2.8 De doorwerking van het EVRM in het Nederlandse ondernemingsrecht

Het EVRM beïnvloedt het Nederlandse ondernemingsrecht op drie niveaus.1 Het EVRM dwingt in de eerste plaats de wetgever de in het EVRM neergelegde fundamentele rechten te respecteren bij het ontwerpen van regelgeving. Nieuwe wetgeving mag bijvoorbeeld niet een grotere inbreuk op eigendomsrechten maken, dan door het nagestreefde belang kan worden gerechtvaardigd. Het gaat op dit niveau om de klassieke verticale verhouding tussen de Staat en zijn onderdanen.

Een voorbeeld. Als aanvulling van de reeds bestaande tegenstrijdig belang bepalingen heeft de Tweede Kamer op 16 december 2009 een amendement aanvaard in de Tweede Kamer met de strekking de eigen financiële belangen van bestuurders en commissarissen in het geval van een overname te neutraliseren.2 Het amendement voorziet in een regeling die de waarde van de aandelen of opties in het kapitaal van de vennootschap voor bestuurders en commissarissen bevriest op een niveau van vier weken voor de aankondiging van een openbaar bod of fusie. De waardestijging van de aandelen na de peildatum moet aan de vennootschap worden terugbetaald. Hoe verhoudt een dergelijke regeling zich tot het recht van eigendom (art. 1 EP) van de bestuurder of commissaris die aandelen of opties bezit?3 De wetgever zal dat bij het ontwerpen van een bepaling als deze moeten onderzoeken.

In de tweede plaats richten de normen van het EVRM zich tot de rechter. De bepalingen van het EVRM (met directe werking) gelden als rechtsnorm op grond van de artikelen 93 en 94 Grondwet.4 De bepalingen van het EVRM hebben zelf voorrang boven nationale rechtsnormen. Omdat het EVRM ook voorgaat op de Grondwet, is het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet niet van toepassing en mag de rechter formele wetten ook toetsen aan het EVRM.

De normen die het EVRM geeft, zijn niet alleen van toepassing op een handelen van (organen van) de Staat, maar ook op een ‘stilzitten waar handelen was geboden’. In dat verband wordt wel gesproken over de ‘positieve verplichtingen’ die voor verdragsstaten uit het EVRM voortvloeien. Het concept ‘positieve verplichting’ refereert aan de gedachte dat een effectieve bescherming van de in het EVRM neergelegde rechten kan meebrengen dat de overheid actief moet ingrijpen om schendingen van verdragsbepalingen te voorkomen.5 Potentieel kan in ieder verdragsrecht een positieve verplichting worden gelezen.6 Mede daardoor heeft de werking van het EVRM zich sterk kunnen uitbreiden.7

In de derde plaats normeert het EVRM het handelen van (rechts)personen. Een rechter zal bij het beslechten van geschillen in zuiver privaatrechtelijke verhoudingen acht dienen te slaan op het EVRM en de jurisprudentie van het EHRM, teneinde het risico op een veroordeling van de Staat in Straatsburg te voorkomen. De doorwerking van het EVRM in de rechtsverhouding tussen private (rechts)personen wordt ook wel de ‘horizontale werking’ genoemd.8 Het is met name het fenomeen van horizontale werking dat maakt dat het EVRM ook de open normen in het ondernemingsrecht kan inkleuren. Ik sta daarom in de volgende paragraaf meer uitgebreid stil bij het concept van de horizontale werking van verdragsbepalingen.