12.1.1 Op welke wijze kunnen een grondslagverweer en een bevrijdend verweer van elkaar worden onderscheiden?

De stellingen die eiser aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd zijn bepalend voor de kwalificatie. Het is eiser die zich op de rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten beroept (art. 150 Rv). De rechter beoordeelt welke feiten vaststaan/zouden moeten vaststaan om het rechtsgevolg dat eiser inroept, te bewerkstelligen. De rechter legt het verweer van verweerder uit als een grondslagverweer wanneer verweerder stellingen van eiser die aan diens vordering ten grondslag liggen en die benodigd zijn voor het intreden van het door hem beoogde rechtsgevolg, gemotiveerd betwist (nr. 32-33). Weerspreekt verweerder de feiten zoals door eiser gesteld niet – verweerder tast geen element aan van de door eiser gestelde stellingen – of laat hij dat in het midden, zodat de vordering in beginsel zou kunnen worden toegewezen, dan zal verweerder, wil hij het door eiser ingeroepen rechtsgevolg voorkómen, een beroep moeten doen op een ander rechtsgevolg (art. 150 Rv). Verweerder beroept zich op een nieuw feitencomplex dat is gebaseerd op een andere rechtsnorm dan de rechtsnorm die door eiser is aangevoerd. De rechter kwalificeert dit verweer als een bevrijdend verweer; de rechtsnorm die verweerder inroept brengt een rechtsgevolg mee dat toewijzing van de vordering van eiser verhindert. Verweerder heeft stelplicht en eiser zal de door verweerder gestelde feiten gemotiveerd moeten betwisten (nr. 35).

Kwalificeert de rechter het verweer van verweerder als een grondslagverweer, dan rust op eiser die stelplicht heeft, het bewijs van zijn stellingen. Verweerder heeft voor de motivering van zijn grondslagverweer geen stelplicht; hij zal zijn betwisting voldoende moeten onderbouwen. Ingeval de rechter het verweer van verweerder kwalificeert als een bevrijdend verweer, heeft verweerder stelplicht en rust bij verweerder, bij voldoende gemotiveerde betwisting door eiser, het bewijs van zijn stellingen. Eiser zal in dat geval zijn betwisting voldoende moeten onderbouwen.

Eiser die zich beroept op de rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten, zal in beginsel alle daarvoor benodigde feiten dienen te stellen en de bewijslast van de feitelijke grondslag berust bij eiser. Op de partij die stelplicht heeft, rust het bewijs, niet op de partij die weerspreekt. De verweerder hoeft de feiten niet te bewijzen die hij aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd. De bewijslast berust bij de partij wier stelling wordt betwist, aangezien het feiten betreft die in geschil zijn en die van belang zijn voor de inroeping van het door die partij gewenste rechtsgevolg (nr. 39-40).

Bij een eigen lezing van de feiten door verweerder is een splitsing tussen weersproken en (impliciet) niet weersproken feiten niet geoorloofd. Geeft verweerder in zijn verweer een andere voorstelling van zaken waarbij hij een gedeelte van de feiten zoals door eiser gesteld niet weerspreekt, dan moet zijn verweer in zijn geheel worden genomen. Verweerder voert een grondslagverweer.

Ook bij een erkenning of niet-betwisting gevolgd door een beperkende toevoeging mag de toevoeging niet worden geïsoleerd van de erkenning. Het gehele verweer van verweerder geldt als een grondslagverweer. Bij een gedeeltelijke erkenning mogen de erkende feiten niet als vaststaand worden aangemerkt. Splitsing is niet geoorloofd. Van verweerder kan niet worden verlangd dat hij de stellingen, in zoverre die afwijken van die van eiser, aantoont.

Splitsing is alleen geoorloofd indien vastgesteld kan worden dat de beperkende toevoeging de vordering niet onderuit haalt. Bij geoorloofde splitsing is een beperking of toevoeging van verweerder te betitelen als een verweer, waarvoor hij het bewijsrisico draagt. De rechter mag het erkende c.q. niet-betwiste feit in dat geval als vaststaand aanmerken, de toevoeging scheiden van het gedeelte dat is erkend en de toevoeging kwalificeren als een bevrijdend verweer.

Het verbod om te splitsen bij een geclausuleerde erkenning of een eigen lezing kan zonder veel problemen worden nageleefd; het blijft een kunst vast te stellen in welk geval de toevoeging volledig kan worden afgescheiden en dus geoorloofd mag worden gesplitst. Het splitsingsverbod speelt in afgeslankte vorm wel degelijk nog een rol. Waar het afwegingskader tot verschillende uitkomsten in kwalificatie leidde is in het onderzoek dankbaar gebruik gemaakt van het leerstuk van het splitsingsverbod (nr. 43 e.v.; voor de huidige tijd nr. 47-48).

Vordert eiser betaling van de koopprijs van geleverde zaken of diensten en doet verweerder een beroep op het feit dat levering niet heeft plaats gevonden, dan is dit verweer te kwalificeren als een grondslagverweer. Verweerder betwist een noodzakelijk element voor toewijzing van de vordering: de levering. Eiser die stelt wél geleverd te hebben, wordt met het bewijs van de levering belast.

Beroept verweerder zich daarentegen op een ondeugdelijke levering, dan betwist verweerder niet de feitelijke grondslag van eiser, maar voert hij een verweer dat is gebaseerd op een andere rechtsnorm dan de rechtsnorm die door eiser is aangevoerd. De rechter kwalificeert dit verweer als een bevrijdend verweer; de grondslag van de tekortkoming moet door verweerder gesteld en bewezen worden.

De rechter beoordeelt welke feiten zouden moeten vaststaan om het rechtsgevolg dat eiser inroept, te bewerkstelligen. Heeft de levering niet heeft plaatsgevonden, dan staan de feiten die zouden moeten vaststaan nog niet vast. Het ontbrekende element zal door eiser moeten worden bewezen.

Betwist verweerder de door eiser gestelde feiten niet, dan staan alle feiten die eiser inroept vast. De rechter kan de vordering van eiser toewijzen, tenzij verweerder een beroep doet op feiten die een ander rechtsgevolg meebrengen; bijvoorbeeld een ondeugdelijke levering.

Betwist verweerder gemotiveerd een element dat eiser nodig heeft om zijn vordering toegewezen te krijgen, dan berust de bewijslast bij eiser. Voert verweerder een verweer dat geen betrekking heeft op één van de elementen die door eiser moeten worden gesteld om zijn vordering toegewezen te krijgen, dan is zijn verweer een bevrijdend verweer. Met behulp van het leerstuk van het splitsingsverbod geldt het volgende: vordert eiser betaling van een geleverde zaak en erkent verweerder de levering, maar stelt hij dat de levering niet conform de afspraak was, dan behelst zijn verweer een geclausuleerde erkenning. Splitsing is geoorloofd nu vastgesteld kan worden dat de clausulering door verweerder de vordering van eiser niet onderuit haalt. Het enkele beroep op een (toerekenbare) tekortkoming leidt niet tot het ontslag van de op verweerder rustende betalingsverplichting. De clausulering zal gesteld en bewezen moeten worden door verweerder (nr. 59).

Wanneer een verzekerde de verzekeraar dagvaardt waarbij hij uitkering vordert omdat hij schade heeft geleden door een onzeker voorval (een aanrijding, de verwezenlijking van arbeidsongeschiktheid of een brand), kan de verzekeraar – indien hij vraagtekens zet of dat onzekere voorval wel heeft plaats gevonden –, kiezen tussen twee mogelijke opstellingen: de verzekeraar betwist gemotiveerd dat het onzekere voorval heeft plaatsgevonden (een grondslagverweer) of de verzekeraar stelt dat het onzeker voorval is geënsceneerd (een bevrijdend verweer).

Voert de verzekeraar een grondslagverweer, dan zijn de stellingen die eiser aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd uitgangspunt. De verzekerde beroept zich op de rechtsgevolgen van het bestaan van een verzekerd evenement. De verzekeraar voert daartegen aan dat geen sprake is van een onzeker voorval. Onderbouwt de verzekeraar zijn verweer met resultaten van een gedetailleerde partijexpertise, dan zal de verzekerde de betwisting op voldoende wijze moeten pareren. Het bewijsrisico van het verzekerd voorval berust bij de verzekerde. Gaat eiser niet of onvoldoende in op de argumenten die zijn genoemd in de door de verzekeraar aangedragen partijexpertise, dan heeft de verzekerde de resultaten van het onderzoek onvoldoende weerlegd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen; de vordering van eiser wordt afgewezen.

Doet de verzekeraar naast of in plaats van een gemotiveerde betwisting een beroep op de polisvoorwaarden en/of art. 7:941 lid 5 BW, dan betoogt hij dat sprake is van een geënsceneerd voorval (een bevrijdend verweer). Beschikt de verzekeraar over hard bewijs over het voorval dat moeilijk valt te betwisten door de verzekerde, dan kan komen vast te staan dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan verzekeringsfraude, met alle gevolgen van dien. Indien de verzekeraar beschikt over hard bewijs, dan zal de conclusie zijn dat het resultaat van de keuze grondslagverweer of bevrijdend verweer voor de verzekeraar weinig zal verschillen. Berust bij de verzekerde de bewijslast, dan zal het voor hem moeilijk zijn zijn stellingen overeind te houden tegenover de harde bewijzen van de verzekeraar. Berust de bewijslast bij de verzekeraar, dan zal de verzekerde de stellingen van de verzekeraar voldoende gemotiveerd moeten betwisten. Wel komt in dat geval de misleiding vast te staan en zal de verzekerde jegens de verzekeraar aansprakelijk zijn voor de kosten voor het onderzoek.

Is sprake van gestolen roerende zaken dan zal de verzekeraar het veiligheidshalve over de boeg van een grondslagverweer gooien; aanvaard is dat de verzekerde kan volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat de zaken zijn eigendom zijn en dat zij zijn gestolen.

Is in geschil of ten tijde van het onzekere voorval de verzekeringsovereenkomst al of niet was geëindigd wegens wanbetaling van premies, dan zijn twee redeneringen mogelijk. Ziet men het verweer van de verzekeraar (ten tijde van het voorval was overeenkomst beëindigd) als een grondslagverweer, dan berust bij de verzekeraar een verzwaarde motiveringplicht (de verzekeraar zal de aanmaning van art. 7:934 BW moeten overleggen). Via de sancties van het arrest NNEK/Mourik is het resultaat vergelijkbaar indien ervan wordt uitgegaan dat de verzekerde belang heeft bij het voortduren van de overeenkomst; de verzekeraar voert in dat geval een bevrijdend verweer (nr. 56-57).

Verwijt eiser verweerder de niet-nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, dan heeft eiser de keuze tussen nakoming (art. 3:296 BW), ontbinding (art. 6:265 BW) en/of schadevergoeding (art. 6:74 BW). Vordert eiser nakoming dan verwijt eiser verweerder dat hij de tussen partijen geldende overeenkomst niet correct is nagekomen maar dat hij correcte nakoming nog wel wenst; eiser vordert (correcte) nakoming. In dat geval berust bij verweerder het bewijsrisico van de door hem gestelde nakoming; verweerder doet een beroep op een ander rechtsgevolg: op het tenietgegaan zijn van de verbintenis tot nakoming (een bevrijdend verweer). Het bewijsrisico berust bij verweerder.

Wenst eiser geen nakoming (meer) maar ontbinding dan voert eiser als grondslag een tekortkoming aan. Een tekortkoming is ook voorwaarde voor schadevergoeding. In beide gevallen is de tekortkoming bestanddeel van de stelling die eiser aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en is de betwisting door verweerder te zien als een grondslagverweer. Verweerder hoeft in dat geval de feiten die hij stelt ter betwisting dus niet te bewijzen. Het bewijsrisico berust bij eiser. Vordert eiser naast nakoming schadevergoeding, dan zal voor de schadevergoedingsvordering bij eiser het bewijsrisico rusten.

Verwijt eiser verweerder de niet-nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, dan doet eiser er verstandig aan zich primair op de grondslag van art. 3:296 BW (nakoming) te beroepen: bij verweerder berust dan het bewijsrisico van de correcte nakoming (een bevrijdend verweer). Subsidiair kan eiser zich beroepen op een vordering tot ontbinding of schadevergoeding op grond van art. 6:265 of art. 6:74 BW; in dat geval is een gemotiveerde betwisting van de verweten tekortkoming te kwalificeren als een grondslagverweer en dient eiser de tekortkoming te bewijzen. Partijen kunnen invloed uitoefenen op de door de rechter uiteindelijk geformuleerde grondslag door argumenten aan te leveren voor de uitleg van de overeenkomst. De rechter bepaalt via uitleg van de overeenkomst waaruit de niet-nakoming bestaat en neemt een beslissing welke juridische grondslag de juiste is op grond van de daaraan ten grondslag liggende feiten. Verweerder kan proberen zich via de band van uitleg van de overeenkomst in de positie te brengen dat hem een tekortkoming wordt verweten: bij eiser berust dan het bewijsrisico van de tekortkoming. Het probandum verschilt al naar gelang de formulering van de grondslag van de vordering en daarmee de kwalificatie van het verweer (nr. 60, 61a-61d).