HR, 22-04-2022, nr. 21/00706

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/00706

Zitting 3 december 2021

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de vrouw]

(hierna: de vrouw),

verzoekster tot cassatie,

advocaat: mr. J.C. Zevenberg

tegen

[de man]

(hierna: de man)

verweerder in cassatie

niet verschenen.

1. Deze zaak betreft een partneralimentatiegeschil, waarin de vraag centraal staat of de man meer inkomsten, in de vorm van dividenduitkeringen, opnames uit zijn rekening-courant of verhoging van zijn salaris als directeur-grootaandeelhouder, kan halen uit zijn onderneming. Het hof is volgens de vrouw uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat bij het bepalen van de draagkracht geen rekening kan worden gehouden met opnames uit de rekening-courantverhouding. Daarnaast zou het hof ongemotiveerd voorbij zijn gegaan aan diverse essentiële stellingen van de vrouw en zou het oordeel van het hof in het licht van het partijdebat onbegrijpelijk zijn.

Het huwelijk van partijen is op 20 april 2017 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.1.Uit het huwelijk van partijen zijn geboren de minderjarigen:

- [minderjarige 1] op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] ([minderjarige 1]);

- [minderjarige 2], op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] ([minderjarige 2]),

(hierna ook gezamenlijk te noemen: de minderjarigen).

De minderjarigen hadden tot juni 2019 beiden hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw.

De rechtbank Den Haag (hierna ook: de rechtbank) heeft in de echtscheidingsbeschikking van 18 november 2016 partneralimentatie vastgesteld en het verzoek van de man om de partneralimentatie te limiteren, afgewezen.

De man is op 16 februari 2017 in hoger beroep gekomen van de echtscheidingsbeschikking.

Bij beschikking van het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof of gerechtshof) van 29 november 2017 is bepaald dat dat de partneralimentatie, met ingang van de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, € 2.673,- per maand bedraagt. Rekening houdend met de zorgkorting van 25% heeft het hof de kinderalimentatie voor de minderjarigen tezamen bepaald op € 904,- per maand, oftewel op € 452,- per kind per maand. Het hof heeft de beslissing van de rechtbank van 18 november 2016 tot afwijzing van het verzoek van de man om limitering van de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw ten laste van de man bekrachtigd.

De man heeft op 22 juni 2018 bij de rechtbank Den Haag een verzoek ingediend tot wijziging van de partneralimentatie ex art. 1:401 lid 4 BW waarbij hij verzocht de alimentatie met ingang van 1 juni 2018 op nihil te bepalen en te limiteren vijf jaar na de beëindiging van het huwelijk. Als gewijzigde omstandigheid voerde de man - kort gezegd - de gevolgen van de Brexit voor de onderneming aan.

Bij verweerschrift d.d. 13 augustus 2018 heeft de vrouw aan de rechtbank verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, dan wel de verzoeken van de man af te wijzen en de man te veroordelen in de proceskosten en subsidiair voor het geval de rechtbank de draagkracht van de man herberekent bij zelfstandig verzoek te bepalen dat de man de vrouw een partneralimentatie dient te blijven voldoen gelijk aan de beslissing van het hof.

Op 27 augustus 2018 is de zaak ter terechtzitting van de rechtbank behandeld.

Bij bestreden beschikking van 22 oktober 2018 heeft de rechtbank het verzoek van de man om de beschikking van het hof van 29 november 2017 te wijzigen, door onder andere nihil-stelling per 1 juni 2018 van de door hem te betalen partneralimentatie en limitering van de partneralimentatie tot vijf jaar na 20 april 2017, afgewezen.

De man is op 18 januari 2019 in hoger beroep gekomen van die beschikking.2.Hij heeft verzocht te bepalen:

- dat de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie - vanwege het ontbreken van draagkracht aan de zijde van de man, per 1 januari 2019 - nihil bedraagt, althans een zodanig bedrag bedraagt, per zodanige ingangsdatum als het hof juist acht;

- dat de (eventueel) door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw vijf jaar, na de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in het daartoe bestemde register, derhalve op 20 april 2022, wordt gelimiteerd/beëindigd, althans wordt gelimiteerd/beëindigd op een zodanige datum als het hof juist acht;

- de te geven beschikking zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De vrouw heeft op 4 maart 2019 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend en verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn grieven, althans zijn verzoeken in hoger beroep af te wijzen. De vrouw heeft in incidenteel appel verzocht de bestreden beschikking in de bodemzaak slechts in die zin te wijzigen dat de man niet-ontvankelijk wordt verklaard en voor het overige te bekrachtigen.

De man heeft op 18 april 2019 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend en verzocht het incidentele appel van de vrouw ziende op de ontvankelijkheid van de man in de procedure in eerste aanleg, die heeft geleid tot de bestreden beschikking in de bodemzaak, af te wijzen en de te geven beschikking zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Bij beschikking van het hof van 27 mei 2020 is in een procedure tot een voorlopige voorziening ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaald dat - zolang over de partneralimentatie in de hoofdzaak nog niet is beslist - de partneralimentatie op nihil wordt gesteld met ingang van de datum van de beschikking .

Op 12 juni 2020 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep in de hoofdzaak plaatsgevonden. Bij de mondelinge behandeling heeft de man zijn verzoek gewijzigd, in die zin dat hij voor de ingangsdatum van de door hem verzochte wijziging van de partneralimentatie nu verzoekt uit te gaan van 27 mei 2020, zijnde de datum waarop het hof de voorlopige voorziening heeft gegeven zoals hiervoor is vermeld.

De man is ondernemer en exporteert lelies naar met name Groot-Brittannië. Hij is directeur-grootaandeelhouder van [de holding] BV (hierna: de holding). De holding houdt 100% van de aandelen in de werkmaatschappij [de werkmaatschappij] BV (hierna; de werkmaatschappij). De holding houdt daarnaast 45% van de aandelen in het bloemenhandelsbedrijf [A] BV (hierna: [A]). Tot 2019 verrichtte de man (via zijn holding) activiteiten voor [B] B.V. (hierna: [B]) en [A]. Sinds 2019 is dat alleen nog voor [A].

In hoger beroep is verder komen vast te staan dat [minderjarige 1] sinds juni 2019 haar hoofdverblijfplaats bij de man heeft. De man betaalt voor [minderjarige 1] sindsdien geen kinderalimentatie meer aan de vrouw. [minderjarige 2] heeft haar hoofdverblijfplaats nog steeds bij de vrouw en voor haar betaalt de man nog steeds kinderalimentatie. Geïndexeerd naar 2020 bedraagt de kinderalimentatie € 479,66 per maand.

Bij beschikking van 18 november 2020 heeft het hof de beschikking van de rechtbank Den Haag van 22 oktober 2018 vernietigd en opnieuw beschikkende de beschikking van het hof van 27 november 2017 gewijzigd en de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw met ingang van 27 mei 2020 op nihil bepaald en deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

“5.5 In hoger beroep stelt de man verder dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden die maakt dat de onderhoudsbijdrage niet langer in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven (artikel 1:401 lid 1 BW). De man voert ter onderbouwing aan dat per 1 januari 2019 sprake is van ingrijpende veranderingen: het wegvallen van dividend uit [A], het wegvallen van management fee uit [B] en een lager salaris. In de stukken die daarna zijn ingediend en ter zitting heeft de man zich - net zoals in de procedure betreffende voorlopige voorzieningen - beroepen op (de gevolgen van) het aanzienlijke omzetverlies in zowel [A] als de holding door (kort gezegd) de coronacrisis. In de kern stelt de man dat hij sinds 27 mei 2020 geen draagkracht meer heeft om enige partneralimentatie aan de vrouw te betalen. De vrouw betwist dit.

5.6 Gelet op het vorenstaande zal het hof hierna - kort gezegd - beoordelen of de financiële situatie van de man sinds 27 mei 2020 (ten opzichte van 20 november 2017) dusdanig is gewijzigd dat de destijds opgelegde partneralimentatie niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet omdat de man, geen draagkracht meer heeft om de vastgestelde partneralimentatie aan de vrouw te voldoen.

(…)

5.11 Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken blijkt dat aan de man in 2017 een salaris van € 98.579,- is uitgekeerd. Met een soortgelijk bedrag aan salaris is in de (volgens de man te wijzigen) beschikking van dit hof van 27 november 2017 en in de bestreden beschikking ook rekening gehouden. In de jaren daarna is het uitgekeerde salaris aan de man aanzienlijk gedaald; € 80.589,- (2018), € 56.909,- (2019) en het uit te keren salaris zal in 2020 €46.000,- zijn. De kernvraag is of de man als directeur-grootaandeelhouder naast deze feitelijke inkomsten - nu en in de nabije toekomst - in redelijkheid meer salaris aan zichzelf kan uitkeren. Het hof beantwoordt die vraag met de man op grond van de voorhanden zijnde gegevens negatief. Het hof verwijst naar productie 77, een beschrijving door de accountant van de man van de kasstroom van 2020, en de achterliggende stukken, waaronder de prognose 2020 (productie 68). In deze beschrijving is onder meer vermeld en onderbouwd dat in 2020 sprake zal zijn van een negatieve operationele kasstroom van € 8.093,- en dat de management vergoeding onvoldoende zal zijn om salaris en kosten te dekken. Ook de salarisverlaging in 2019 is onderbouwd met schriftelijke stukken, waaronder de brief van de accountant van de man van 11 januari 2019 (productie 43) en de brief van [B] van 28 december 2018 (productie 42), alsmede de financiële stukken over 2019 (productie 66 e.v.). Uit deze stukken volgt genoegzaam dat de inkomende managementvergoeding in de holding is gedaald vanwege het verlies van werkzaamheden voor [B] door de (in 2019 nog naderende) Brexit en dat dit verlies tot op heden niet is hersteld. Het hof zal gelet op het voorgaande moeten uitgaan van een lager salaris dan in de beschikking van het hof van 29 november 2017 is gedaan. Gelet op de door de man te verwachten herstel in 2021 (zie hiervoor onder 5.9), zal het hof in de berekening uitgaan van een jaarsalaris van € 56.909,-. Anders dan in de berekening van de draagkracht bij de beschikking van dit hof van 27 november 2017 en de bestreden beschikking is gedaan, zal het hof in de berekening de fiscale bijtelling voor het privé gebruik van de zakelijke auto niet verwerken, aangezien ook de man in zijn meest recente draagkrachtberekening (productie 46) daarvan niet langer uitgaat.

(…)

Dividenduitkering

5.12 Het hof stelt voorop dat de man directeur-grootaandeelhouder is van de holding en de in die vennootschap behaalde winst dan ook een rol kan spelen bij de berekening van zijn draagkracht (HR 19 mei 2017, ECLI:HR:2017:934). Hierover stellen partijen het volgende.

5.13 De man stelt in het hoger beroepschrift en heeft nader onderbouwd ter zitting dat de holding vanaf 1 januari 2019 vanuit [A] geen dividend meer zal ontvangen, als gevolg van een besluit van de aandeelhouders van 28 december 2018. De aanleiding daarvoor is blijkens voornoemd besluit - kort gezegd - dat er door de aandeelhouders rekening mee wordt gehouden dat de resultaten onder druk komen te staan vanwege het uitblijven van een akkoord in het kader van de Brexit en om geldproblemen te voorkomen. De man in privé zal dan ook geen dividenduitkering meer ontvangen. Bovenop de effecten van de Brexit komt de huidige situatie rondom het coronavirus. Door de coronacrisis is de omzet in [A] grotendeels stilgevallen. Dit heeft onder meer tot gevolg dat de man vanuit zijn holding geen dividend meer kan uitkeren.

5.14 Volgens de vrouw heeft de holding wel degelijk ruimte voor dividenduitkeringen waarmee de man de partneralimentatie kan voldoen. Volgens de vrouw is sprake van verkapt dividend, bestaande uit opnames van de rekening-courant en geldleningen die hij aangaat bij zijn onderneming. Verder wijst de vrouw erop dat de man in 2019 wel degelijk dividend vanuit [A] heeft ontvangen en dat ook voor 2020 rekening wordt gehouden met een uitkering van dividend vanuit [A]. Daarnaast voert de vrouw aan dat uit het bestedingspatroon van de man blijkt dat hij zelf feitelijk geen rekening houdt met een inkomensdaling binnen zijn onderneming en dat die inkomensdaling door verschillende, elkaar opvolgende prognoses bovendien niet wordt onderbouwd, zodat van die prognoses niet kan worden uitgegaan.

5.15 Het hof stelt verder het volgende voorop. Voor een dividenduitkering is een besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering vereist. Hiervoor is ingevolge art. 2:216 lid 2 BW eerst de goedkeuring van het bestuur van de B.V. vereist. Voordat het bestuur goedkeuring voor de uitkering van dividend geeft, moet het bestuur nagaan of de B.V. na de dividenduitkering de opeisbare schulden kan betalen. Dit is de zogenoemde uitkeringstest. Het bestuur weigert de instemming indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het gaat daarbij niet alleen op de opeisbare schulden van dat moment, maar ook om de schulden die binnen korte tijd opeisbaar zullen worden. Het bestuur kan goedkeuring voor een dividenduitkering verlenen als er geen reden is om aan te nemen dat de B.V. de schulden (ook de toekomstige) niet kan voldoen. Naar de huidige situatie betekent dat dat als er concrete aanwijzingen zijn dat door de coronacrisis de B.V. haar (toekomstige) schulden niet meer kan betalen na de dividenduitkering, het bestuur haar goedkeuring zal onthouden. Behalve de uitkeringstest moet er ook een balanstest worden gedaan. Het eigen vermogen moet groter zijn dan de reserves die krachtens de wet of statuten moeten worden aangehouden. In de statuten dan wel een aandeelhoudersovereenkomst kunnen afspraken zijn vastgelegd over het uitkeren van dividend. Daarnaast kan door de stemverhouding het zo zijn dat door de alimentatieplichtige niet in overwegende mate invloed [kan] worden uitgeoefend op de uitkering van dividend. Dat is in de onderhavige zaak het geval, nu de holding 45% van de aandelen in het bloemenhandelsbedrijf [A] bezit. Van nadere, structurele afspraken over het uitkeren van dividend is volgens de man, buiten het besluit van de aandeelhouders van 28 december 2018, geen sprake: er zijn in de statuten en/of een aandeelhoudersovereenkomst geen nadere, structurele afspraken vastgelegd over het uitkeren van dividend. Ook is volgens de man geen sprake van aandelen die winstrechtloos zijn dan wel sprake van soort aandelen of letteraandelen (waaraan een eigen dividendreserve is gekoppeld). De man heeft te kennen gegeven dat de omzet is gedaald door de gevolgen van de Brexit alsmede de coronacrisis. Van overheidswege zijn er steunmaatregelen waarop de man een beroep zou kunnen doen als er (onder meer) sprake is van een omzetdaling van 20% of meer ten opzichte van de gemiddelde omzet van 2019. Dit is de Noodmaatregel overbrugging werkgelegenheid (NOW) en deze biedt ondernemers een tegemoetkoming in de loonkosten van de werknemers. Het recht op de NOW vervalt (en een reeds van de overheid ontvangen bedrag moet worden terugbetaald) als er over het boekjaar 2020 dividend wordt uitgekeerd dan wel over 2020 aan het bestuur/directie bonussen worden uitbetaald.

5.16 Het hof overweegt als volgt. Het hof heeft op dit moment een beslissing te nemen en moet - gelet op het partijdebat - beoordelen of na 27 mei 2020 in de berekening van de draagkracht van de man rekening kan en moet worden gehouden met dividend als inkomenscomponent. Partijen hebben uitvoerig over het uitkeren van dividend, in het bijzonder de uitkeringstoets, gediscussieerd. In eerste aanleg en hoger beroep hebben partijen in dat verband in totaal zes rapporten van (partij)deskundigen in het geding gebracht. AI deze rapporten betreffen echter de periode en situatie vóór de Brexit en de coronacrisis: in de rapporten wordt nog gerekend op basis van de cijfers van eind 2017. Daarop kan het hof, mede gelet op voornoemde omvang van het geschil, de beoordeling dus niet (langer) gronden. In de voorlopige voorzieningenprocedure had de man al BTW aangiftes overgelegd, waaruit een (aanzienlijke) omzetdaling in 2020 kan worden afgeleid. De man heeft zich daarnaast in de bodemprocedure beroepen op de door hem overlegde recente financiële stukken, waaronder met name de prognose 2020 van [A] (productie 68) en de prognose 2020 van de holding (productie 69) en de achterliggende stukken. Het hof leidt uit die stukken het volgende af. De prognose voor het resultaat in 2020 van [A] is € 165.272,-, terwijl in de jaren daarvoor nog resultaten werden behaald van € 451.307,- (2017), € 687.000,- (2018) en € 381.190,- (2019). De prognose 2020 van de holding is een negatief resultaat van € 10.686,- terwijl in de jaren daarvoor nog (positieve) resultaten werden behaald van € 183.322,- (2017), € 247.111,- (2018) en € 147.724,- (2019). Het hof is met de man van oordeel dat op basis van voornoemde stukken een aanzienlijk omzetverlies in de holding en [A] in 2020 te verwachten is. Aan die conclusie kan niet afdoen dat de huidige, nieuwe prognoses een beter resultaat (of, anders gezegd: een minder slecht resultaat) laten zien dan de prognose die de man in de voorlopige voorzieningenprocedure heeft ingediend, wat de vrouw nog naar voren heeft gebracht. De verdere negatieve effecten van de Brexit en de coronacrisis op te behalen resultaten in genoemde ondernemingen zijn nog in hoge mate onvoorspelbaar. Door de Brexit en de coronacrisis is dit omgeven met een grotere onzekerheid dan in een normale situatie het geval is. Het hof acht het gelet op het voorgaande op dit moment te verwachten dat er in 2020 geen dividend kan worden uitgekeerd door de holding aan de man, zoals de man betoogt. Het is op dit moment niet duidelijk of dit op korte termijn wel het geval zal zijn. Het vorenstaande betekent dat het hof bij de berekening van de draagkracht van de man op dit moment niet zal uitgaan van enige te ontvangen dividend. De vrouw heeft nog aangevoerd dat er sprake is van verkapt dividend door middel van opnamen van de rekening-courant. Volgens vaste rechtspraak zijn dergelijke opnamen echter niet te beschouwen als inkomsten. Daarmee zal het hof dan ook geen rekening houden bij de berekening van de draagkracht van de man.

Tussenconclusie

5.17 Uit het voorgaande volgt dat de financiële omstandigheden van de man - zijn salaris en het wegvallen van dividend - aanzienlijk zijn verslechterd ten opzichte van de situatie ten tijde van de beschikking van dit hof van 27 november 2017. Die beschikking komt daarom, anders dan in de bestreden beschikking is geoordeeld, voor wijziging in aanmerking. Het hof dient dan de draagkracht van de man opnieuw te berekenen met inachtneming van de huidige (overige) feiten en omstandigheden. Daarbij zal het hof de berekening bij de bestreden beschikking tot uitgangspunt nemen en deze zo nodig aanpassen. Het hof verwijst voor zijn berekening naar de bijlage bij deze beschikking

(…)

5.27 Uitgaande van voormelde inkomsten en lasten becijfert het hof dat de man geen draagkracht heeft voor partneralimentatie. Het hof verwijst naar de meermaals genoemde draagkrachtberekening, die bij deze beschikking is gevoegd.”

Namens de vrouw is tijdig3.cassatie ingesteld van de bestreden beschikking van 18 november 2020. Er is namens de man geen verweerschrift in cassatie ingediend.

Het middel bestaat uit de klachten in de randnummers 1 t/m 54., die ik voor de duidelijkheid als subonderdelen aanduid.

Subonderdeel 1 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 5.16 dat opnames van de rekening-courantverhouding niet kunnen worden beschouwd als inkomen van de man, zodat daarmee geen rekening kan worden gehouden bij de draagkracht van de man. Het hof zou daarbij zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien een directeur-grootaandeelhouder alimentatieplichtige is, gaat het bij de in aanmerking te nemen inkomsten niet alleen om de uit de onderneming genoten salaris en dividenduitkeringen, maar ook opnames uit een rekening-courantverhouding kunnen een rol spelen bij de draagkrachtberekening.5.Het andersluidende oordeel van het hof zou onjuist althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd zijn.

Subonderdeel 2 keert zich tegen het oordeel in rov. 5.11 dat de man heeft aangetoond dat hij nu en in de nabije toekomst in redelijkheid niet meer salaris aan zichzelf kan uitkeren. Het hof heeft in rov. 5.16 overwogen dat op basis van de stukken is komen vast te staan dat er naar verwachting sprake is van een aanzienlijk omzetverlies in 2020 in de holding en in [A] en dat niet te verwachten is dat de holding van de man in 2020 dividend zal uitkeren. Het hof is bij deze oordelen onder meer uitgegaan van de door de man overlegde prognose van 2020 van [A] (productie 68) en de holding (productie 69). Het hof is volgens het subonderdeel voorbijgegaan aan 11 omstandigheden, subklachten (2a t/m 2k), en essentiële stellingen van de vrouw. Die stellingen komen samengevat op het volgende neer.

De niet-onderbouwde en duidelijk gemanipuleerde6.(2e) prognoses 2020 in productie 68 en 69 dragen de gestelde inkomensdaling van de man en de mogelijkheid van dividenduitkering niet. De stelling van de man dat de holding vanaf 1 januari 2019 vanuit [A] geen dividend meer zal ontvangen, kan daardoor volgens de vrouw niet worden gevolgd, omdat uit voormelde prognose blijkt dat zowel in 2019 als in 2020 toch aan de aandeelhouders van [A] dividend zal worden uitgekeerd dan wel een lening van € 200.000,- waarschijnlijk in een dividenduitkering zal worden omgezet (2c). Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof vragen gesteld over de dividenduitkeringen door [A], waarop de advocaat van de man geen bevredigend antwoord heeft kunnen geven (2a, 2b).7.Ook de in 2020 gedane opnames in rekening-courant van € 100.000,- zouden erop wijzen dat de man geen rekening houdt met een inkomensdaling (2d), zodat de vrouw zich op het standpunt stelt dat het inkomen van de man niet zal dalen zoals voorspeld in de prognose.8.

Het hof neemt in rov. 5.15 tot uitgangspunt dat een balanstest en uitkeringstest relevant zijn voor de beoordeling van de draagkracht, maar heeft die testen niet uitgevoerd en in rov 5.16 overwogen dat er sprake is van een aanzienlijk omzetverlies in de holding en [A] en een negatief resultaat in de holding, daarbij de essentiële stellingen van de vrouw passerend dat de onderneming van de man een eigen vermogen heeft van meer dan 2 miljoen en uit een dividendtoets en de reserveringen (balanstest) zou blijken dat ook in 2020 dividend kan worden uitgekeerd (2f).9.Ook uit de als productie 15 ingebrachte hypotheekberekening van de vrouw zou blijken dat het inkomen van de man onmogelijk is gedaald tot het gestelde niveau (2j).10.

De man heeft meerdere stellingen niet onderbouwd of gemotiveerd, zoals het debiteurenrisico, het opzeggen van vaste contracten (2g)11., het instorten van de markt in het Verenigd Koningrijk (2h), financiële stukken ten aanzien van [de werkmaatschappij] en het verband tussen het opzeggen van één klant en de volledige managementvergoeding van € 25.000,- (2i)12.. Hij heeft daardoor niet aan zijn bewijslast voldaan13.en het hof heeft de stellingen van de vrouw niet kenbaar in de overwegingen betrokken, waaronder de brief van 11 januari 2019 (productie 43) en de brief van [B] (productie 42) waarop het hof het oordeel van de salarisverlaging in rov. 5.11 heeft gebaseerd (2k).

Voornoemde door de vrouw aangevoerde omstandigheden in subonderdeel 2 moeten in het kader van de rechtsstrijd in hoger beroep volgens het middel worden aangemerkt als essentiële stellingen, waaraan het hof niet zonder motivering voorbij had mogen gaan. Het oordeel van het hof is dan ook onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk in het licht van hetgeen de vrouw heeft aangevoerd.

Subonderdelen 3 en 4 klagen over de overwegingen in rov. 5.11 en 5.16 waar het hof op basis van de prognose 2020 (productie 68 en 69) en de verklaring van de accountant van de man (productie 77) tot het oordeel is gekomen dat er naar verwachting sprake is van een aanzienlijk omzetverlies in 2020 in de holding en in [A] en er sprake is van een negatieve operationele kasstroom van € 8.093,- in de holding en de managementvergoeding daardoor onvoldoende is om salaris en kosten te dekken.

Het middel licht toe dat uit de prognose van de holding van 2020 (p. 4 van productie 69) en uit de kasstroom 2020 (productie 77) volgt dat geen rekening is gehouden met het positieve resultaat van [A] in de prognose 2020 van de holding. Op p. 4 van deze prognose onder “resultaat deelnemingen” is geen bedrag opgenomen, terwijl uit p. 5 en p. 9 van de prognose 2020 van [A] 2020 volgt dat er sprake zal zijn van een positief resultaat over 2020 van € 165.272,- (productie 68; hiervan gaat het hof ook uit in rov. 5.16). In de prognose van de holding had 45% van het positieve resultaat van € 165.272,- opgenomen moeten worden. Uit productie 77, zijnde de kasstroom van de accountant, staat dat er sprake is van een negatief resultaat van € 10.686,- van de holding, maar daarbij is de kanttekening geplaatst: “Zonder rekening te houden met het aandeel in het resultaat van [A].” (toevoeging cassatieadvocaat: [A] is een afkorting voor [A]). Het hof kon volgens het middel niet zonder meer uitgaan van het negatieve resultaat van € 10.686,- van de holding en een negatieve kasstroom van € 8.093,-, zodat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd.

Alvorens ik tot behandeling van de klachten overga, schets ik kort het rechtskader.

Bij alimentatiezaken wordt in cassatie altijd vooropgesteld dat de vaststelling en de weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, voorbehouden zijn aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hetzelfde geldt voor de factoren die de behoefte van de onderhoudsgerechtigde bepalen. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Een beslissing over alimentatie dient ten minste zodanig te worden gemotiveerd, dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, in het bijzonder hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan.14.De beslissing dient zodanig gemotiveerd te zijn dat deze zowel voor partijen als voor derden - de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is.15.

Voormelde maatstaf geeft de feitenrechter behoorlijk wat vrijheid in alimentatiezaken. Dit is mijns inziens terecht, omdat de rechter een zelfstandige taak heeft bij het vaststellen van de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige kan beschikken. De rechter is in hoge mate vrij en mag rekening houden met alles wat de alimentatieplichtige rechtens en feitelijk ter beschikking staat en ook wat deze zich redelijkerwijs in de naaste toekomst kan verwerven.16.De scheiding tussen waardering van de feiten in eerste aanleg en hoger beroep en beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling in cassatie houdt – met name in alimentatiezaken - in dat die motivering niet onbegrijpelijk of onjuist is als het leidt tot een andere gewenste interpretatie; de juistheid van het oordeel is immers voorbehouden aan de feitenrechter.

In alimentatiezaken speelt daarbij ook nog het aspect dat partijen vaker in rechte tegenover elkaar kunnen staan, omdat de aard van die zaken met zich meebrengt dat bij elke relevante wijziging van omstandigheden, waardoor de alimentatie niet meer aan de wettelijke maatstaven (behoefte, behoeftigheid, draagkracht en eventuele bijzondere omstandigheden) voldoet op grond van art. 1:401 lid 1 BW, een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud kan worden gewijzigd.17.Aan dat wijzigingsverzoek worden niet de hoge eisen gesteld in de zin dat een dergelijk verzoek slechts toewijsbaar is wanneer de omstandigheden waarop de verzoeker zich beroept, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de ander ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.18.Daarnaast kan ook nog wijziging worden gevraagd van een rechterlijke uitspraak, als deze van de aanvang aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:401 lid 4 BW) of wijziging van een overeenkomst indien deze is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven (art. 1:401 lid 5 BW). In alimentatiezaken zijn er vele mogelijkheden om de feitenrechter opnieuw een alimentatiegeschil te laten beoordelen.

Het wijzigen van alimentatie op basis van gewijzigde omstandigheden vergt maatwerk van de feitenrechter.19.Het actuele inkomen van de alimentatieplichtige vormt het vertrekpunt voor het bepalen van de draagkracht voor partneralimentatie en daar kunnen in de alimentatieplichtige periode - zeker in het geval van een ondernemer die afhankelijk is van een ondernemingsresultaat voor het bepalen van de hoogte van het draagkrachtbepalende inkomen – redelijk veel wijzigingen in optreden die tot aanpassing van de alimentatie kunnen leiden. Ingeval een dga alimentatieplichtig is, gaat het bij de in aanmerking te nemen inkomsten bovendien niet alleen om zijn uit de onderneming genoten salaris, maar kan ook de in de vennootschap behaalde winst een rol spelen bij de draagkrachtberekening. Uit vaste rechtspraak volgt immers dat vooropgesteld wordt dat bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen acht dient te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven.20.

In de beoordeling welke middelen de ondernemer ter beschikking staan of geacht kunnen worden te staan geeft enkel de winst die op papier en in het verleden is gerealiseerd onvoldoende indicatie. De daadwerkelijke geldstromen en liquide middelen in de onderneming dienen in aanmerking te worden genomen. De continuïteit van de onderneming moet in dat kader tegenover de belangen van de onderhoudsgerechtigde worden gezet. Een negatieve kasstroom kan daarbij een indicatie zijn dat er een gevaar voor de continuïteit is en de vennootschap met de betaling van het salaris inteert op de reserves of elders kort- of langlopende schulden worden gemaakt.21.Als de alimentatiegerechtigde, onder verwijzing naar relevante stukken, zoals de jaarrekeningen, gemotiveerd heeft gesteld dat er meer ruimte is voor dividenduitkeringen dan aangewend door de alimentatieplichtige dga, zal het op de weg van de dga liggen om aan te tonen dat en waarom dergelijke dividenduitkeringen niet mogelijk zijn. Overigens meen ik dat de rechter aan de dga, evenals bij de beoordeling of er ruimte is voor verhoging van zijn (reeds marktconforme) salaris, ook met betrekking tot de bestemming van de winst van zijn vennootschap een zekere ruimte moet laten en zijn inschatting van hetgeen het belang van de vennootschap in dat verband vordert, met de nodige terughoudendheid moet beoordelen.22.

Dan ga ik nu over tot behandeling van de klachten.

Volgens vaste rechtspraak zijn opnamen uit rekening-courant een schuld van de dga aan de onderneming en worden deze opnamen niet als inkomsten van de dga beschouwd. De rekening-courantschuld van de dga komt bij de bespreking van zijn draagkracht daarom terug aan de schuldenkant en niet aan de inkomstenkant.23.In verband met het berekenen van de draagkracht dient het saldo van de stortingen en onttrekkingen voor privédoeleinden en de mutaties in de rekening-courantverhouding privé buiten beschouwing te worden gelaten.24.In het verleden gepleegde rekening-courantopnames tonen immers alleen aan dat het in het verleden mogelijk is gebleken om naast het salaris en dividend nettobedragen aan de onderneming te onttrekken, maar dit zegt niets over de vraag of dat in de toekomst ook mogelijk zal zijn.25.De opnamen in rekening-courant kunnen wel duiden op een verhoogde welstand bij het vaststellen van de behoefte. Het staat de feitenrechter dan vrij om de welstand die partijen genoten hebben, vast te stellen gelijk aan het (verhoogde) uitgavenpatroon van partijen.26.

Het hof heeft de stelling van de vrouw op dit punt in rov 5.10 en rov 5.16 weergegeven, namelijk dat de man zijn onderneming feitelijk als portemonnee gebruikt door opnames van de rekening-courant van de onderneming en geldleningen bij de onderneming aan te gaan (rov. 5.10) en dat er sprake zou zijn van verkapt dividend door middel van opnamen van de rekening-courant (rov. 5.16). Het hof heeft in lijn met voorgaande geldende rechtsregels in rov. 5.16 geoordeeld dat bij de berekening van de draagkracht van de man met de opnamen in rekening-courant geen rekening zal worden gehouden.27.Dat de man doorgaat met het opnemen van bedragen in de rekening-courant doet niet af aan het feit dat deze opnamen te beschouwen zijn als schulden die de man aangaat.

Het middel verwijst nog naar Uw uitspraak van 2 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2045 waarin een motiveringsklacht over rekening-courant opnamen slaagde, maar in de betreffende zaak was niet gebleken dat het hof het standpunt over dit punt had onderschreven, of dat het op een andere grond aan de stellingen van de vrouw was voorbijgegaan. Er was in het geheel geen kenbare aandacht aan die stellingen besteed. Dat is in de onderhavige zaak niet het geval.

Subonderdeel 1 faalt hiermee.

De klachten in de subonderdelen 2, 3 en 4 zien op het oordeel van het hof over het inkomen van de man als directeur-grootaandeelhouder en de mogelijkheid van dividenduitkeringen, en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Vooropgesteld zij dat de klachten een cruciale punt miskennen, namelijk dat het hof met instemming van de man als startpunt van de berekening 27 mei 2020 neemt. De man heeft immers zijn verzoek in hoger beroep gewijzigd in die zin dat hij voor de ingangsdatum van de door hem verzochte wijziging van de partneralimentatie verzoekt uit te gaan van 27 mei 2020, zijnde de datum waarop het hof de voorlopige voorziening heeft gegeven zoals hiervoor is vermeld onder 2.13. Zoals het hof overweegt in rov. 5.16 [onderstreping, A-G]:

“ (…) Het hof heeft op dit moment een beslissing te nemen en moet - gelet op het partijdebat -beoordelen of na 27 mei 2020 in de berekening van de draagkracht van de man rekening kan en moet worden gehouden met dividend als inkomenscomponent. Partijen hebben uitvoerig over het uitkeren van dividend, in het bijzonder de uitkeringstoets, gediscussieerd. In eerste aanleg en hoger beroep hebben partijen in dat verband in totaal zes rapporten van (partij)deskundigen in het geding gebracht. AI deze rapporten betreffen echter de periode en situatie vóór de Brexit en de coronacrisis: in de rapporten wordt nog gerekend op basis van de cijfers van eind 2017. Daarop kan het hof, mede gelet op voornoemde omvang van het geschil, de beoordeling dus niet (langer) gronden. (…)

De verdere negatieve effecten van de Brexit en de coronacrisis op te behalen resultaten in genoemde ondernemingen zijn nog in hoge mate onvoorspelbaar. Door de Brexit en de coronacrisis is dit omgeven met een grotere onzekerheid dan in een normale situatie het geval is. Het hof acht het gelet op het voorgaande op dit moment te verwachten dat er in 2020 geen dividend kan worden uitgekeerd door de holding aan de man, zoals de man betoogt. Het is op dit moment: niet duidelijk of dit op korte termijn wel het geval zal zijn. Het vorenstaande betekent dat het hof bij de berekening van de draagkracht van de man op dit moment niet zal uitgaan van enige te ontvangen dividend. (…)”

Ik lees de overwegingen omtrent de dividenduitkering in de bestreden uitspraak zo dat - met inachtneming van de gewijzigde datum van 27 mei 2020 - het hof eerst ingaat op een aantal vereisten bij het uitkeren van een dividenduitkering, namelijk de uitkeringstest en de balanstest, eventuele (structurele) aandeelhoudersafspraken over de uitkering van dividend, de stemverhoudingen die maken dat in overwegende mate invloed kan worden uitgeoefend op het dividendbeleid, dan wel het hebben van een bepaald soort aandelen met een eigen dividendmogelijkheid en tot slot de NOW-regeling (rov. 5.15). Het hof komt tot de conclusie dat:

- de holding 45% van de aandelen in [A] bezit en de man dus niet in overwegende mate invloed kan uitoefenen op het uitkeren van dividend (rov. 5.15);

- er geen structurele afspraken zijn over het uitkeren van dividend (rov. 5.15), buiten het besluit van 28 december 2018 waarin is afgesproken dat de holding vanaf 1 januari 2019 vanuit [A] geen dividend meer zal ontvangen (rov. 5.13);

- als er concrete aanwijzingen zijn dat door de coronacrisis de B.V. haar (toekomstige) schulden niet meer kan betalen na de dividenduitkering, het bestuur haar goedkeuring zal onthouden (uitkeringstest);

- uit de recente financiële stukken, alsmede de BTW aangiftes (rov. 5.16), af te leiden is dat een aanzienlijk omzetverlies in de holding en in [A] in 2020 te verwachten is (rov. 5.15);

- de verdere negatieve effecten van de Brexit en de coronacrisis op te behalen resultaten nog in hoge mate onvoorspelbaar zijn en dit is omgeven met een grotere onzekerheid dan in een normale situatie het geval is.

Uit vorenstaande opsomming blijkt dat het hof in feite de balanstest heeft uitgevoerd, althans in het (verwachte) omzetverlies en de onvoorspelbare negatieve effecten van de Brexit en de coronacrisis concrete aanwijzingen vindt dat in 2020 geen dividend uitgekeerd kan worden en het niet duidelijk is of dit op korte termijn wel het geval zal zijn. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, dan wel onjuist, temeer in het licht van de stelling van de man dat een groot deel van zijn omzet export van lelies naar het Verenigd Koninkrijk betreft en de gevolgen van de coronacrisis op de bloemenhandel ook algemeen bekend zijn.28.

De klachten betogen - in wezen - dat het hof niet uit mocht gaan van de prognose 2020, omdat de door het hof aangehaalde negatieve cijfers in de prognose 2020 geen rekening houden met het resultaat in [A], alsmede vanwege de opmerking in de prognose dat een lening van € 200.000,- ‘waarschijnlijk’ in dividend wordt omgezet. Het middel miskent echter dat zowel het oordeel van het hof over het salaris van de man (rov. 5.11) als het oordeel over de dividenduitkering (rov. 5.15-5.16) en de daarbij aangehaalde resultaten uit de prognoses van de ondernemingen in samenhang met de overweging van de verdere onvoorspelbare negatieve effecten van de Brexit en de coronacrisis vanaf 27 mei 2020 moet worden gelezen. Daar komt nog bij dat de salarisverlaging van de man in 2019 ook is onderbouwd met (andere) schriftelijke stukken (rov. 5.11), waaronder een brief van de accountant van 11 januari 2019 (productie 43), de brief van klant [B] van 28 december 2018 waarin de samenwerking wordt beëindigd (productie 42), alsmede de financiële stukken over 2019 (productie 66 e.v.).

Dat ‘waarschijnlijk’ een gedeelte van een lening in dividend zou worden omgezet in 2020 of nog (meer) gelden uit [A] zal worden ontvangen is in het licht van de onvoorspelbare omstandigheden als gevolg van Brexit en de coronacrisis niet zeker, hetgeen ook blijkt uit de beschrijving van de accountant van de man in productie 77 die “benadrukt dat het te ontvangen lening bedrag van 90.000 van [A] in het najaar nog niet zeker is”. Dat het hof resultaten op papier en in het verleden in de zin van dividenduitkeringen, rekening-courantopnames, een in december 2018 aangegane hypotheek, een eigen vermogen van meer dan 2 miljoen (hetgeen op zichzelf niks zegt over de mogelijkheid van een dividenduitkering) niet doorslaggevend acht in het oordeel of de man een hoger inkomen of dividend uit de onderneming kan halen is niet onbegrijpelijk, nu de omvang van het geschil beperkt is tot de periode vanaf 27 mei 2020 en de resultaten uit het verleden in deze onzekere en onvoorspelbare tijd door de Brexit en coronacrisis geen indicatie geven voor de toekomst (zie randnummer 3.15).29.

Het hof verwacht een aanzienlijk omzetverlies door de Brexit en coronacrisis en vindt steun in die verwachting door de brief van [B] (rov. 5.11), de verklaring van de accountant van de man (productie 43 en 77), de BTW aangiftes die in de voorlopige voorzieningenprocedure zijn overgelegd (rov. 5.16) en de geprognosticeerde negatieve operationele kasstroom van € 8.093,- en het negatief resultaat van € 10.686,- van de holding. Het hof maakt hier een inschatting van hetgeen het belang van de vennootschap vordert en houdt mijns inziens met de nodige terughoudendheid terecht geen rekening met het resultaat in [A]. De omvang van het te ontvangen resultaat of de mogelijkheden van leningen uit [A] zijn immers onzeker. Dat oordeel is mijns inziens niet onbegrijpelijk dan wel onjuist en is bovendien een waardering van cijfers die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden. Het hof heeft immers een zelfstandige taak bij het vaststellen van de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige kan beschikken30.en geniet daarbij een hoge mate van vrijheid, waaronder ook de vrijheid om in die waardering niet op alle (niet-onderbouwde) stellingen en betwistingen van de vrouw in te gaan.

Overigens heeft de vrouw nog altijd de mogelijkheid om een wijzigingsverzoek op grond van art. 1:401 lid 1 BW dan wel art. 1:401 lid 4 BW in te dienen mocht achteraf blijken dat wel een dividenduitkering of een hoger salaris uitgekeerd is of op basis van de gerealiseerde resultaten in redelijkheid uitgekeerd kon worden, waarbij bij de dividenduitkering ook dan nog het punt speelt dat de man geen overwegende mate van invloed kan uitoefenen op het uitkeringsbeleid gezien de stemverhoudingen.

Op grond van het voorgaande falen de klachten in de subonderdelen 2, 3 en 4.

Subonderdeel 5 klaagt dat het hof op ontoelaatbare wijze de stellingen van de man heeft aangevuld c.q. op een onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd, omdat het hof vooropstelt dat ondernemers in 2020 van overheidswege een beroep kunnen doen op de Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) indien er sprake is van een omzetdaling van 20% en dat het recht op de NOW vervalt indien over het boekjaar 2020 dividend wordt uitgekeerd. Uit het proces-verbaal in hoger beroep volgt echter niet dat de man in hoger beroep een beroep zou hebben gedaan op deze NOW-regeling.

Uit het procesdossier volgt inderdaad dat een beroep op de NOW geen onderdeel van het partijdebat is geweest. Subonderdeel 5 klaagt dan ook in zoverre terecht dat het hof op ontoelaatbare wijze de stellingen van de man heeft aangevuld.31.Het onderdeel kan echter niet tot vernietiging leiden nu de overige (niet-bestreden) gronden die het hof aanvoert, met name de overweging in rov. 5.15 dat de man door de stemverhouding niet in overwegende mate invloed kan uitoefenen op de uitkering van dividend, de beslissing al zelfstandig (kunnen) dragen.

Nu alle klachten falen dan wel wegens het ontbreken van belang niet tot vernietiging kunnen leiden, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G