15.4.4 Schadevergoeding op grond van overtreding norm artikel 7:611 BW

Zoals in § 15.4.1. van dit boek al aan de orde kwam, kan schending van de norm van goed werkgeverschap worden beschouwd als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst.1 De acties die in geval van toerekenbare tekortkoming kunnen worden ingesteld, kunnen derhalve ook bij schending van artikel 7:611 BW worden toegepast. Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad kan schadevergoeding zonodig naast gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 BW worden toegekend.2 Het is de vraag of deze combinatie ook mogelijk is indien de actie op toerekenbare tekortkoming in de nakoming wordt gebaseerd, nu hierbij of aanvullende of vervangende schadevergoeding kan worden gevorderd. Nu gefixeerde schadevergoeding, zoals bedoeld in artikel 7:677 BW, als vervangende schadevergoeding dient te worden aangemerkt waarvan de hoogte is gefixeerd, ligt het dogmatisch gezien niet in de rede dat in geval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming (aanvullende) schadevergoeding naast de bedoelde gefixeerde schadevergoeding kan worden gevorderd.

In geval van overtreding van de norm van goed werkgeverschap kan de werknemer ook loon vorderen.3 Bij een proeftijdontslag is het evenwel de vraag hoe de looptijd van de arbeidsovereenkomst zo nauwkeurig mogelijk kan worden bepaald als het onrechtmatige proeftijdontslag wordt weggeredeneerd. Uit de praktijk blijkt dat rechters heel verschillend met dit aspect omgaan.4 Voorts kan veroordeling tot nakoming worden gevorderd (art. 3:296 BW). Het instellen van deze vordering zal in de praktijk weinig zinvol zijn, omdat de arbeidsovereenkomst op dat moment in de regel onherstelbaar verstoord zal zijn. Voorts kan een verklaring voor recht worden gevorderd (artt 3:302-303 BW).

Praktisch gezien kan het een voordeel zijn om schadevergoeding te vorderen op grond van schending van de eisen van goed werkgeverschap en niet op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), omdat bij een onrechtmatige daad moet worden voldaan aan de vereisten van dat artikel, zoals bewijs van het causaal verband, van schuld en schade. Bovendien is de kantonrechter (rechtbank, sector kanton), indien een schadevergoeding wordt gevorderd op grond van artikel 7:611 BW, steeds bevoegd, terwijl dit niet zo duidelijk is als de vordering gestoeld is op onrechtmatig handelen.5