Einde inhoudsopgave
De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (IVOR nr. 91) 2012/2.11
2.11 Verplicht het Nederlandse recht tot ambtshalve toetsing aan het EVRM?
mr. A.J.P Schild, datum 06-11-2012
- Datum
06-11-2012
- Auteur
mr. A.J.P Schild
- JCDI
JCDI:ADS382823:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. Van Maanen 2011, p. 61.
Crommelin 2007, p. 78.
Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2009, p. 151.
Vgl. HR 17 september 1993, NJ 1993, 740 (Reimes/curator).
Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2009, p. 150.
HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. Snijders (Willemsen Beheer/NOM).
HR 24 mei 1996, NJ 1996, 538. In de literatuur wordt ook wel onderscheid gemaakt tussen dwingend recht dat tevens van openbare orde is (superdwingend recht) en (normaal) dwingend recht waarvoor dat niet geldt. Superdwingend recht moet de rechter ambtshalve in zijn oordeel betrekken. Zie bijv. Loth 2009, p. 9.
Smith (2004, p. 60) schrijft dat “fundamentele beginselen van het recht in het geding moeten zijn”.
Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2009, p. 153.
Zie bijv. HR 24 mei 1991, NJ 1991, 706.
HR 12 februari 1993, NJ 1993, 524, m.nt. HER. In de desbetreffende casus maakte een persoon die krachtens een rechterlijke machtiging was opgenomen in een psychiatrische inrichting terwijl hem rechtsbijstand was onthouden aanspraak op schadevergoeding vanwege onrechtmatige vrijheidsbeneming. Het hof oordeelde dat geen sprake was geweest van onrechtmatige rechtspraak. De Hoge Raad casseerde die aanspraak. Gelet op de vordering had het hof ambtshalve art. 5 EVRM moeten toepassen, aldus de Hoge Raad. Het vijfde lid van genoemd artikel geeft een ieder aanspraak op schadevergoeding na een detentie in strijd met het bepaalde in art. 5 EVRM. De Hoge Raad overweegt expliciet dat de vraag naar de onrechtmatigheid van de vrijheidsberoving de openbare orde raakt.
Vgl. Asser-Hartkamp 2011, nr. 202. Over de vraag in hoeverre het Europese Unierecht (voor de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon: het gemeenschapsrecht) van openbare orde kan zijn – met name art. 81 EG (oud) wordt verschillend gedacht. Zie voor een overzicht van de discussie Asser-Hartkamp 2011, nrs. 124-130. Volgens Wissink is het Unierecht niet qualitate qua van openbare orde, maar kunnen bepaalde bepalingen in een bepaalde context wel als zodanig worden gekwalificeerd door het Hof van Justitie met als gevolg dat die kwalificatie ook in de nationale procedure moet worden gevolgd, wil de lidstaat niet in strijd handelen met zijn verplichtingen onder het Unierecht, zie Wissink 2001, p. 360.Ook de Afdeling (ABvRS) neemt tot uitgangspunt dat het Unierecht niet van openbare orde is en niet ambtshalve hoeft te worden toegepast, ABRvS 26 januari 2011, AB 2011, 83 m.nt. Widdershoven: “Ambtshalve toetsing door de bestuursrechter is beperkt tot voorschriften van openbare orde. Daarbuiten doet de rechter ingevolge artikel 8: 69 van de Awb uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting, waarbij hij ambtshalve de rechtsgronden aanvult en ambtshalve de feiten kan aanvullen. Zoals volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 7 juni 2007, gevoegde zaken C-222/05 tot en met C-225/05, Van der Weerd e.a. (www.curia.europa.eu), verplicht het Unierecht de nationale rechter niet om in een procedure in rechte betreffende de rechtmatigheid van een bestuurshandeling ambtshalve te toetsen aan gronden ontleend aan bepalingen van Unierecht, aangezien noch het gelijkwaardigheidsbeginsel noch het doeltreffendheidsbeginsel dit vereist.”
Met betrekking tot de grondrechten die niet kunnen worden beperkt, de zogenaamde absolute grondrechten (bijv. art. 7 EVRM, dat het verbod op strafwetgeving met terugwerkende kracht bevat), zou men mijns inziens wel kunnen betogen dat deze van openbare orde zijn, nu in die grondrechten zodanige fundamentele waarden worden verankerd dat de rechter gehouden is eventueel ambtshalve te toetsen aan de (absolute) grondrechten.
Vgl. HR 25 februari 2011, NJ 2011, 338 m.nt. Van Schilfgaarde (Inter Access).
Zoals in het voorgaande opgemerkt, werken de bepalingen van het EVRM door in de Nederlandse rechtsorde. De vraag in hoeverre de rechter ambtshalve het recht mag dan wel moet aanvullen wordt voor het Nederlandse interne privaatrecht beheerst door de artt. 24 en 25 Rv.1
De artikelen 24 en 25 Rv. hebben betrekking op de taakverdeling tussen de rechter en partijen. Het uitgangspunt – zoals neergelegd in art. 24 Rv. – is dat een rechter in beginsel dient te beslissen op de “grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd”.2 Het is de rechter verboden de feiten aan te vullen, zo volgt uit art. 24 Rv.
Anderzijds verplicht art. 25 Rv. de rechter ambtshalve het recht aan te vullen. Indien een vordering of een verweer niet kan slagen op grond van de door partijen aangevoerde rechtsgronden, dient de rechter ambtshalve te onderzoeken of de vordering of het verweer op andere rechtsgronden wel kan slagen.3 De rechter dient, zo nodig ambtshalve, de juiste regels toe te passen om tot een beslissing op het verzochte of gevorderde te komen.4 De rechter mag daarbij zelfstandig gevolgen verbinden aan ten processe gestelde en gebleken omstandigheden.5
In hoger beroep wordt de mogelijkheid van de rechter het recht aan te vullen beperkt door het grievenstelsel. De grenzen van de rechtsstrijd worden bepaald door de (principale en incidentele) grieven en de vordering in hoger beroep. De appelrechter mag in beginsel alleen de rechtsgronden aanvullen binnen het door de grieven ontsloten gebied.6 Daarbij dient te worden opgemerkt dat het erop lijkt dat de Hoge Raad het grievenstelsel strak wenst te hanteren. Zo geldt als uitgangspunt dat het partijen niet is toegestaan de rechtsstrijd nog uit te breiden na de memorie van grieven.7
Een plicht tot ambtshalve aanvullen van rechtsgronden bestaat in ieder geval voor bepalingen die van openbare orde zijn.8 Van openbare orde zijn bijvoorbeeld de regels die de internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de rechtsmacht van de burgerlijke rechter bepalen, de regels omtrent de absolute competentie, de regels voor de bevoegdheid om in rechte op te treden, beroepstermijnen en de regels omtrent het belang van een procespartij bij een rechtsvordering.9 Welke regels verder precies ‘van openbare orde’ zijn, is notoir onduidelijk.10 Beroemd is de kwalificatie door Pels Rijcken van de openbare orde als een ‘mistig begrip’.
Grondrechten behoren niet qualitate qua tot de categorie van bepalingen ‘van openbare orde’.11 Bepalingen uit het EVRM zijn door de Hoge Raad in beginsel niet als ‘van openbare orde’ aangemerkt. Slechts voor art. 5 EVRM (het recht op vrijheid en veiligheid) heeft de Hoge Raad deze woorden gebruikt.12
Uitgangspunt lijkt evenwel te zijn dat de in het EVRM opgenomen regels niet van openbare orde zijn.13 Intuïtief lijkt de opvatting dat grondrechten wel tot het domein van de openbare orde behoren, meer voor de hand te liggen. Moeten grondrechten nu niet juist steeds als van fundamenteel belang worden beschouwd voor de rechtsorde? Wanneer men in het oog houdt dat het overgrote deel van de grondrechten kan worden beperkt, is de koers van de Hoge Raad begrijpelijk.14 De vraag of een beperking (van bijvoorbeeld een eigendomsrecht) in het concrete geval kan worden gerechtvaardigd – een vraag met veelal een sterk feitelijk karakter – dient aan de orde te worden gesteld in het partijdebat alvorens een rechter zich hierover zal mogen uitlaten.15 Het partijdebat is daarom het leidende uitgangspunt – zo is de lijn van de Hoge Raad – ook wanneer het gaat om inbreuken op (de niet absolute) grondrechten.