8.3.5.6 Verwijtbaarheid van procesgedrag

498. Achter het oordeel dat een bepaalde proceshandeling van een partij ontoelaatbaar, want in strijd met de goede procesorde is, gaat niet zelden het oordeel schuil dat die partij zich in de procedure verwijtbaar heeft gedragen1, dat wil zeggen: zich anders had moeten gedragen, ervan uitgaande dat zij zich ook anders had kunnen gedragen. Van strijd met de eisen van een goede procesorde is dan enkel sprake indien kan worden aangenomen dat de handelende partij schuld had aan of opzet op het omstreden procesgedrag.

Een grote categorie van gevallen waarin sprake is van verwijtbaar procesgedrag, wordt gevormd door gevallen waarin bepaald procesgedrag meer nadeel voor de wederpartij of de samenleving veroorzaakt, dan nodig, omdat het gedrag geen rechtens te respecteren belang of doel dient, of omdat het beoogde, op zich rechtens respectabele belang of doel, evengoed op een andere, minder nadeel veroorzakende wijze bereikt had kunnen worden. Gesteld kan worden dat naar algemeen gedeelde rechtsovertuigingen, afleidbaar uit onder meer het geldende recht, het ontstaan van vermijdbaar, nodeloos veroorzaakt nadeel, moet worden voorkomen.2 Is er sprake van het nodeloos veroorzaakt, vermijdbaar nadeel, dan kan daarin grond worden gevonden om te oordelen dat een handeling waarin dat gedrag culmineert, wegens strijd met de eisen van een goede procesorde van rechtsgevolgen verstoken dient te blijven.3

499. Niet al het procesgedrag dat voor de wederpartij of samenleving onnodig, vermijdbaar nadeel meebrengt, is echter rechtens verwijtbaar en ontoelaatbaar. Dat een partij zich anders, op een minder nadeel voor anderen veroorzakende wijze had kunnen gedragen, impliceert niet altijd dat zij zich daarom ook anders had moeten gedragen. Het procesrecht laat aan partijen zekere marges waarbinnen zij naar eigen goeddunken, zonder zich te bekommeren om de belangen van anderen, kunnen handelen. Zo handelen procespartijen niet in strijd met de goede procesorde indien zij de aan hen gegunde termijnen voor het verrichten van een proceshandeling ten volle benutten, ook al zouden zij heel wel in staat zijn de betreffende proceshandeling, bijvoorbeeld het nemen van een conclusie of een dagvaarding in hoger beroep, al vroeg binnen die termijn te verrichten.6 Verricht een procespartij de proceshandeling welbewust pas op de laatst mogelijke dag binnen die termijn, omdat zij meent belang te hebben bij een zo traag mogelijke procesgang, dan kan dit haar in beginsel in rechte niet worden verweten, niettegenstaande dat de wederpartij daarvan nadeel ondervindt.7 Voorts kan worden gewezen op vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgens welke het uitgangspunt dat het hoger beroep er mede toe strekt aan de appellerende partij gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, met zich brengt dat appellant in hoger beroep ook nog voor het eerst stellingen kan aanvoeren die zij al in eerste aanleg had kunnen aanvoeren, maar niet heeft aangevoerd, in zoverre er geen sprake is van gedekte weren in de zin van art. 348 Rv. Bijzondere omstandigheden daargelaten, mag van appellant zelfs geen voldoende rechtvaardiging worden gevergd voor haar verzuim om die stelling eerder al aan te voeren.8

Ook kan het zo zijn dat niet iedere mate van verwijtbaarheid, maar alleen een gekwalificeerde mate van verwijtbaarheid, bijvoorbeeld bestaande in opzet op het nadeelveroorzakend gedrag, het oordeel rechtvaardigt dat een proceshandeling in strijd is met een goede procesorde. Zo sprak de Hoge Raad in het arrest Rijpkema/ KBS9, uit dat van strijd met een goede procesorde eerst dan sprake kan zijn, 'indien met de zuivering van verstek nodeloos en met het doel om het evenwicht in de procedure in cassatie te verstoren is gewacht.' Niet elke verwijtbare traagheid doet blijkbaar strijd met de goede procesorde ontstaan.

500. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt voorts dat de vaststelling dat een partij geen verwijt treft, omdat zij niet anders had kunnen handelen dan zij deed, een reden kan zijn om aan een proceshandeling die bij onverkorte toepassing van het geldende recht ongeldig moet worden geacht, niettemin het beoogde rechtsgevolg toe te kennen. Zo bleken de eisen van een behoorlijke rechtspleging mee te brengen dat moet worden aangenomen dat de bepaling dat cassatieberoep tegen beschikkingen op rekest enkel kan worden ingesteld door degenen die in een der vorige instantiën zijn verschenen (art. 426 lid 1 Rv), niet de strekking heeft om cassatieberoep uit te sluiten ingeval verzoeker tot cassatie buiten zijn schuld niet in de vorige instantie als belanghebbende was opgeroepen.'10 Voorts kan worden gewezen op de beschikking D./William Schrikker Stichting11, waarin de Hoge Raad een uitzondering op de strikte hantering van beroepstermijnen gerechtvaardigd acht, 'ingeval degene die hoger beroep of cassatie instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) het kantongerecht, de rechtbank of het hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt.' In de eisen van het niet tijdig weten, redelijkerwijs ook niet kunnen weten en de eis dat de beschikking pas na afloop van de termijn is toegezonden of verstrekt, schuilt de voorwaarde dat verwijtbaarheid ontbreekt.

501. De vraag of een partij zich anders had kunnen gedragen, kan kortom bij toetsing aan de eisen van een goede procesorde van belang zijn voor de beoordeling van de geldigheid van een proceshandeling. Dat is evenwel niet altijd het geval. Schuld aan of opzet op nadeel veroorzakend procesgedrag is in het algemeen geen voorwaarde om een handeling in strijd met de goede procesorde te kunnen achten, net zo min als afwezigheid van schuld of opzet in het algemeen er aan in de weg staat dat een handeling wél in strijd met de goede procesorde kan worden geacht. De vraag of de rechter feiten die een partij voor het eerst bij pleidooi aanvoert, wegens strijd met de goede procesorde ter zijde kan laten, heeft de Hoge Raad bijvoorbeeld losgekoppeld van de vraag of die partij die feiten eerder had kunnen aanvoeren. Van belang is 'slechts' of de tegenpartij nog voldoende op die feiten heeft kunnen reageren en of die feiten een ander onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt.12 Iets dergelijks geldt ook meer in het algemeen voor stellingen die pas in een laat stadium van de procedure worden aangevoerd.13

Dat de vraag of een partij anders had kunnen handelen niet altijd een rol speelt bij de vraag of de eisen van een goede procesorde aan de geldigheid van een proceshandeling in de weg staan, is niet verwonderlijk, indien men bedenkt dat het ontbreken van schuld aan of opzet op het verweten procesgedrag bij een partij, nog niet rechtvaardigt dat de wederpartij (of de samenleving) dan maar het door dat gedrag veroorzaakte nadeel moet dragen. Bovendien kan het in het algemeen wenselijk zijn de toelaatbaarheid van bepaalde handelingen niet te laten afhangen van de vraag of een partij anders had kunnen handelen, ten einde discussie over die vraag, en de daarmee gepaard gaande rechtsonzekerheid over de geldigheid van de handeling, te vermijden.