HR, 14-09-2007, nr. R06/072HR

Partijen — verder ook: de man en de vrouw — zijn gewezen echtgenoten; zij zijn bij echtscheidingsconvenant overeengekomen welk bedrag de man aan alimentatie voor de vrouw en voor de twee minderjarige kinderen van partijen zal betalen. In de echtscheidingsbeschikking is overeenkomstig het convenant bepaald. In de onderhavige procedure heeft de man op de voet van art. 1:401 BW wijziging van het convenant (en de beschikking) verzocht. Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat aan toewijzing van een beroep op art. 1:401 lid 1 BW niet in de weg staat dat de gewijzigde omstandigheid waarop de verzoeker zich beroept voorzienbaar was, maar dat bepalend is of de desbetreffende omstandigheid in het echtscheidingsconvenant is verdisconteerd, en voorts dat voor toewijzing van een beroep op art. 1:401 lid 1 BW in een geval als het onderhavige, voldoende is dat de overeengekomen alimentatie als gevolg van de wijziging niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven.

Tussen partijen staat het volgende vast (zie rechtsoverweging 2 van de bestreden beschikking van het hof):

Bij het dit geding inleidend verzoekschrift d.d. 4 maart 2005 heeft de man zich gewend tot de rechtbank Utrecht en verzocht — met wijziging van de echtscheidingsbeschikking — de bij het echtscheidingsconvenant vastgestelde partner- en kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2005, althans met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift althans met ingang van een door de rechtbank te bepalen datum, te wijzigen in die zin dat de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw op nihil wordt gesteld en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen op een bedrag van € 185,- per maand per kind.

De man heeft daartoe — voorzover in cassatie van belang — aangevoerd dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 BW, daarin bestaande dat uit zijn relatie met zijn nieuwe partner op [geboortedatum] 2004 een zoon, [de zoon], is geboren voor wie hij — in verband met het feit dat zijn partner (voltijds) medicijnen studeert en geen inkomen heeft — kosten voor kinderopvang moet maken van in totaal € 963,24 per maand, terwijl hij voorts 1 dag in de week minder is gaan werken om voor zijn zoon te zorgen hetgeen leidt tot een inkomensvermindering van 20%. Hij heeft betoogd dat met deze omstandigheden die zijn draagkracht hebben verminderd, in de onderhandelingen over het echtscheidingsconvenant uitdrukkelijk geen rekening is gehouden. (De man heeft zich voorts beroepen op een wijziging in de woonlasten vanwege de samenwoning met zijn partner; dit betoog is niet gehonoreerd en speelt in cassatie geen rol.)

De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij heeft primair gesteld dat geen sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 BW nu partijen bij het sluiten van het convenant op de hoogte waren van de zwangerschap en daarmee kennelijk bij het aangaan van het convenant geen rekening hebben willen houden. Subsidiair heeft zij betoogd dat de partner van de man inkomen kan generen.

De rechtbank Utrecht heeft bij beschikking van 20 juli 2005 het verzoek van de man niet-ontvankelijk verklaard op grond van de volgende overwegingen. Vaststaat dat de man ten tijde van het ondertekenen van het convenant wist dat zijn nieuwe partner zwanger was en dat zij fulltime studeerde, zodat hij kon voorzien dat hij in de nabije toekomst kosten zou moeten gaan maken voor kinderopvang. De stelling van de man dat hij ten tijde van het ondertekenen van het convenant geen rekening heeft gehouden met deze mogelijke toekomstige situatie omdat zijn nieuwe partner meerdere afgebroken zwangerschappen achter de rug had, kan niet voor rekening van de vrouw en de kinderen komen. Derhalve is geen sprake van gewijzigde omstandigheden.

Bij beschikking van 9 maart 2006 heeft het hof te Amsterdam de beslissing waarvan beroep bekrachtigd. Het heeft daartoe — in de rechtsoverwegingen 4.5, 4.6 en 4.7 — overwogen als volgt:

Tegen de beschikking van het hof heeft de man (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

Middelonderdeel 1 komt op tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.5 van 's hofs beschikking waarin het hof heeft geoordeeld dat veronderstellenderwijs aangenomen dat de man geen melding heeft gemaakt van de zwangerschap van zijn nieuwe partner, de man bewust ervoor heeft gekozen de financiële gevolgen van een eventuele geboorte niet met de vrouw te bespreken, zodat de onderhavige wijziging van omstandigheden, te weten de geboorte van [de zoon] voor rekening van de man moet worden gelaten en derhalve ook in zoverre rechtens geen sprake is van wijziging van omstandigheden.

Het onderdeel klaagt dat het hof aldus miskent dat aan toepassing van art. 1:401 lid 1 BW niet in de weg staat dat de gewijzigde omstandigheid waarop de verzoeker zich beroept, voorzienbaar was, doch dat daarvoor bepalend is of de desbetreffende omstandigheid in het echtscheidingsconvenant is verdisconteerd. Het onderdeel klaagt subsidiair dat voorzover 's hofs oordeel aldus moet worden verstaan dat de zwangerschap van de nieuwe partner en (de financiële gevolgen van) de geboorte van [de zoon] zijn verdisconteerd in de overeenkomst, het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd; het betoogt dat zonder nadere motivering immers niet valt in te zien dat, waar vaststaat dat tijdens de onderhandelingen noch de zwangerschap van de partner noch de geboorte van een kind zijn besproken, de gevolgen van de geboorte van [de zoon] in de overeenkomst zijn verdisconteerd ook al zou de vrouw — zoals zij (eerst) in hoger beroep stelt — destijds op de hoogte zijn geweest van de zwangerschap. Het onderdeel voegt hieraan toe dat dit te meer klemt nu de man de zwangerschap destijds niet aan de orde heeft gesteld juist omdat daarmee naar zijn mening geen rekening kon worden gehouden omdat onzeker was of zich een relevante wijziging van omstandigheden zou gaan voordoen.

De in het middelonderdeel vervatte rechtsklacht slaagt. 's Hofs oordeel dat veronderstellenderwijs aangenomen dat de man geen melding heeft gemaakt van de zwangerschap van zijn partner, het betoog van de man dat de geboorte van zijn zoon een wijziging van omstandigheden oplevert, moet worden verworpen omdat het dan zijn bewuste keuze is geweest de financiële gevolgen van een eventuele geboorte niet met de vrouw te bespreken zodat van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden geen sprake is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft met zijn overweging immers miskend dat het bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW, niet erom gaat of de omstandigheden waarop een beroep wordt gedaan destijds bij het aangaan van de overeenkomst bekend dan wel voorzienbaar zijn geweest, doch of destijds door partijen met die omstandigheden rekening is gehouden en met andere woorden of die omstandigheden door partijen in de overeenkomst zijn verdisconteerd, hetgeen een vraag is van uitleg van de overeenkomst die aan de hand van het Haviltex-criterium moet worden beantwoord (HR 5 maart 2004, NJ 2005, 494, m.nt. C.E. du Perron onder HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493). Zie: HR 17 maart 1989, NJ 1989, 855 m.nt. EAAL en HR 1 juli 1994, NJ 1994, 597. Vgl. ook: HR 6 september 1985, NJ 1986, 669; HR 21 april 2006, NJ 2006, 269; HR 15 november 1996, NJ 1997, 450 m.nt. JdB; HR 7 november 1980, NJ 1981, 344 m.nt. EAAL.

Ik begrijp 's hofs gewraakte overweging niet aldus dat het hof tot de slotsom is gekomen dat de zwangerschap van de partner van de man en de financiële gevolgen van de geboorte van zijn kind wel in het convenant zijn verdisconteerd. Voorzover 's hofs overweging wel aldus zou moeten worden begrepen, is 's hofs oordeel ontoereikend gemotiveerd, aangezien — zoals het middelonderdeel subsidiair betoogt — zonder nadere motivering niet valt in te zien dat de geboorte van het kind in de overeenkomst is verdisconteerd waar veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat de man tijdens de onderhandelingen over het convenant (zelfs) geen melding heeft gemaakt van de zwangerschap. De stelling van de vrouw dat zij wel op de hoogte was van de zwangerschap maakt dat niet anders.

Middelonderdeel 2 komt op tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.6, waarin het hof overweegt dat de kosten in verband met de opvang van [de zoon] en de daling van het inkomen van de man als gevolg van ouderschapsverlof, in het licht van de in rechtsoverweging 4.5 genoemde omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet met zich brengen dat de vrouw ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat voor de toepassing van een beroep op art. 1:401 lid 1 BW voldoende is dat de overeengekomen alimentatie als gevolg van een wijziging in de omstandigheden niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven, en dat althans in een geval als het onderhavige waarin partijen niet bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, niet is vereist dat die gewijzigde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de vrouw ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Subsidiair klaagt het onderdeel dat voorzover het hof van de juiste maatstaf is uitgegaan, het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd nu zonder nadere motivering niet valt in te zien dat, nu de gevolgen van de zwangerschap en de geboorte niet tussen partijen besproken zijn, de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat de vrouw ongewijzigde instandhouding van het convenant niet mag verwachten.

Ook de in dit middelonderdeel vervatte rechtsklacht slaagt. Het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat het verzoek van de man tot wijziging van het convenant wegens wijziging van omstandigheden slechts toewijsbaar zou zijn ingeval de omstandigheden waarop de man zich beroept naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de vrouw ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Daarmee heeft het hof niet de juiste maatstaf aangelegd. Indien — zoals in casu — geen beding van niet-wijziging is gemaakt, geldt immers alleen in een geval waarin partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven de strenge maatstaf dat de rechter slechts tot wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud zal mogen overgaan indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij in het licht van alle dan bestaande omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten (HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 438 m.nt. EAAL en HR 12 september 2003, NJ 2004, 6 m.nt. SW). Doet een zodanig geval zich niet voor, dan geldt de maatstaf dat de rechter tot wijziging kan overgaan indien als gevolg van de (niet in de overeenkomst verdisconteerde) wijziging van omstandigheden de overeenkomst heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Door partijen is niet gesteld dat bij het aangaan van de overeenkomst bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven en het hof heeft daaromtrent ook niets vastgesteld. Het hof heeft aldus de verkeerde maatstaf toegepast.

De subsidiair voorgestelde motiveringsklacht behoeft — gelet op het voorgaande — geen behandeling meer. Aan het middel kan worden toegegeven dat het hof kennelijk in rechtsoverweging 4.6 voortbouwt op zijn oordeel in rechtsoverweging 4.5 dat van een relevante wijziging van omstandigheden geen sprake is omdat de geboorte van de zoon van de man voor rekening van de man moet worden gelaten; dat oordeel wordt terecht door middelonderdeel 1 bestreden.

Deze strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden