werd om te ontslaan voordat de proeftijd feitelijk is gestart.

Advocaat-generaal mr. T. Koopmans heeft zich in zijn conclusie voor het Codfried-arrest6 op het standpunt gesteld dat ontslag tijdens de proeftijd aantastbaar is, als vast komt te staan dat de ontslagreden geen enkele band heeft met een objectieve beoordeling van de hoedanigheden en de geschiktheid van de werknemer. Daarmee heeft de advocaat-generaal impliciet te kennen gegeven dat hij toetsing van het proeftijdontslag aan détournement de pouvoir, ex artikel 3:13 lid 2 BW, mogelijk acht. De Hoge Raad heeft zijn advocaat-generaal in het Codfried-arrest echter niet gevolgd. Volgens de Hoge Raad sluit de aard van de proeftijdontslagbevoegdheid een onderzoek naar détournement de pouvoir uit. Met dit oordeel heeft de Hoge Raad, kennelijk in afwijking van de lijn die hij in eerdere arresten heeft uitgezet,7 kenbaar gemaakt dat de proeftijd niet een omschreven doel heeft.

De conclusie van advocaat-generaal mr. T. Koopmans past binnen die door de Hoge Raad in eerder gewezen arresten uitgestippelde lijn. Het is dan ook merkwaardig dat de Hoge Raad in het Codfried-arrest heeft overwogen, dat de aard van de proeftijd-ontslagbevoegdheid een onderzoek naar détournement de pouvoir uitsluit.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat de proeftijd in 1907 in de Wet op de arbeidsovereenkomst8 is ingevoerd om te voorkomen dat door gebruikmaking van de proeftijd de wettelijke voorschriften omtrent de opzeggingstermijnen zouden worden ontweken door steeds een proeftijd te doen voortduren.9 Hierdoor zou een werkgever een werknemer na de beëindiging van de proeftijd immers nogmaals 'op proef' kunnen nemen.10 De theorie over de geoorloofdheid van een tweede proeftijd zou bovendien onbegrijpelijk en in de praktijk onwerkbaar zijn, indien feitelijke proefneming tijdens de proeftijd niet wordt verondersteld. De omstandigheid dat het ten gevolge van de wetswijziging in 195311 mogelijk werd om te ontslaan voordat de proeftijd feitelijk inging, laat onverlet dat de wetgever kennelijk een feitelijke proefneming wenselijk heeft geacht.

Het Codfried-arrest laat veel vragen onbeantwoord. Door te overwegen dat de proeftijdontslagbevoegdheid kan worden misbruikt, maar toetsing op détournement de pouvoir uit te sluiten, omdat de aard van de ontslagbevoegdheid tijdens de proeftijd zich tegen een dergelijke toetsing verzet, raakt menigeen het spoor bijster. Het proeftijdontslag kan niet op kennelijke onredelijkheid worden getoetst,12 de ontslagbevoegdheid tijdens de proeftijd kan echter wel worden misbruikt, maar toetsing op détournement de pouvoir is uitgesloten. Het ontbreken van toetsing van de ontslagbevoegdheid tijdens de proeftijd middels détournement de pouvoir is in het licht van de wetsgeschiedenis, alsmede op grond van de ontwikkelingen in de rechtspraak gedurende de laatste decennia, voor de rechtspraktijk onduidelijk en onwenselijk. Het is daarom raadzaam om een feitelijke proefneming als uitgangspunt te nemen, waardoor toetsing op détournement de pouvoir mogelijk wordt en een verdergaande materiële toetsing van het proeftijdontslag kan worden gerealiseerd. Deze toetsing kan naar mijn mening achterwege blijven in het geval de arbeidsovereenkomst door opzegging voor de feitelijke aanvang van de proeftijd tot een einde is gekomen of indien reeds voor of kort na de proefneming blijkt dat de werknemer bijvoorbeeld in ernstige mate de bekwaamheid of de geschiktheid mist voor het verrichten van de opgedragen functietaken, of als er anderszins sprake is van een omstandigheid die als dringende reden voor werkgever of werknemer kan worden aangemerkt in de zin van de artikelen 7:678 en 7:679 BW.