15.4.6 Schadevergoeding bij opzegging voor aanvang proeftijd

Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad1 kan al van een arbeidsovereenkomst worden gesproken voor de feitelijke aanvang daarvan. Zolang de proeftijd niet is verstreken, kan de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang worden opgezegd. De opzegging van de arbeidsovereenkomst kan reeds voor de feitelijke aanvang van de proeftijd plaatsvinden.2 Ondanks deze ruime bevoegdheid tot opzegging van de arbeidsovereenkomst voor de aanvang van de proeftijd of tijdens de proeftijd, kan van misbruik van (ontslag)bevoegdheid tijdens de proeftijd sprake zijn.3 Ook in de lagere rechtspraak is herhaaldelijk uitgemaakt dat van misbruik van ontslagbevoegdheid onder omstandigheden sprake kan zijn.

Een werknemer solliciteerde vanuit Amerika naar een functie in Nederland. Kort voor zijn feitelijke indiensttreding werd hem medegedeeld dat de aangeboden functie was geannuleerd en van de indiensttreding werd afgezien.

Daarop werd de arbeidsovereenkomst door de werkgever tijdens de proeftijd opgezegd. De Kantonrechter Hilversum4 oordeelde opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd op zich mogelijk en niet onrechtmatig, maar achtte het wel onrechtmatig om een aanbod te doen voor indiensttreding en vervolgens, uitsluitend op gronden die de werkgever betreffen, de functie op te heffen en de overeenkomst met gebruikmaking van het proeftijdbeding te beëindigen. Tien jaar later oordeelde de Kantonrechter Hilversum in gelijke zin in het geval van een werkgever, die twee dagen voor aanvang van het dienstverband van de arbeidsovereenkomst afzag vanwege een gebrek aan werk. In dit geval oordeelde de kantonrechter de opzegging tijdens de proeftijd in strijd met goed werkgeverschap.5 Een gebrek aan werk werd door de kantonrechter aangemerkt als omstandigheid die binnen de risicosfeer van de werkgever valt.

Uit de lagere rechtspraak van de laatste decennia kan worden geconcludeerd dat het handelen van een werkgever in veel gevallen als strijdig met de eisen van goed werkgeverschap wordt beschouwd of als onrechtmatige daad wordt aangemerkt indien opzegging van de arbeidsovereenkomst voor aanvang van de proeftijd plaatsvindt na een onzorgvuldig verlopen sollicitatieprocedure. Een dergelijke situatie deed zich bijvoorbeeld voor in geval van ontslag tijdens de proeftijd wegens een niet-bestaande functie.6

De kantonrechter Oud-Beijerland oordeelde het handelen van een werkgever in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap doordat deze de mondelinge toezegging van de personeelsfunctionaris tijdens de sollicitatie dat de werkneemster niet op alle zaterdagen behoefde te werken, niet bevestigde.7 Ook de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever tijdens de proeftijd op de eerste werkdag wegens de financiële situatie waarin de onderneming verkeerde, werd in strijd met de eisen van goed werkgeverschap aangemerkt. Volgens de kantonrechter8 was in dit geval op grond van de door de werkgever genoemde feiten tijdens het sollicitatiegesprek al duidelijk dat er ontslagen vielen te verwachten.

Uit de rechtspraak kan evenwel ook het tegendeel worden afgeleid, namelijk dat proeftijdontslag volgend op een zorgvuldig doorlopen sollicitatieprocedure niet als strijdig met de eisen van goed werkgeverschap of als onrechtmatig wordt aangemerkt. Een sollicitant werd door de werkgever tijdens het sollicitatiegesprek op de noodzaak van het bezit van een veiligheidscertificaat gewezen. Alhoewel de werkgever tijdens de procedure bij de kantonrechter had aangegeven dat het niet-behalen van het betreffende certificaat geen onoverkomelijke barrière was, oordeelde de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor aanvang van de proeftijd wegens het niet-behalen van het certificaat, niet in strijd met de eisen van goed werkgeverschap.9

In bovengenoemde situaties kan naar mijn mening de onrechtmatigheid of het handelen in strijd met de eisen van goed werkgeverschap worden weggenomen of verzacht, door het aanbieden van een passende schadevergoeding aan de werknemer.10

De Kantonrechter Breda oordeelde een opzegging door de werknemer van de arbeidsovereenkomst voor aanvang van de proeftijd om redenen die in zijn persoonlijke sfeer lagen, onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig.11 De Wolff is van mening dat het door de kantonrechter in dit vonnis aangelegde criterium (de persoonlijke sfeer) te ruim en te vaag is.

Zij wijst erop dat er voor de werknemer legitieme, maar niettemin persoonlijke redenen kunnen zijn om in of kort voor de proeftijd op te zeggen.12

In een soortgelijke situatie oordeelde twee jaar eerder de Kantonrechter Amsterdam.13 Ook in dit geval was er sprake van een werknemer die de arbeidsovereenkomst nog voor de aanvang van de arbeidsovereenkomst (en proeftijd) had opgezegd, nadat hij had besloten om de arbeidsovereenkomst met zijn toenmalige werkgever voort te zetten. De kantonrechter oordeelde dat de werknemer misbruik had gemaakt van de proeftijdontslagbevoegdheid. De kantonrechter veroordeelde de werknemer tot betaling van schadevergoeding, bestaande uit een groot deel van de kosten van een wervings- en selectiebureau en de advertentiekosten. In deze casus besliste de kantonrechter voorts dat de werkgever een deel van de kosten zelf diende te dragen, omdat hij door het bedingen van een proeftijd en een beperkte duur van het contract het risico had genomen dat het dienstverband niet levensvatbaar zou zijn geweest.

De Kantonrechter Arnhem oordeelde in een uitspraak van 13 augustus 200714 de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer tijdens de proeftijd voor aanvang van het dienstverband niet onrechtmatig. Evenmin was hem gebleken van omstandigheden die als misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW zouden kunnen worden aangemerkt. In dit geval was de werknemer een arbeidsovereenkomst aangegaan waarin een proeftijdbeding was opgenomen.

Deze arbeidsovereenkomst werd door hem ongeveer veertien dagen voor aanvang van het dienstverband opgezegd, in verband met het accepteren van een baan met betere vooruitzichten. Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding (in dit geval was verzocht om de gemaakte advertentiekosten ad. € 2.667,51 te vergoeden) oordeelde de rechter, dat de werkgever onvoldoende had gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat deze kosten door toedoen van de proeftijdwerknemer nodeloos zouden zijn gemaakt. Dit laatste, aldus de kantonrechter, omdat niet aannemelijk was dat deze specifieke kosten zijn gemaakt met het oog op alleen de proeftijdwerknemer.

Uit de jurisprudentie kan een disbalans worden afgeleid tussen de positie van de werkgever die tijdens de proeftijd voorafgaand voor de aanvang van het dienstverband de arbeidsovereenkomst opzegt, en de werknemer die van diezelfde mogelijkheid gebruikmaakt. In zijn algemeenheid blijkt uit de jurisprudentie dat rechters niet snel aannemen dat werknemers die arbeidsovereenkomsten om uitsluitend persoonlijke redenen voor aanvang van de proeftijd opzeggen, daarmee handelen in strijd met de eisen van goed werknemerschap dan wel daardoor misbruik maken van hun opzegbevoegdheid tijdens de proeftijd.15 Op zich is dit merkwaardig, omdat zowel voor werkgever als werknemer de plicht geldt om in de (pre)contractuele fase te handelen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.16 Uit het oogpunt van rechtsbescherming van de in de regel zwakkere sollicitant en proeftijdwerknemer is deze benadering in de rechtspraak echter wel begrijpelijk.

Nu de proeftijd naar mijn mening een meervoudig doel heeft, namelijk 'het proeven van de geschiktheid van de werknemer voor de functie, het zich op de hoogte stellen van elkaars hoedanigheden en van de aard van de te verrichten werkzaamheden', mag misbruik van opzeggingsbevoegdheid door de werknemer niet te snel worden aangenomen. In dit verband kan worden verwezen naar een uitspraak van de Kantonrechter Haarlem d.d. 5 januari 2005.17 De kantonrechter oordeelde dat het de werknemer vrij staat de arbeidsovereenkomst op te zeggen zolang de proeftijd nog niet is verstreken. Voorts is van misbruik van bevoegdheid slechts sprake in bijzondere omstandigheden, waarvan de kantonrechter in dat geval niet was gebleken. De Kluiver18 noemt als voorbeeld van onderhandelen in strijd met de precontractuele redelijkheid en billijkheid het geval dat men onderhandelt terwijl men niet wenst te contracteren, maar bijvoorbeeld uitsluitend het doel heeft om de andere partij zijn bedrijfsgeheimen te ontfutselen. Verhulp stelt zich op het standpunt dat bij misbruik van opzeggingsbevoegdheid tijdens de proeftijd door de werknemer, de lat hoog moet worden gelegd. Als voorbeeld noemt hij het geval dat de werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst wist dat hij wegens andere verplichtingen geen inhoud aan de arbeidsovereenkomst zou kunnen geven.19 Ook uit de parlementaire geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek blijkt dat de rechtspraak met het toepassen van de rechtsfiguur van misbruik van bevoegdheid in eerste instantie tamelijk terughoudend is geweest, in die zin dat misbruik van bevoegdheid beperkt bleef tot gevallen waarin het recht werd uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden.20