15.4.3 Schadevergoeding bij misbruik van bevoegdheid

De Hoge Raad heeft uitgemaakt1 dat bij een ontslag tijdens de proeftijd sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid, indien moet worden aangenomen dat de opzegging berustte op discriminatie. Door het wijzen van dit arrest heeft de Hoge Raad de deur voor een materiële toetsing van het ontslag tijdens de proeftijd verder geopend.

Met Heerma van Voss2 ben ik van mening dat de norm van artikel 3:13 BW concreter is geformuleerd en meer houvast biedt dan de norm van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) en de plicht om te handelen als goed werkgever en werknemer (art. 7:611 BW). Het artikel geeft immers een enuntiatieve opsomming van gevallen waarin van misbruik van bevoegdheid sprake kan zijn.

Indien sprake is van misbruik van bevoegdheid, kan de werknemer of werkgever schadevergoeding vorderen op grond van onrechtmatige daad. Bij onrechtmatige daad zijn de volgende sancties denkbaar: schadevergoeding in geld (art. 6:95 e.v. BW), schadevergoeding in een andere vorm (art. 6:103 BW), een gebod of bevel, een verbod (art. 3:296 BW), een rectificatie (art. 6:167 en 6:196 BW) en vernietiging van de rechtshandeling (art. 3:49 BW).3 Indien de werknemer zich beroept op de nietigheid van het proeftijdontslag, is het de vraag of hij daarmee in de praktijk is geholpen, nu een dergelijke declaratoire uitspraak niet in een voorlopige voorzieningenprocedure kan worden gevorderd en de proeftijd in de regel allang verstreken zal zijn als het beroep op de nietigheid zal zijn toegewezen. Ik ben van mening dat het voor de werknemer gunstig kan zijn om zich op de nietigheid van het proeftijdontslag te beroepen. In een dergelijk geval zal er sprake zijn van het herleven van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd, zonder proeftijd, nu na het verstrijken van de eerste proeftijd een tweede proeftijd op grond van de ijzeren proeftijdtheorie niet mogelijk zal zijn.4