15.4.1 Schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming

De wet bepaalt dat een proeftijd bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst kan worden overeengekomen. Uit deze bewoordingen blijkt dat de proeftijd een onderdeel is van de arbeidsovereenkomst. Dit heeft tot gevolg dat werkgever en werknemer jegens elkaar toerekenbaar tekort kunnen schieten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst indien zij hun wederzijdse verplichtingen tijdens de proeftijd geheel of gedeeltelijk niet nakomen. Gelet op de beoordelingsruimte die de proeftijd partijen vergunt om te beoordelen of zij de arbeidsovereenkomst met elkaar wensen te continueren, zal de werkgever of de werknemer het in de praktijk behoorlijk bont moeten maken wil van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming kunnen worden gesproken. Indien de werkgever of de werknemer tijdens de proeftijd handelt in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW), of de normen van goed werkgeverschap c.q. goed werknemerschap schendt, is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming.

Het voordeel van deze ruime toepassingsmogelijkheden van het begrip toerekenbare tekortkoming heeft tot gevolg, dat de bij daarbij behorende acties binnen het territorium van het proeftijdontslag worden gebracht. In bijzondere gevallen kan toerekenbare tekortkoming in de nakoming ook een onrechtmatige daad opleveren. Uit de jurisprudentie is het geval bekend van een werkgever die een werknemer voor een niet-bestaande functie had aangenomen en vervolgens tijdens de proeftijd had ontslagen.1 Een dergelijk ontslag tijdens de proeftijd levert zowel een toerekenbare tekortkoming in de nakoming als onrechtmatige daad op. Een toerekenbare tekortkoming in de nakoming biedt de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst door de rechter te laten ontbinden. In de praktijk zal naar verwachting nauwelijks behoefte bestaan aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst na proeftijdontslag, omdat de arbeidsovereenkomst immers door het ontslag zelf al is geëindigd. Het instellen van een vordering tot nakoming c.q. herstel van de dienstbetrekking ligt evenmin in de rede, omdat in geval van herstel van de dienstbetrekking als de proeftijd nog niet is verstreken, wederom ontslag in de proeftijd kan volgen. In het geval de proeftijd op dat moment al wel is verstreken, kan de werknemer wel degelijk belang hebben bij het instellen van een vordering tot nakoming. Sinds de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid2 kan de vordering tot herstel van de dienstbetrekking alleen nog door de werknemer worden ingesteld (art. 7:682 BW).

In de praktijk zal in de meeste gevallen behoefte bestaan aan de mogelijkheid tot het vorderen van aanvullende of vervangende schadevergoeding. Deze vordering kan, zoals het begrip zelf al tot uitdrukking brengt, niet naast een vordering tot nakoming of ontbinding worden ingesteld. Vergoeding van wettelijke rente valt ook onder deze categorie, alsmede vergoeding van vermogensschade in de zin van artikel 6:96 BW. Voorts kan immateriële schadevergoeding worden gevorderd (art 6:95, jo. art. 6:106 BW). Een actie wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst ligt voor de hand in het geval een werkgever de werknemer reeds voor de feitelijke aanvang van de proeftijd ontslaat.