15.3 Uitsluiting van de mogelijkheid tot vordering van herstel van de arbeids-overeenkomst

Herstel van de arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt als schadevergoeding in natura.1 De rechter kan alleen de werkgever die schadeplichtig is geworden volgens artikel 7:677 of 7:681 BW tot herstel van de arbeidsovereenkomst veroordelen (art. 7:682 lid 1 BW). De rechter kan in het vonnis waarin herstel van de arbeidsovereenkomst wordt gelast, bepalen dat de verplichting tot herstel vervalt door betaling van een in het vonnis vastgestelde afkoopsom. Ook de afkoopsom is een vergoeding naar billijkheid. Van onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst kan tijdens de proeftijd geen sprake zijn, omdat de wet in dat geval onmiddellijke opzegging toestaat. Zoals in alinea 15.2. reeds aan de orde is gesteld, is proeftijdontslag voorts niet onderworpen aan de toets van artikel 7:681 BW, waardoor de mogelijkheid om herstel van de arbeidsovereenkomst in geval van proeftijd-ontslag te vorderen rechtens in beginsel is uitgesloten. Een uitzondering hierop is wellicht de mogelijkheid om vernietiging van de rechtshandeling te vragen op grond van misbruik van bevoegdheid, waardoor herstel van de dienstbetrekking mogelijk moet worden geacht.2

Indien het rechtens mogelijk zou zijn om na herstel van de arbeidsovereenkomst na proeftijdontslag weer tot een nieuwe arbeidsovereenkomst te komen, zou dat praktisch gezien niet veel uithalen, omdat de arbeidsovereenkomst aansluitend wederom onmiddellijk zou kunnen worden opgezegd. De nieuwe arbeidsovereenkomst dient immers bij herstel van de arbeidsovereenkomst dezelfde inhoud te hebben als de vorige, dus ook een proeftijd. Door de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid3 kan de werknemer niet meer worden veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst.