HR, 04-11-2022, nr. 21/03086

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 3.1-3.35 van de beschikking van 21 april 20211.(hierna: de beschikking) van de OK.

Structuur

CAI is in maart 2014 opgericht en houdt belangen in Indiase ondernemingen die zich bezighouden met het verstrekken van eenvoudige werkkapitaalleningen en gerelateerde financiële diensten (levensverzekeringen, zorgverzekeringen en pensioendiensten) aan kleine ondernemingen en werklieden zonder bankrekening (hierna: de CAI groep). De CAI groep heeft momenteel vier miljoen kredietnemers in India met bijna 1.400 vestigingen en 15.000 medewerkers. In het (gebroken) boekjaar 2019/2020 bedroeg de geconsolideerde nettowinst van de CAI groep € 37,8 miljoen.

Schematisch ziet de structuur van de CAI groep er als volgt uit:

De belangrijkste deelneming van CAI is haar belang van 74,06% in CreditAccess Grameen Limited (hierna: CAGL). CAGL heeft een beursnotering aan de Bombay Stock Exchange en de National Stock Exchange of India en is de grootste niet-bancaire verstrekker van microfinancieringen in India. CreditAccess Life Insurance (hierna: CALI) is een 49%-deelneming van CAI die doende is een verzekeringsvergunning van de Indiase autoriteiten te verkrijgen.

CAI heeft ruim 250 aandeelhouders, waarvan een groot deel woonachtig of gevestigd is in Italië. De volgende drie aandeelhouders houden een aandelenbelang van meer dan 7,5% en zijn daarmee gekwalificeerde aandeelhouders, zoals gedefinieerd in de statuten:

- CEI, de Italiaanse bisschoppenconferentie van de katholieke kerk, een openbare rechtspersoon onder canoniek recht opgericht in 1971. CEI is sinds 16 november 2016 aandeelhouder van CAI en houdt momenteel 9,98% van het geplaatste kapitaal. CEI houdt daarnaast (in)direct 4,85% van de aandelen in IAS, een Italiaanse investeringsmaatschappij, die op haar beurt 2,68% van de aandelen in CAI houdt.

- Olympus, een investeringsvehikel van Olympus Capital Holdings Asia LLC, een in New York gevestigde beleggingsinstelling, heeft op 9 december 2015 in CAI geïnvesteerd via converteerbare obligaties ter waarde van USD 30 miljoen, die op 22 maart 2017 zijn omgezet in aandelen. Olympus heeft toen ook een optie uitgeoefend tegen een aanvullende investering van € 15 miljoen, waardoor zij momenteel 15,4% van het geplaatste kapitaal van CAI houdt en de grootste aandeelhouder van CAI is.

- Asian Development Bank (hierna: ADB), een regionale ontwikkelingsbank, gevestigd in Manilla, Filipijnen, in 1966 opgericht met het doel de economische ontwikkeling van Aziatische landen te bevorderen. ADB houdt momenteel 8,76% van het geplaatste kapitaal van CAI.

Als gekwalificeerde aandeelhouders hebben CEI, Olympus en ADB elk onder meer het recht een bindende voordracht te doen voor de benoeming van een niet-uitvoerende bestuurder.

CAI heeft een one-tier board, die volgens de statuten dient te bestaan uit maximaal twee uitvoerende bestuurders en minimaal vijf niet-uitvoerende bestuurders. Het bestuur in huidige samenstelling is geïnstalleerd tijdens de algemene vergadering van 10 december 2020 en bestaat uit:

- twee uitvoerende bestuurders:

 [de CEO] (hierna: [de CEO]), de CEO;

 [uitvoerend bestuurder 2] ;

- drie onafhankelijke niet-uitvoerende bestuurders:

 [de voorzitter van het bestuur] , de voorzitter van het bestuur;

 [betrokkene 1] ;

 [betrokkene 2] ;

- twee op voordracht van de gekwalificeerde aandeelhouders benoemde niet-uitvoerende bestuurders (hierna ook: bestuurder SH):

 [verweerder 4] (hierna: [verweerder 4]), op voordracht van Olympus;

 [betrokkene 3] , op voordracht van CEI;

- twee op voordracht van de overige aandeelhouders benoemde niet-uitvoerende bestuurders:

 [betrokkene 4] ;

 [betrokkene 5] .

Sinds 10 december 2020 is geen op voordracht van gekwalificeerde aandeelhouder ADB benoemde niet-uitvoerende bestuurder in functie; tot 10 december 2020 heeft [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6]) die functie bekleed. [de CFO] is gevolmachtigde van CAI met de titel CFO. [de CEO] is tevens bestuursvoorzitter van CAGL.

Statuten en Governance Policy

Ten tijde van de toetreding van Olympus en ADB als aandeelhouder van CAI in maart 2017 zijn de statuten herzien. In de statuten (art. 3.2) is sindsdien vastgelegd dat “het huidige algemene voornemen van de vennootschap” is “om over te gaan tot een gekwalificeerde IPO” en verder: “De governance policy beschrijft het exit facilitatieproces voor het geval een gekwalificeerde IPO niet plaatsvindt”. De Governance Policy is een beleidsdocument waarin de governance en de strategie van CAI nader is uitgewerkt en bevat onder meer bepalingen over de samenstelling van het bestuur, commissies binnen het bestuur en voorkeursrechten van aandeelhouders. Daarnaast beschrijft het korte en lange termijn opties voor uittreding van de aandeelhouders. De Governance Policy is op 21 maart 2017 goedgekeurd door de algemene vergadering van CAI en op 24 maart 2017 in werking getreden.

Art. 4.1 van de Governance Policy (hierna ook: GP) houdt in dat CAI “committed” is om voor 30 juni 2021 een zogeheten qualified initial public offering (hierna: QIPO) te realiseren. De beursnotering zal plaatsvinden aan de beurs van Londen, Amsterdam of een andere in dat artikel vermelde effectenbeurs. Voorwaarde is dat de “minimum pre-IPO valuation” van alle gewone aandelen van CAI ten minste € 400 miljoen bedraagt. De QIPO biedt de aandeelhouders van CAI dan de gelegenheid ten minste 33% van hun aandelenbelang aan te bieden en een pro rata deel van de door andere aandeelhouders niet gebruikte rechten daartoe. Daarnaast wordt genoemd dat CAI een alternatieve uittreedmogelijkheid zal faciliteren voor het geval de QIPO niet heeft plaatsgevonden per die datum.

Art. 5 GP beschrijft dat alternatieve proces. Indien niet uiterlijk 30 juni 2021 een QIPO heeft plaatsgevonden, dient het bestuur een buitengewone algemene vergadering bijeen te roepen waarin wordt gestemd over een liquiditeitsscenario (het zogenaamde exit facilitation process, hierna: EFP) met de volgende twee mogelijkheden:

i) een liquidity value maximization process, wat neerkomt op een verkoop van alle activa van CAI en uitkering van de netto-opbrengst aan de aandeelhouders, met als eindresultaat de ontbinding van CAI; en

ii) een exit facilitation process for minority sellers dat in beeld komt indien de algemene vergadering niet instemt met de eerste mogelijkheid en waarbij het bestuur zich dient in te spannen om de aandeelhouders die wel voor een liquidity value maximization process hebben gestemd in beginsel binnen twaalf maanden, met inachtneming van de belangen van de overige aandeelhouders, toch een fair and reasonable uittreedmogelijkheid te bieden.

In de Governance Policy is verder bepaald dat bestuursbesluiten die materiële wijzigingen van art. 4.1 GP (aangaande de QIPO) of art. 5 GP (het EFP) inhouden, unanieme instemming van de bestuurders SH vereisen (art. 2.1, aanhef en onder b GP). Art. 25 lid 2 van de statuten bepaalt dat dergelijke besluiten vervolgens ook ter goedkeuring aan de algemene vergadering moeten worden voorgelegd en dat daarvoor de unanieme instemming van de gekwalificeerde aandeelhouders is vereist. Op grond van deze bepalingen hebben de bestuurders SH, onder wie [verweerder 4] , en de gekwalificeerde aandeelhouders, waaronder Olympus en ADB, hierover dus de facto een vetorecht.

Rondom het QlPO-proces is een rol toebedeeld aan een IPO-Commissie binnen het bestuur (art. 3.5 GP). De IPO-Commissie wordt op dit moment gevormd door [betrokkene 2] , [de CEO] , [de voorzitter van het bestuur] en [verweerder 4] . Het mandaat van de IPO-Commissie omvat onder meer het uitstippelen van de beste QlPO-strategie en het onderzoeken van alternatieven.

In de statuten is bepaald dat het bestuur ieder jaar het strategische plan van de vennootschap zal herzien en vaststellen en dat de algemene vergadering die vaststelling dient goed te keuren. In september 2020 heeft het bestuur het strategische plan Vision 2025 vastgesteld. Op 10 december 2020 heeft de algemene vergadering dit met meer dan 99% van de stemmen goedgekeurd. Dit document houdt onder meer in:

“The Company will continue to oversight and lead the strategic development of [CAGL] and [CALI] companies and the related businesses until full maturity;

The Company will keep [CAGL]’s controlling stake under tight control to avoid a situation where any other investor or group of investors acting in concert may build-up a “competitive” relevant stake in [CAGL]’s shares;

During the next five years the Company will explore all valuable M&A opportunities, remaining committed to substantially increase the value of our business and provide all shareholders with full liquidity opportunity/ies, in cash or via actively traded public listed securities, before end 2025. (...)

According to the Articles and Governance Policy, the Company is committed to arrange a public offering (IPO) before June end 2021, giving the rights to all shareholders to offer for sale at least 33% of their securities;

Although the Covid crisis has impacted the economic systems globally, we see sustained valuations and liquidity flowing in the equity capital markets. If the current trends don’t get substantially reversed, we confirm our short-term «shareholders liquidity strategy» via market transactions to be evaluated at appropriate stage, depending on market conditions and other factors as determined by the Board, to offer approximately 33% liquidity to shareholders;

Regarding the «long term shareholders liquidity» the Company remains committed to go on growing the value of the business and to provide all shareholders with full liquidity opportunity/ies, in cash or via actively traded public listed securities, before end 2025.”

Feitelijke gang van zaken QIPO-proces

Op 19 september 2019 heeft een algemene vergadering plaatsgevonden waarin het bestuur een nadere toelichting heeft gegeven over de timing van de QIPO en de in dat kader te nemen stappen, inclusief een indicatieve tijdlijn. Op dat moment was nog voorzien dat circa één jaar later, in het derde kwartaal van 2020, een QIPO zou kunnen worden gerealiseerd, afhankelijk van de marktomstandigheden op dat moment.

Het bestuur en de IPO-Commissie hebben parallel aan de voorbereidingen op de QIPO alternatieve opties onderzocht. In dat kader zijn onder andere in een vergadering van de IPO-Commissie van 21 november 2019 een private placement in 2020 en een strategische verkoop tussen 2026 en 2028 als eventuele alternatieven voor een QIPO besproken. Voor het onderzoeken van de private placement is vervolgens HSBC op informele wijze ingeschakeld.

In een e-mail van 22 januari 2020 aan zijn medebestuursleden heeft [de CEO] gemeld dat er geen reële kans was dat de QIPO kon voorzien in haar doel als middel om waarde en liquiditeit te maximaliseren: “during the last six months, around 10 ECM senior bankers (based in India, London and NY) of all major banks, have almost unanimously indicated their negative view about the IPO as the optimal liquidity strategy for [CAI] shares.’’ Hij stelde in dat verband een wijziging van QIPO-bepalingen in de statuten en de Governance Policy voor.

In de bestuursvergadering van 6 februari 2020 is besproken dat de alternatieve liquiditeitsoptie van een private placement geen goede exit-mogelijkheid biedt en dat ook in het algemeen was gebleken dat er geen betere, haalbare alternatieven voor een QIPO waren. Een deel van het bestuur heeft vervolgens geconcludeerd dat de voorbereidingen voor een QIPO gestart moesten worden. [verweerder 4] heeft meegedeeld geen voorstander te zijn van een QIPO, omdat die niet waarde-maximaliserend zou zijn.

Tijdens een vergadering van de IPO-Commissie op 14 februari 2020 zijn opnieuw alternatieven voor een QIPO besproken. Namens Olympus is gesteld “that the Committee should work towards finding a middle ground (meeting the needs of every stakeholder) between on one side a potential Q-IPO process which is likely to bring value discount and, on the other side, the activation of the exit facilitation process which is also not ideal.” De op voordracht van ADB benoemde bestuurder heeft geopperd dat CAI een deel van de door haar gehouden aandelen in CAGL zou kunnen verkopen om zo liquiditeit te creëren voor de aandeelhouders. [de CEO] heeft nogmaals gezegd dat “he will put all his efforts to the preparation of the Q-IPO and, at the same time, in looking for alternative better options.”

Op 27 februari 2020 heeft het bestuur besloten een mandaat te geven aan [de CEO] als de CEO van CAI om in samenwerking met de IPO-Commissie het QlPO-proces te leiden en [de financieel adviseur] voor de begeleiding ervan te benaderen. In dit besluit zijn de kaders voor het QlPO-proces geschetst en is vermeld dat het streven bestond voor 15 februari 2021 een QIPO te laten plaatsvinden. In dit besluit is eveneens een formeel mandaat gegeven aan de IPO-Commissie om, parallel aan het QlPO-proces, met behulp van financiële adviseurs verder te onderzoeken of er betere alternatieve opties zouden bestaan om aan de aandeelhouders een gedeeltelijke exit te bieden. In dit besluit is vastgelegd dat een aantal opties is uitgesloten van deze verkenning, waaronder “processes which (...) put at risk the full control of the underlying businesses/group companies (by, for example, reducing the Company’s equity stake in such businesses or group companies below 51%).”

Op 18 maart 2020 vond een vergadering van aandeelhouders plaats, waarin het bestuur de negatieve gevolgen van de Covid-19-pandemie op de CAI groep heeft toegelicht en de gevolgen die dit zou hebben op de tijdlijnen van het QlPO-proces of een alternatieve liquiditeitsoptie:

“Today the market shows a very risk adverse mood and testing the Company’s story in the current situation would result in feedback which is highly influenced by the negative market conditions. As a result, this process will be carried out once the market is back at a more favorable position”.

Het bestuur heeft daarnaast gemeld dat het alternatieven zou blijven onderzoeken, parallel aan de route van een QIPO.

In de periode van 20 februari t/m 3 april 2020 is de beurskoers van het aandeel CAGL met 67% gedaald.

Tijdens een vergadering van de IPO-Commissie van 23 april 2020 heeft [verweerder 4] te kennen gegeven dat Olympus geen voorstander is van een “IPO” per juni 2021:

“Olympus believes that a realistic way to deal with the current situation would be recognizing that this is not the right time to enforce an IPO and relieving the Company of the June 2021 deadline, as set in the Governance Policy.”

In de vergadering van de IPO-Commissie op 29 juli 2020 is onder meer besproken dat [de financieel adviseur] , de financieel adviseur van CAI in het QlPO-proces, een sell down of [CAGL]-shares als alternatief voor een QIPO geen aantrekkelijke keuze achtte, omdat dat CAGL zou kunnen blootstellen aan een vijandige overname.

Op 18 augustus 2020 heeft [verweerder 4] in de IPO-Commissie de mogelijkheid van een swap besproken, dat wil zeggen het inwisselen van aandelen in CAI voor aandelen in CAGL (hierna: de swap). [de CEO] heeft daarop bezwaren genoemd die bij het onderzoek naar die optie in beschouwing zouden moeten worden genomen, waaronder “how to control the voting rights and the end buyer” van de aandelen in CAGL.

Op 31 augustus 2020 heeft CEI samen met enkele andere aandeelhouders het bestuur verzocht een buitengewone algemene vergadering bijeen te roepen en daarbij het volgende besluit tot uitstel van de QlPO-datum met een jaar op de agenda te plaatsen, mede gelet op de onzekere (markt)omstandigheden veroorzaakt door de pandemie:

“to extend the Q-IPO execution deadline from 30 June 2021 to 30 June 2022 motivated by the objective need to ensure the best possible conditions to implement the Q-IPO process and to allow adequate time to analyse comparable partial liquidity options for shareholders, all to effectively protect the interests of the Company of which we are shareholders”.

Bij brief van 9 september 2020 heeft ook Olympus het bestuur verzocht een buitengewone algemene vergadering bijeen te roepen. In de brief heeft Olympus de swap als alternatieve gedeeltelijke exit voorgesteld, en wel uiterlijk op 31 december 2020. Olympus heeft deze swap als voorwaarde voor haar instemming met uitstel van de QlPO-datum gesteld. Haar voorstel luidt:

“The Company is committed to offer interim liquidity to all Shareholders, through a swap of their shares in the Company for listed shares in [CAGL] held by the Company (the 'swap'), before December 31, 2020 (or, if earlier, the closing of the QIPO). The swap will be effected through a repurchase of the Shareholders' shares in the Company and/or a reduction of the issued share capital of the Company, including the capital surplus (agio) paid up on the shares, of which the payment obligation of the Company will be settled in [CAGL] shares (in kind).

At least 18% of the holding of the Company in [CAGL] shall be offered in the swap to the Shareholders on (i) a pro rata basis of their shares in the Company at the time the swap is offered and (ii) their pro-rata share of any un-allocated rights to swap shares in the Company for shares in [CAGL].

If the Company has effected the swap within the time period prescribed above, then, with effect from the closing of the swap, (a) the deadline for the QIPO (...) shall be extended by 12 months to june 30, 2022. and (b) the reference to January 1, 2021, in Section 5.1 shall be replaced by January 1, 2022.”

Het bestuur van CAI heeft op advies van externe juridische adviseurs besloten dat de beraadslaging en besluitvorming over deze kwesties op bestuursniveau zou moeten plaatsvinden en heeft in lijn daarmee besloten het door CEI voorgestelde uitstel van de QlPO-datum en de door Olympus voorgestelde swap niet in een buitengewone algemene vergadering, maar in de algemene vergadering van 10 december 2020 als bespreekpunten te behandelen.

Op 20 november 2020 heeft Olympus het bestuur een brief gestuurd met haar argumenten voor de swap en onder meer het volgende gemeld:

“With the Swap providing a means to deliver at least partial liquidity to investors, we would be supportive of an extension to the QIPO deadline (12 -18 months) to allow the insurance business to develop and CAI to create sufficient differentiation from the CAGL story, with an aim toward minimizing the valuation discount in a later QIPO”.

Daarbij heeft zij geschreven ook akkoord te kunnen gaan met een verlenging van de QIPO-termijn met drie maanden wanneer geen swap zou plaatsvinden, mits een “high quality independent Chairperson” zou worden benoemd “to lead the Company through a QIPO process”.

Op 23 november 2020 heeft het bestuur voor de eerste keer gestemd over een uitstel van de QlPO-datum. [verweerder 4] liet weten dat Olympus niet zou instemmen als het bestuur niet zou instemmen met haar eis een nieuwe bestuursvoorzitter te benoemen. Tijdens deze vergadering is onderkend dat een nieuwe voorzitter moest worden benoemd, maar bestond geen steun voor deze voorwaarde gekoppeld aan een korte verlenging van de QIPO-termijn. Zeven van de negen bestuursleden hebben voor de voorgestelde langere verlenging van de QIPO-termijn gestemd. [verweerder 4] heeft tegengestemd, ook als gevolmachtigde van de door ADB voorgedragen bestuurder SH.

Tijdens de algemene vergadering van 10 december 2020 heeft het bestuur een nadere toelichting gegeven op het QlPO-proces en de aandeelhouders gemeld dat het bestuur niet tot een uitstel van de QlPO-datum heeft kunnen besluiten vanwege het ontbreken van de benodigde unanieme instemming van de bestuurders SH. De Italiaanse advocaat van Olympus heeft op vragen die tijdens deze algemene vergadering zijn gesteld, geantwoord dat een uitstel van de QlPO-datum de kans op een succesvolle beursgang zou vergroten, zij het dat deze volgens Olympus gecombineerd zou moeten worden met de door haar voorgestelde swap:

‘’We believe that the Swap, combined with deferral of IPO deadline will allow more time (potentially 12-18 months) for the Company to complete a high value generating liquidity event e.g. auction sale of the business at a premium to [CAGL] valuation and/or improve the probability of success for the IPO.”

De door ADB als opvolger van [betrokkene 6] voorgedragen kandidaat voor het bestuur is niet benoemd tijdens deze algemene vergadering.

Vanaf eind 2020 is CAI ten behoeve van de QIPO onder begeleiding van [recruiter] een selectieprocedure gestart voor een nieuwe bestuursvoorzitter met (bij voorkeur) ervaring bij een beursvennootschap en voor een nieuwe voorzitter van de Risk & Audit Committee.

Op 28 december 2020 vond een vergadering van de IPO-Commissie plaats, waarbij ook [de financieel adviseur] aanwezig was. Tijdens deze vergadering is besproken dat onvoorziene omstandigheden een op dat moment nog beoogde beursgang van CAI te Londen op of voor 30 juni 2021 mogelijk zouden verhinderen. [de financieel adviseur] gaf te kennen dat accountant Deloitte (Verenigd Koninkrijk) had aangegeven dat het hoogst onwaarschijnlijk was dat zij zou kunnen voldoen aan de beoogde tijdlijnen voor een beursgang in Londen, maar ook los daarvan was uitstel van de QlPO-datum volgens [de financieel adviseur] wenselijk.

Op 30 december 2020 heeft de IPO-Commissie, mede op basis van de adviezen van [de financieel adviseur] , het bestuur aanbevolen de QlPO-datum te verplaatsen naar december 2021, of anders te streven naar een beursgang in Amsterdam. Deze aanbeveling is in de bestuursvergadering van 13 januari 2021 in stemming gebracht. Acht van de negen bestuurders stemden voor uitstel van de QlPO-datum, [verweerder 4] stemde opnieuw tegen. Kort daarvoor had [verweerder 4] zijn medebestuurders onder meer het volgende gemaild:

“I am of the view that the Company is unlikely to succeed at achieving an IPO by June 30, 2021 that provides liquidity at a good valuation (which is the intent of the QIPO construct), primarily because of the non-differentiated equity story of Credit Access India (compared to [CAGL], which is already listed and accounts for almost all of the business). Extending the timeline by six months is unlikely to change the story materially (even if the insurance license is received, a 49% stake in the Insurance business will still not have meaningful scale or value compared to [CAGL]). (...) I would be willing to support a six month extension to attempt to achieve one of the [London] listings but I do not support listing in Amsterdam or any other exchange where the story is not well understood and no other Indian business trades; this will likely result in an even greater discount with low liquidity, which is not in the best interest of the Company. A sub-optimal listing will impair other liquidity options for all shareholders. (...) It serves no purpose for us to consider as a board (and send to the EGM for action) proposals of this nature (which ultimately require consent of all Qualified Shareholders) that [Olympus] as a Qualified Shareholder and ADB, as a Qualified Shareholder have been clear are unacceptable to them.”

Op 15 januari 2021 heeft het bestuur de aandeelhouders geïnformeerd dat wederom geen unanimiteit is bereikt over uitstel van de QlPO-datum en dat CAI een QIPO aan de beurs van Amsterdam zal nastreven voor 30 juni 2021.

Op 9 februari 2021 heeft op verzoek van IAS c.s. een bestuursvergadering plaatsgevonden waarin onder andere nogmaals is gestemd over uitstel van de QlPO-datum. Voorafgaand aan de stemming over het verzetten van de QlPO-datum is gestemd over het volgende besluit:

“The Board,

- Taking into account the recommendation to extend the IPO deadline issued by the IPO Committee on December 28th meeting and the updates emerged on February 5th meeting;

- Taking into account the impact of Covid on CAGL’s recent business performance and analysts’ view on CAGL’s future profitability which is expected to substantially increase from the second half 2021 onward (when portfolio will be fully cleaned from the Covid-19 pandemic effects) and that the market value of CAGL may move coherently;

- Considering the new developments related to the Insurance business in India anticipating that in the next months foreigners may be allowed to own 74% of an insurance company in India (compared with a 49% now) which will increase the value of the insurance company held by the Company;

- Considering the market dynamics triggered by the occurrence of Brexit on 1st January 2021, including a major liquidity drop of EU securities traded in London and the continuing legal and regulatory uncertainty related to the listing of EU companies in the UK and cross-border transactions between UK and the EU;

- Considering that, given the very tight deadline to perform a Q-IPO, a safety time buffer will certainly help the Company to perform a better IPO.

Considering all the above, the Board considers and resolves that an extension of the IPO deadline by 6 months, from 30th June 2021 to 31st December 2021, is in the best interest of the Company, irrespective of where (Amsterdam or London) the Company will ultimately be listed.”

Acht van de negen bestuurders van de vennootschap hebben voor dit besluit gestemd en [verweerder 4] heeft zijn stem onthouden, waarmee dit besluit, omdat het geen unanieme instemming van de bestuurders SH behoeft, door het bestuur is aangenomen. In het verlengde van dit besluit heeft het bestuur vervolgens gestemd over een wijziging van de QlPO-datum uit art. 4.1 GP. Dit besluit kon echter ook toen niet worden aangenomen, omdat vanwege de stemonthouding van [verweerder 4] wederom de vereiste unanieme instemming ontbrak.

Olympus heeft bij brief van 12 maart 2021 haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van CAI kenbaar gemaakt.

Aan de voorwaarden ("qualifications") voor een QIPO, waaronder met name een "pre-IPO valuation of EUR 400,000,000", wordt voldaan. Voorbereidingen voor een beursgang te Amsterdam voor 30 juni 2021 worden getroffen en investment banks [de financieel adviseur] , HSBC, Credit Suisse en ABN AMRO en juridisch adviseurs van Clifford Chance en Linklaters zijn daarbij betrokken. Zogenaamde early look meetings met potentiële investeerders hebben plaatsgevonden en een conceptprospectus is op 15 maart 2021 ingediend bij de AFM. Het bestuur heeft unaniem twee onafhankelijke niet-uitvoerende bestuurders voorgedragen voor benoeming tot bestuursvoorzitter respectievelijk voorzitter van de Risk & Audit Committee. Volgens CAI ligt zij daarmee op schema om de QIPO binnen de huidige termijn te bewerkstelligen.

In feitelijke instantie bij de OK

IAS c.s. hebben bij verzoekschrift met producties van 2 maart 2021 de OK verzocht, samengevat:

- een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van CAI;

- als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:

a. de voorwaarde van art. 2.1 onder (b) van de Governance Policy, inhoudende dat het besluit van het bestuur tot verlenging van de QlPO-datum unanieme goedkeuring van de bestuurders SH behoeft, buiten werking te stellen;

b. de voorwaarde op grond van art. 25 lid 2 sub (ii) van de statuten, inhoudende dat een besluit tot verlenging van de QlPO-datum goedkeuring behoeft van alle gekwalificeerde aandeelhouders, buiten werking te stellen;

c. de voorwaarde van art. 2.1 (a) onder (iv) van de Governance Policy, inhoudende dat voor wijzigingen in de Governance Policy die een negatieve invloed hebben op de rechten van een gekwalificeerde aandeelhouder unanieme goedkeuring nodig is van alle bestuurders SH, buiten werking te stellen voor het geval deze bepaling van toepassing zou zijn;

- CAI te veroordelen in de kosten van de procedure.

Verder heeft CEI de OK met een beroep op art. 28 Rv verzocht te bepalen dat het partijen verboden is aan derden mededelingen te doen omtrent een aantal producties die zijn overgelegd, omdat die vertrouwelijk zijn en CEI die heeft verkregen in haar hoedanigheid van gekwalificeerd aandeelhouder in de zin van de Governance Policy.

Bij e-mail van 8 maart 2021 heeft Olympus zich gerefereerd aan het oordeel van de OK ten aanzien van het verzoek van CEI ex art. 28 Rv. CAI heeft diezelfde dag bericht dat zij belang ziet bij het waarborgen van de vertrouwelijkheid van de door CEI genoemde producties en om die reden het verzoek ex 28 Rv steunt, zeker gelet op de mogelijk aanstaande beursgang.

Bij e-mail van eveneens 8 maart 2021 heeft de OK beslist dat het aan partijen en (mogelijk) belanghebbenden verboden is aan derden mededelingen te doen omtrent de inhoud van producties 5 t/m 15, 18, 19, 21, 22, 23, 27, 29, 30, 31, 32, 33 en 37 van IAS c.s., voor zover partijen en (mogelijk) belanghebbenden in deze procedure de beschikking hebben gekregen over deze stukken.

CAI heeft bij verweerschrift met producties van 18 maart 2021, samengevat, het verzoek van IAS c.s. gesteund voor zover dit ertoe strekt de QlPO-datum te verlengen en de OK verzocht partijen tevens te verbieden mededelingen te doen aan derden over producties 4 t/m 7 en 13 t/m 22 en 29 bij haar verweerschrift.

Quinto Holding Srl., Blue Below Srl., [verweerder 8] en [verweerder 9] (hierna: Quinto c.s.) hebben, samengevat, eveneens bij verweerschrift van 18 maart 2021 geconcludeerd tot toewijzing van het verzoek van IAS c.s.

Olympus heeft bij verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoekschrift met producties van 18 maart 2021 de OK verzocht, samengevat:

- primair IAS c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in het verzoek dan wel dit verzoek af te wijzen;

- subsidiair, indien een of meer verzoeken van IAS c.s. zouden worden toegewezen, die onmiddellijke voorzieningen te beperken tot een door de OK te bepalen termijn en enkel te laten strekken tot het onderwerp van geschil tussen partijen, zijnde de door IAS c.s. feitelijk verlangde verlenging van de periode waarbinnen CAI de gekwalificeerde beursnotering zou moeten verkrijgen;en met betrekking tot haar eigen verzoek:

- een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van CAI;

- als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:

i. een onafhankelijke niet-uitvoerende bestuurder te benoemen, die er in het bijzonder op toeziet dat CAI onverkort uitvoering geeft aan de statuten en de Governance Policy van CAI, in het bijzonder de daarin vervatte exitregeling;

ii. het bestuur te bevelen (i) uitvoering te geven aan een “value discovery process aimed at assessing indicative valuation ranges for both a majority interest sale and a minority interest sale in the underlying business”, en (ii) dat het, als op 30 juni 2021 geen QIPO heeft plaatsgevonden, aan de aandeelhouders zal presenteren (a) “the indicative valuation ranges for both majority and minority interests in the underlying business” en (b) “the Minimum Liquidity Value”;

iii. het bestuur te verbieden om (rechts)handelingen te verrichten en/of besluiten te nemen die inbreuk maken op de statuten en/of de Governance Policy;

iv. zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de OK geraden acht.

Verder heeft Olympus eveneens een beroep gedaan op art. 28 Rv ten aanzien van gegevens vervat in haar producties 1 t/m 5 en 7 t/m 38.

ADB heeft bij verweerschrift met producties van 18 maart 2021 de OK verzocht, samengevat:

- primair zich onbevoegd te verklaren om onmiddellijke voorzieningen te treffen voor zover die inbreuk zouden maken op ADB’s immuniteiten, waaronder in elk geval de door IAS c.s. in nr. 11.1.1 (b) van het verzoekschrift verzochte onmiddellijke voorziening;

- subsidiair de onmiddellijke voorzieningen zoals verzocht door IAS c.s. af te wijzen voor zover die inbreuk zouden maken op ADB’s immuniteiten, hetgeen in elk geval geldt ten opzichte van de onmiddellijke voorziening zoals verzocht in nr. 11.1.1 (b) van het verzoekschrift;

- geen (andere) voorlopige voorzieningen op te leggen indien en voor zover die inbreuk zouden maken op ADB’s immuniteiten;

- zich wat betreft de proceskosten onbevoegd te verklaren, althans ADB niet te veroordelen in de kosten van deze procedure.

[verweerder 4] heeft bij verweerschrift met producties van 18 maart 2021 de OK verzocht, samengevat, de verzoeken van IAS c.s. af te wijzen en IAS c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure. Namens [verweerder 4] hebben zijn advocaten bij e-mail van 18 maart 2021 de OK verzocht de procespartijen geheimhouding op te leggen conform art. 28 Rv ten aanzien van de vertrouwelijke documenten en gegevens die in de processtukken met bijlagen aan de orde komen.

Bij e-mails van 19 maart 2021 heeft de OK beslist dat het aan partijen en (mogelijk) belanghebbenden verboden is aan derden mededelingen te doen omtrent de inhoud van producties 4 t/m 7,13 t/m 22 en 29 bij het verweerschrift van CAI, de producties 1 t/m 5 en 7 t/m 38 bij het verweerschrift van Olympus en de producties 1 t/m 3 bij het verweerschrift dat namens [verweerder 4] is ingediend, telkens voor zover partijen en (mogelijk) belanghebbenden in deze procedure de beschikking hebben gekregen over deze stukken.

IAS c.s. hebben bij verweerschrift van 24 maart 2021 de OK verzocht, samengevat, het zelfstandig verzoek van Olympus en het beroep van ADB op immuniteiten af te wijzen.

CAI heeft bij verweerschrift met producties van 24 maart 2021 de OK verzocht, samengevat, het zelfstandig verzoek van Olympus af te wijzen en Olympus te veroordelen in de kosten van de procedure.

[de CEO] heeft bij verweerschrift met producties van 24 maart 2021 de OK verzocht, samengevat, het zelfstandig verzoek van Olympus af te wijzen en Olympus te veroordelen in de kosten van de procedure.

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de OK van 25 maart 2021. De advocaten hebben de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen, zijdens een aantal advocaten onder overlegging van van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de OK beantwoord en inlichtingen verstrekt. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt (hierna: p-v).

Op de zitting van 25 maart 2021 hebben partijen de OK gezamenlijk verzocht de zaak gedurende een week aan te houden teneinde partijen de gelegenheid te geven alsnog tot onderlinge overeenstemming te komen. Bij e-mail van 6 april 2021 heeft de OK van IAS c.s., mede namens CAI en Olympus, het verzoek ontvangen beschikking te geven.

Bij voormelde beschikking van 21 april 20212.heeft de OK, samengevat:

- het verzoek van IAS c.s. afgewezen, kort gezegd omdat geen sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van CAI;

- IAS c.s. hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de procedure, tot dan aan de kant van [verweerder 4] begroot op € 3.680,--;

- het verzoek van Olympus afgewezen, kort gezegd omdat geen sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van CAI;

- beslist dat dit verzoek van Olympus naar het oordeel van de OK niet op redelijke grond is gedaan;

- Olympus veroordeeld in de kosten van de procedure, tot dan aan de kant van CAI begroot op € 4.114,--;

- Olympus veroordeeld in de kosten van de procedure, tot dan aan de kant van [de CEO] begroot op € 3.342,--;

- de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- hetgeen meer of anders is verzocht, afgewezen.

Daartoe heeft de OK ten aanzien van het verzoek van Olympus als volgt overwogen:

“Standpunten ten aanzien van het verzoek van Olympus

4.14 Olympus heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van CAI en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft zij - samengevat - het volgende naar voren gebracht. Olympus twijfelt of het bestuur van CAI nog wel zelfstandig functioneert en meent dat er aanleiding is te veronderstellen dat bestuursleden handelen met een aan de vennootschap tegenstrijdig belang, zij de belangen van minderheidsaandeelhouders veronachtzamen en met elkaar samenspannen en hun stemgedrag onderling afstemmen om hun belangen boven die van de vennootschap en de andere aandeelhouders te stellen. Het bestuur tracht de QIPO hoe dan ook door te zetten en slaat daarbij de belangen van minderheidsaandeelhouders als Olympus in de wind. Zij wijst erop dat de door ADB voorgedragen bestuurder op oneigenlijke gronden is afgewezen. [de CEO] werpt zich op als de voorman van een groep Italiaanse aandeelhouders die zich hebben verenigd teneinde hun eigen belangen na te streven en een beleid te voeren dat erop is gericht de rechten van de minderheidsaandeelhouders opzij te zetten.

4.15 CAI heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Met betrekking tot de door ADB voorgedragen kandidaat voor de functie bestuurder SH merkt zij op dat er vragen zijn gesteld over de positie van die kandidaat als bestuurder van een later failliet verklaarde onderneming die in verband werd gebracht met mensenrechtenschendingen in Congo.

4.16 IAS c.s. hebben eveneens verweer gevoerd. Zij achten de verwijten van Olympus onjuist en niet onderbouwd en wijzen erop dat er geen “Italiaanse investeerdersdag” bestaat; CAI organiseert jaarlijks wel een Investor Day, maar die is bedoeld voor alle aandeelhouders.

4.17 Ook [de CEO] heeft verweer gevoerd. Hij noemt het tegenverzoek van Olympus ongeloofwaardig en wijst erop dat hij op 10 december 2020 met steun van Olympus is herbenoemd als CEO en dat hem toen unaniem decharge is verleend. Het verzoek houdt niets meer in dan grove en ongefundeerde beschuldigingen. Het IPO-proces heeft onder leiding van [de CEO] met zorgvuldigheid en transparantie plaatsgevonden. Zo hebben er alleen al in 2020 in totaal zestien vergaderingen van de IPO-Commissie plaatsgevonden. Daarbij was ook diverse keren adviseur [de financieel adviseur] aanwezig teneinde alle betrokkenen goed geïnformeerd te houden over de voortgang van het proces. Bij al deze zestien vergaderingen was [verweerder 4] eveneens aanwezig; sterker, hij was destijds de voorzitter van de IPO-Commissie in welke hoedanigheid alle in de vergaderingen te bespreken onderwerpen ook voorafgaand daaraan met hem zijn afgestemd en besproken. Het is in dat licht opmerkelijk dat Olympus thans beweert dat Olympus over het traject om tot een beursnotering van de Vennootschap te komen “in het duister tast” en dat [de CEO] “geen concreet inzicht” geeft in welke stappen moeten worden genomen.

Boordeling van het verzoek van Olympus

4.18 De Ondernemingskamer zal het verzoek van Olympus afwijzen nu het berust op ongefundeerde veronderstellingen en speculaties. Dat het bestuur voorbereidingen treft voor een QIPO uiterlijk per eind juni 2021, is simpelweg terug te voeren op de bepalingen van de tussen partijen uitonderhandelde statuten en de Governance Policy die daarin voorzien en wordt verklaard door de opvatting van de meerderheid van het bestuur dat het overeengekomen alternatief van het EFP nog minder aantrekkelijk is. De Ondernemingskamer ziet in het verzoek van Olympus geen enkele aanwijzing dat [de CEO] en andere bestuursleden hun stemgedrag afstemmen, laat staan dat dat zou gebeuren om de vennootschap of minderheidsaandeelhouders te schaden. Het enkele feit dat de door ADB voorgedragen kandidaat in de algemene vergadering van 10 december 2020 niet is benoemd is onvoldoende om dat aannemelijk te maken, mede gelet op de door IAS c.s. aangevoerde reden voor hun tegenstem. Ook is onvoldoende tot niets aangevoerd om de gestelde schending van artikel 13.1 van de statuten - waarin is bepaald dat geen van de aandeelhouders meer dan 30% van de stemrechten mag houden of controleren - aannemelijk te maken. Het verzoek blijft steken in veronderstellingen als “Het komt Olympus voor dat tussen de CEO, [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als aandeelhouders en gezien de nauwe verbondenheid ook de andere Italiaanse aandeelhouders impliciet dan wel expliciet duurzame stemafspraken zijn gemaakt, althans dat zij hun besluiten op elkaar afstemmen”. Dergelijke verstrekkende aantijgingen kunnen niet lichtvaardig worden gedaan, maar vergen een gedegen en concrete onderbouwing. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt en het verzoek houdt daarom geen gegronde redenen in om te twijfelen aan juist beleid of een juiste gang van zaken van CAI. Het verzoek van Olympus zal daarom worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal daarbij ook beslissen dat het verzoek naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan.

4.19 De Ondernemingskamer zal Olympus als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van dit deel van de procedure.”

De slotsom van de OK in de beschikking (gevolgd door het dictum, hiervoor weergegeven) luidt als volgt:

“Slotsom

4.20 De slotsom is dat geen gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van CAI. Voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen bestaat dan geen grond. Het primaire verzoek van ADB is daarom zonder processueel belang en behoeft om die reden geen bespreking. De verzoeken zullen worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal IAS c.s. enerzijds en Olympus anderzijds - als de in het verzoek respectievelijk tegenverzoek in het ongelijk gestelde partijen - veroordelen in de kosten van de procedure van hen die daarom hebben verzocht.”

In cassatie

Olympus heeft bij op 21 juli 2021 (en derhalve tijdig) bij de Hoge Raad ingekomen procesinleiding cassatieberoep ingesteld van de beschikking. [de CEO] heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding (die geen klachten bevat) en vier onderdelen (genummerd I t/m IV), welke onderdelen alle uiteenvallen in subonderdelen en, behoudens het laatste onderdeel, voorzien zijn van een inleiding (ongenummerd) en een toelichting op het onderdeel (genummerd). Het cassatiemiddel beperkt zich tot klachten over rov. 4.18 van de beschikking (onderdelen I t/m III) en, voortbouwend daarop, rov. 4.19 en het dictum van de beschikking (onderdeel IV). Voor het overige wordt de beschikking dus niet bestreden.

Onderdeel I: “Veronachtzamen belangen Olympus en ADB; afstemming stemgedrag; overschrijding artikel 13.1 statuten”

Subonderdeel I.a klaagt dat de OK bij haar beoordeling - in rov. 4.18 van de beschikking - van het verzoek van Olympus een onjuiste, want te hoge, maatstaf hanteert. Zij miskent, in het bijzonder blijkens haar overwegingen in rov. 4.18 dat - kort samengevat - afstemming van stemgedrag ten nadele van minderheidsaandeelhouders of schending van art. 13.1 van de statuten niet “aannemelijk” is gemaakt, dat de maatstaf van art. 2:350 lid 1 BW niet is of een onjuist beleid of een onjuiste gang van zaken bij de Vennootschap aannemelijk is, maar of gebleken is van gegronde redenen om aan een juist beleid of gang van zaken te twijfelen.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Art. 2:350 lid 1 BW luidt als volgt:

“De ondernemingskamer wijst het verzoek slechts toe, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.”

Op deze maatstaf heeft de OK kenbaar het oog waar zij in rov. 4.18 van de beschikking naar de kern genomen overweegt dat het in rov. 4.14 (en 1.6) bedoelde en in rov. 4.18 behandelde verzoek van Olympus, waartegen gemotiveerd verweer is gevoerd door CAI, IAS c.s. en [de CEO] ,3.“geen gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van CAI [inhoudt]” en daarom zal worden afgewezen. Dit gelet op het ontbreken van de zijdens Olympus vereiste gedegen en concrete onderbouwing van het door haar ter zake aangevoerde (dat de OK samenvattend weergeeft in rov. 4.14), welke feitelijke stellingname Olympus dus niet aannemelijk heeft kunnen maken. Naar hieruit volgt, is het springende punt voor de OK in rov. 4.18 niet zozeer dat Olympus niet erin is geslaagd om “een onjuist beleid of een onjuiste gang van zaken” bij CAI aannemelijk te maken. Dat is te weinig precies. Wel dat Olympus niet erin is geslaagd om dat wat zij feitelijk ten grondslag heeft gelegd aan haar betoog ter zake (in het bijzonder dus dat inzake CAI sprake is van de in art. 2:350 lid 1 BW bedoelde “gegronde redenen”, etc., de hier toepasselijke maatstaf) van de vereiste gedegen en concrete onderbouwing te voorzien, oftewel deze feitelijke stellingname niet aannemelijk heeft kunnen maken. Wat, gezien ook het partijdebat, wel op haar weg lag als verzoekende partij. “[D]aarom” houdt het verzoek van Olympus genoemde “gegronde redenen”, etc. niet in, reden waarom dat verzoek zal worden afgewezen.4.Aldus de OK aldaar. Dit oordeel is in hoofdzaak van feitelijke aard. De OK laat zich in rov. 4.18 verder niet uit, en hoefde dat ook niet te doen, over een of meer van de te onderscheiden vervolgvragen. Daaronder vallen de vragen of deze feitelijke stellingname van Olympus bij aannemelijkheid daarvan zulke “gegronde redenen”, etc. oplevert en of de door de OK in het kader van haar discretionaire bevoegdheid te verrichten belangenafweging niet (toch) in de weg staat aan het bevelen van een onderzoek.5.Als het ontbreken van die aannemelijkheid eenmaal gegeven is, wordt aan zulke vervolgvragen logischerwijs niet toegekomen. En op dat ontbreken loopt het hier voor Olympus dus al stuk.Dit oordeel van de OK geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf van art. 2:350 lid 1 BW, anders dan het subonderdeel poneert. Illustratief is de Unilever-beschikking van de Hoge Raad.6.Daaruit volgt dat als een enquêteverzoek wel op de doeleinden van een enquêteprocedure gerichte stellingen inhoudt, “maar deze stellingen niet aannemelijk zijn”, het verzoek weliswaar (indien ook overigens is voldaan aan hetgeen daartoe vereist is) ontvankelijk zal zijn, “maar [zal] moeten worden afgewezen”. De drempel van art. 2:350 lid 1 BW kan dan niet worden geslecht. A-G Van Soest schreef het al in 1975, waar hij onder meer het volgende uiteenzette vanwege de destijds geldende voorloper van art. 2:350 lid 1 BW (art. 53a lid 2 (oud) WvK):7.

“Het is mogelijk de eis, dat 'blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen' zeer licht op te vatten. Ieder die ten opzichte van een ondernemingsbeleid min of meer een buitenstaander is, zal omtrent een of meer, of zelfs alle, aspecten van dat beleid wel zo veel onzekerheden kennen, dat hij daarvoor (vooropgesteld dat hij voldoende belangstelling heeft om zich er rekenschap van te geven) zijn twijfels heeft; en dan zal hij de rechter ook wel aannemelijk kunnen maken, dat deze twijfels bestaan uit hoofde van die onzekerheden, welke slechts weg te nemen zijn door hem in alle aspecten van het beleid even diepgaand in te wijden als de meest ingewijde insider, dus dat deze twijfels gegrond zijn. Het aldus nagenoeg weggeredeneerde vereiste kan in art. 53a, lid 2, K. niet bedoeld zijn, aangezien het enquêtes onder alle omstandigheden in alle vennootschappen mogelijk zou maken. Veeleer moet men aannemen, dat 'gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen' zijn: feiten die tezamen een behoorlijke kans inhouden, dat het beleid bij nader onderzoek onjuist blijkt.Deze feiten moeten 'blijken' (verg. de MvT, blz. 13, linkerkolom, 4e al.:8.'de verzoekers behoeven niet te bewijzen dat het ondernemersbeleid faalt, doch dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan de juistheid van het beleid'), d.w.z. 'de rechter (moeten) zodanige gronden voor zekerheid (verschaft worden), als hij behoeft, om de aan die feiten door het recht verbonden rechtsgevolgen toe te wijzen' (…). De rechter moet dus de overtuiging krijgen, dat er een behoorlijke kans bestaat, dat een enquête een onjuist beleid uitwijst. De vraag, of hij in een concrete situatie deze overtuiging al dan niet gekregen heeft, is een feitelijke vraag waarop het antwoord zich bezwaarlijk leent voor toetsing in cassatie.”

Dit heeft nog steeds actualiteitswaarde, getuige ook de hedendaagse literatuur die tevens in brede zin aansluit bij onder meer genoemde Hoge Raad-rechtspraak.9.Daarbij past mede dat, naar de Hoge Raad bij herhaling heeft geoordeeld (zo ook in zijn Unilever-beschikking),10.voor toewijzing van een enquêteverzoek ingevolge art. 2:350 lid 1 BW “slechts” plaats is wanneer “blijkt” van de daarin bedoelde “gegronde redenen”, etc. Welke drempel dus, in de woorden van A-G Timmerman, “een betekenisvolle is”.11.Wat de OK overweegt in rov. 4.18 van de beschikking strookt eenvoudigweg met het voorgaande. Het komt erop neer dat het verzoek van Olympus wel op de doeleinden van een enquêteprocedure gerichte stellingen inhoudt (die de OK dus samenvattend weergeeft in rov. 4.14), en zij daarin ontvankelijk is, maar dient te worden afgewezen gezien de maatstaf van art. 2:350 lid 1 BW, (reeds) omdat Olympus deze feitelijke stellingname niet aannemelijk heeft kunnen maken. Wat, gezien ook het partijdebat, wel op haar weg lag als verzoekende partij.Kort en goed: voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van de beschikking dan hiervoor aangehouden, is deze lezing onjuist en mist het subonderdeel daarmee feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel wel uitgaat van een juiste lezing van de beschikking, loopt de daarin vervatte rechtsklacht vast op wat ik overigens hiervoor heb uiteengezet.12.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel I.b luidt als volgt:

“1.b De OK legt temeer een te hoge maatstaf aan [kennelijk in rov. 4.18 van de beschikking, A-G], nu Olympus heeft gewezen op de familieband tussen de CEO/bestuurder van de Vennootschap [CAI, A-G], [de CEO] , en (personen betrokken bij) diverse aandeelhouders van de Vennootschap, alsmede het feit dat [de CEO] zelf in verschillende hoedanigheden bij de Vennootschap is betrokken. Olympus heeft deze omstandigheden ook aan de gestelde afstemming van stemgedrag/overschrijding van artikel 13.1 van de statuten ten grondslag gelegd. Olympus heeft in dit kader in het bijzonder gewezen op het feit dat [de CEO] naast CEO/bestuurder van de Vennootschap tevens (direct en indirect) aandeelhouder is van de Vennootschap, dat zijn broer [bestuurslid] is van aandeelhouder Fondazione Maria Enrica (“FME”), en dat deze broer ook zelf aandeelhouder is. In totaal vertegenwoordigen [de CEO] , zijn familieleden en FME (direct en indirect) gezamenlijk 14% van de aandelen in de Vennootschap, zoals [de CEO] ook heeft erkend.13.Voorts heeft Olympus opgemerkt dat [de CEO] één van de consiglieri is van aandeelhouder IAS, een rol die door [de CEO] zelf gelijk wordt gesteld met een Non-Executive Director.14.

De voornoemde feiten zijn niet in geschil. Aldus staat vast dat sprake is van familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de Vennootschap betrokken personen, alsmede dat [de CEO] een groot aantal verschillende ‘petten’ draagt (CEO/bestuurder, (direct en indirect) aandeelhouder, broer van een andere aandeelhouder, die op zijn beurt bestuurder is van een derde aandeelhouder en ten slotte bestuurder van een vierde aandeelhouder).

Zoals volgt uit de […]-uitspraak, kan er bij familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen eerder sprake zijn van de mogelijkheid van een vermenging van de belangen van de vennootschap en van sommige van deze personen, zodat er reden is daarop attent te zijn en met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen dat ontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat.15.Hetzelfde kan gezegd worden wanneer een CEO/bestuurder in verschillende hoedanigheden optreedt.16.Ook in die omstandigheden ligt het risico op de loer dat de CEO/bestuurder zijn belangen in die andere hoedanigheden (waaronder als aandeelhouder) niet scheidt van zijn belangen en verplichtingen als CEO/bestuurder, in het bijzonder zijn verplichting ex artikel 2:8 BW om zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van alle aandeelhouders van de vennootschap.17.

Afstemming van stemgedrag c.q. de veronachtzaming van de belangen van (minderheids)aandeelhouders zal in dergelijke omstandigheden - welke zich hier voordoen - veelal verborgen blijven. Om die reden kan van de verzoeker tot een enquête in een dergelijke situatie niet worden gevergd dat hij die afstemming c.q. veronachtzaming “aannemelijk” maakt. Niet zonder reden volstaan gegronde redenen voor “twijfel” als grond voor enquête. Het daarop volgende onderzoek - met alle bevoegdheden waarover de onderzoeker anders dan de verzoeker beschikt - dient immers om opening van zaken te krijgen over de vraag of die twijfel gegrond is.18.”

Subonderdeel I.c klaagt dat de OK “de voornoemde essentiële stellingen van Olympus met betrekking tot de familierechtelijke verhoudingen tussen de bij CAI betrokken personen en de verschillende hoedanigheden waarin [de CEO] bij CAI is betrokken” (wat moet terugslaan op subonderdeel I.b) in ieder geval in haar oordeel had dienen te betrekken (kennelijk in rov. 4.18 van de beschikking). De OK passeert deze stellingen echter, althans verwerpt ze zonder toereikende motivering. Zij overweegt immers niets over deze familierechtelijke verhoudingen en hoedanigheden.

De subonderdelen I.b en I.c lenen zich voor gezamenlijke behandeling en falen, gelet op het volgende.In rov. 4.14 van de beschikking overweegt de OK als volgt:

“4.14 Olympus heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van CAI en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft zij - samengevat - het volgende naar voren gebracht. [1] Olympus twijfelt of het bestuur van CAI nog wel zelfstandig functioneert en meent dat er aanleiding is te veronderstellen dat bestuursleden handelen met een aan de vennootschap tegenstrijdig belang, zij de belangen van minderheidsaandeelhouders veronachtzamen en met elkaar samenspannen en hun stemgedrag onderling afstemmen om hun belangen boven die van de vennootschap en de andere aandeelhouders te stellen. [2] [a] Het bestuur tracht de QIPO hoe dan ook door te zetten en [b] slaat daarbij de belangen van minderheidsaandeelhouders als Olympus in de wind. [3] Zij wijst erop dat de door ADB voorgedragen bestuurder op oneigenlijke gronden is afgewezen. [4] [de CEO] werpt zich op als de voorman van een groep Italiaanse aandeelhouders die zich hebben verenigd teneinde hun eigen belangen na te streven en een beleid te voeren dat erop is gericht de rechten van de minderheidsaandeelhouders opzij te zetten.”19.[[1] t/m [4] toegevoegd, A-G]

Naar de kern genomen overweegt de OK in rov. 4.18 dus dat het in rov. 4.14 (en 1.6) bedoelde verzoek van Olympus, waartegen gemotiveerd verweer is gevoerd door CAI, IAS c.s. en [de CEO] (zie rov. 4.15-4.17), “geen gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van CAI [inhoudt]” in de zin van art. 2:350 lid 1 BW en daarom zal worden afgewezen. Dit gelet op het ontbreken van de zijdens Olympus vereiste gedegen en concrete onderbouwing van het door haar ter zake aangevoerde (dat de OK samenvattend weergeeft in rov. 4.14), welke feitelijke stellingname Olympus dus niet aannemelijk heeft kunnen maken. Wat, gezien ook het partijdebat, wel op haar weg lag als verzoekende partij. Zie nader onder 3.3 hiervoor.

- Vanwege de onder [2][a] bedoelde stelling van Olympus merkt de OK daarbij in rov. 4.18 kortweg op: “Dat het bestuur voorbereidingen treft voor een QIPO uiterlijk per eind juni 2021, is simpelweg terug te voeren op de bepalingen van de tussen partijen uitonderhandelde statuten en de Governance Policy die daarin voorzien en wordt verklaard door de opvatting van de meerderheid van het bestuur dat het overeengekomen alternatief van het EFP nog minder aantrekkelijk is.”20.

- Vanwege de onder [1], [2][b] en [4] bedoelde stellingen van Olympus merkt de OK daarbij in rov. 4.18 kortweg op: “De Ondernemingskamer ziet in het verzoek van Olympus geen enkele aanwijzing dat [de CEO] en andere bestuursleden hun stemgedrag afstemmen, laat staan dat dat zou gebeuren om de vennootschap of minderheidsaandeelhouders te schaden.”

- Vanwege de onder [3] bedoelde stelling van Olympus merkt de OK daarbij in rov. 4.18 kortweg op: “Het enkele feit dat de door ADB voorgedragen kandidaat in de algemene vergadering van 10 december 2020 niet is benoemd is onvoldoende om dat aannemelijk te maken, mede gelet op de door IAS c.s. aangevoerde reden voor hun tegenstem”.21.

Daaraan voegt de OK in rov. 4.18 nog toe dat “[o]ok onvoldoende tot niets [is] aangevoerd om de gestelde schending van artikel 13.1 van de statuten - waarin is bepaald dat geen van de aandeelhouders meer dan 30% van de stemrechten mag houden of controleren - aannemelijk te maken”. Deze stelling van Olympus onderkent, betrekt en verwerpt de OK dus ook kenbaar.22.Kortom, en naar de OK nog onderstreept in rov. 4.18:

- de OK wijst het verzoek van Olympus af, nu het berust op ongefundeerde veronderstellingen en speculaties;

- het verzoek blijft steken in veronderstellingen als “Het komt Olympus voor dat tussen de CEO, [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als aandeelhouders en gezien de nauwe verbondenheid ook de andere Italiaanse aandeelhouders impliciet dan wel expliciet duurzame stemafspraken zijn gemaakt, althans dat zij hun besluiten op elkaar afstemmen”;23.

- dergelijke verstrekkende aantijgingen - zoals dus ten grondslag liggen aan het verzoek van Olympus - kunnen niet lichtvaardig worden gedaan, maar vergen een gedegen en concrete onderbouwing;

- een dergelijke onderbouwing ontbreekt en het verzoek van Olympus houdt daarom geen gegronde redenen in om te twijfelen aan juist beleid of een juiste gang van zaken van CAI.

De OK sluit, zoals gezegd, rov. 4.18 af met de overweging dat zij daarbij ook zal beslissen dat het verzoek van Olympus naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan. Dit moet worden begrepen in het licht van het voorgaande.

Het in rov. 4.14 (en 1.6) en rov. 4.18 door de OK bedoelde en behandelde verzoek van Olympus is wat betreft het bevelen van een onderzoek in de zin van art. 2:345 lid 1 BW te vinden in hoofdstuk 9 van haar verweer-/verzoekschrift. Meer in het bijzonder op p. 83-92 (in nrs. 9.1-9.22) daarvan onder het opschrift “9. Verzoek van Olympus ex art. 2:345 BW”.24.Onderdeel daarvan zijn nrs. 9.12 en 9.19, waarop het subonderdeel wijst (noot 5 aldaar). Deze nrs. 9.12 en 9.19 luiden als volgt:

“9.12. Terzake de tegenstrijdig belang grondslag van haar enquêteverzoek vraagt Olympus bijzondere aandacht voor de rol van de CEO als uitvoerend bestuurder hierin. De CEO is niet alleen zelf, alsook via zijn directe familie, aandeelhouder van de Vennootschap, maar is daarnaast geconflicteerd in zijn hoedanigheid van aandeelhouder in All, waarvan hij eerder formeel bestuurder was en waarin hij naar moet worden aangenomen thans nog leiding geeft en waarin de, in artikel 5.3 van de statuten van All genoemde personen, hun aandelen in de Vennootschap zullen onderbrengen. Daarnaast speelt nog een verwevenheid met de belangen van de CEO in Spark en een andere aandeelhouder in CALI. Aldus is de CEO enerzijds de persoon die leiding zou moeten geven aan de Vennootschap, maar is hij tevens de voorman van een groep aandeelhouders die er hele specifieke gedachten op nahoudt en beleid uitstippelt dat er op gericht is de in de Statuten en Governance Policy verankerde rechten van minderheidsaandeelhouders opzij te zetten.(…)9.19 Olympus heeft reeds eerder in dit verweerschrift uiteengezet dat een groep aandeelhouders van de Vennootschap, waaronder in ieder geval de CEO, [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (tevens bestuursleden van de Vennootschap) hun gedrag onderling afstemmen. Daarnaast is de CEO niet alleen zelf aandeelhouder in de Vennootschap, maar oefent hij ook, althans indirect, aandeelhoudersinvloed uit als raadsman van aandeelhouder ISA en als broer van de bestuurder van aandeelhouder FME, die aanvankelijk partij was bij de bezwarenbrief van Verzoeksters.”

Dit nr. 9.12 is onderdeel van het thema “(i) Tegenstrijdig belang” (en daarbinnen “Nauwe verbondenheid Italiaanse aandeelhouders”). Dit nr. 9.19 is onderdeel van het thema “(ii) Veronachtzamen belangen minderheidsaandeelhouders”. Naar dus blijkt uit rov. 4.14 en 4.18 respondeert de OK kenbaar ook op dit een en ander in haar beoordeling van het verzoek van Olympus. Ik stel verder het volgende vast:

- Deze nrs. 9.12 en 9.19 bevatten geen gerichte verwijzing naar enige specifieke stelling van Olympus met vindplaats in genoemd verweer-/verzoekschrift.25.Het subonderdeel wijst daarop ook niet.

- Zo’n verwijzing is evenmin aan te treffen in de spreekaantekeningen van mrs. Huizing en De Jong (zijdens Olympus).26.Het subonderdeel wijst daarop ook niet.

- Bestudering van deze nrs. 9.12 en 9.19 alsmede van de sterk verspreide stellingen van Olympus in hoofdstuk 4 van genoemd verweer-/verzoekschrift (deze “nrs. 9.12 en 9.19, in samenhang met nrs. 4.3, 4.4, 4.9, 4.10, 4.81, 4.86, 4.88 en 4.115”, etc.), waarop zij eerst in het subonderdeel zo wijst, leert dat daarin in gemoede geen gedegen en concrete onderbouwing van een of meer van haar door de OK in rov. 4.14 samenvattend weergegeven stellingen te ontwaren valt.27.Ook niet indien gelezen in onderling(e) verband en samenhang.28.

- Een daartoe strekkende verdieping van de in genoemd verweer-/verzoekschrift door Olympus aangevoerde gronden voor “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW valt evenmin te ontwaren in de spreekaantekeningen van mrs. Huizing en De Jong (zijdens Olympus).29.Het subonderdeel wijst daarop ook niet.

- Bovendien stelt de OK in het kader van de beoordeling van het verzoek van IAS c.s. in rov. 4.12 (in cassatie onbestreden) al vast dat in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om CAI en haar eventuele beursgang, het belang van de vennootschap (dus van CAI) nagenoeg parallel loopt met de belangen van haar aandeelhouders (dus van de aandeelhouders van CAI).30.Het subonderdeel negeert dat.

- Gelet hierop valt het oordeel van de OK in rov. 4.18 inzake het ontbreken van een gedegen en concrete onderbouwing door Olympus van haar feitelijke stellingname (zoals samenvattend weergegeven in rov. 4.14), waartegen gemotiveerd verweer is gevoerd door CAI, IAS c.s. en [de CEO] (rov. 4.15-4.17), niet als onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd aan te merken op basis van deze in subonderdeel I.b aangevoerde stellingen van Olympus met vindplaatsverwijzingen in feitelijke instantie.31.

Bezien tegen deze achtergrond gaf dat wat subonderdeel I.b aanvoert aan stellingen met vindplaatsverwijzingen in feitelijke instantie de OK dan ook geen aanleiding haar oordeel in rov. 4.18 nog weer nader te motiveren. Daarop strandt de motiveringsklacht in subonderdeel I.c.Dit lot treft ook de rechtsklacht in subonderdeel I.b, en wel in het voetspoor van de rechtsklacht in subonderdeel I.a. Zie onder 3.3 hiervoor. Hetgeen ik daar uiteenzette, wordt immers niet anders door het betoog in subonderdeel I.b. Wat er van dat betoog verder zij: ook als uitgegaan zou moeten worden van de daarin bedoelde “omstandigheden” (familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen, het in verschillende hoedanigheden optreden van een CEO/bestuurder) en feitelijke stellingname inzake “afstemming van stemgedrag c.q. de veronachtzaming van de belangen van (minderheids)aandeelhouders”, blijft staan dat als een enquêteverzoek wel op de doeleinden van een enquêteprocedure gerichte stellingen inhoudt (wat dan op zichzelf het geval is), “maar deze stellingen niet aannemelijk zijn”, het verzoek weliswaar (indien ook overigens is voldaan aan hetgeen daartoe vereist is) ontvankelijk zal zijn, “maar [zal] moeten worden afgewezen”. De drempel van art. 2:350 lid 1 BW kan dan niet worden geslecht.32.Ook dan geldt dus dat van de verzoeker gezien ook het partijdebat gevergd kan worden dat hij deze feitelijke stellingname aannemelijk maakt, wil de OK op basis daarvan de conclusie kunnen bereiken dat sprake is van de in art. 2:350 lid 1 BW bedoelde “gegronde redenen”, etc. Daaraan doet dus niet af dat die maatstaf van art. 2:350 lid 1 BW rept van het blijken van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te “twijfelen”,33.noch dat met een onderzoek, indien bevolen door de OK (wat dus mede “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW vereist), openheid van zaken kan worden verkregen.34.Kortom, de door het subonderdeel verdedigde opvatting vindt geen steun in het recht. Een onjuiste rechtsopvatting van de OK in rov. 4.18 kan daarin hoe dan ook niet gelegen zijn. Daarbij zij bedacht dat iets anders is - en daarover klaagt het subonderdeel niet - wanneer in een concreet geval in een enquêteprocedure een feitelijke stellingname van een verzoeker als (on)voldoende aannemelijk gemaakt kan worden aangemerkt. Dat hangt telkens af van de gegeven omstandigheden. Het antwoord op die vraag en de daarmee verband houdende weging, waarin naar de aard enige speling zit, is in beginsel voorbehouden aan de OK als feitenrechter. In het onderhavige geval springt daarbij in het oog dat het volgens de OK in rov. 4.18 wat betreft het in rov. 4.14 (en 1.6) bedoelde verzoek van Olympus niet een dubbeltje op z’n kant is (een ‘grijs’-geval), maar een situatie waarin de ondergrens duidelijk niet wordt gehaald (een ‘zwart/wit’-geval). Dit omdat het verzoek van Olympus, dat “verstrekkende aantijgingen” bevat en waartegen gemotiveerd verweer is gevoerd door CAI, IAS c.s. en [de CEO] (zie rov. 4.15-4.17), “berust op ongefundeerde veronderstellingen en speculaties” zodat de feitelijke stellingname ter zake van Olympus de vereiste “gedegen en concrete onderbouwing” ontbeert (en die aantijgingen “lichtvaardig” zijn gedaan). Ik merkte al op dat de motiveringsklacht in subonderdeel I.c strandt. Dat geldt, in het voetspoor daarvan, ook voor de motiveringsklacht in subonderdeel I.d. Daartoe wend ik mij nu. Hierop stuiten de subonderdelen af.

Subonderdeel I.d klaagt dat de OK voorts (en kennelijk in rov. 4.18 van de beschikking) ook ten onrechte de essentiële stellingen van Olympus passeert met betrekking tot de Luxemburgse vennootschap Asia Impact Invest S.A. (hierna: AII), althans deze stellingen zonder toereikende motivering verwerpt, nu zij opnieuw niets hierover overweegt. Dit, terwijl Olympus ook deze stellingen aan haar verzoek tot enquête ten grondslag heeft gelegd. Deze stellingen kunnen als volgt worden samengevat:35.

(i) [de CEO] controleert AII;

(ii) hij heeft zijn belang in CAI (ten dele) aan AII overgedragen;

(iii) een groep aandeelhouders in CAI, waaronder CEI, IAS, Quinto c.s. en “FME” (“dat wil zeggen dus alle ‘voorstanders’ van het verzoek van IAS c.s. en alle ‘tegenstanders’ van het verzoek van Olympus”), wordt met naam en adres genoemd in art. 5 van de statuten van AII als potentiële deelnemers in het kapitaal van AII;

(iv) één van hen, “ [betrokkene 4] ”, zit bovendien zowel in het bestuur van CAI als in het bestuur van AII;

(v) CEI nam eerder deel in CAI via een soort winstbewijzen met gegarandeerd rendement zonder stemrecht (“C-PECS”), terwijl de statuten van AII de uitgifte van een vergelijkbaar soort winstbewijzen mogelijk maakt; [de CEO] voerde tijdens de algemene vergadering op 10 december 2020 ook het woord namens CEI;

(vi) het vermoeden bestaat dat er een voornemen is om de aandelen van [de CEO] en mogelijk andere aandeelhouders in CAI weer om te zetten in dit soort winstbewijzen, terwijl de stemrechten in CAI dan feitelijk worden uitgeoefend door [de CEO] via AII.

Daarop vervolgt het subonderdeel aldus:

“De stellingen onder (i) tot en met (v) zijn niet betwist en zelfs grotendeels erkend door [de CEO] , zoals hierna nog wordt toegelicht. Daarmee staat in cassatie vast dat een groot aantal aandeelhouders - die overigens samen met [de CEO] meer dan 30% van de aandelen in de Vennootschap [CAI, A-G] houden36.- genoemd worden als mogelijke deelnemers in het kapitaal van een vennootschap die door [de CEO] wordt gecontroleerd, en waarin hij zijn eigen belang in de Vennootschap heeft ondergebracht. Dit, terwijl de leidende verzoeker tot de onderhavige enquête, CEI, eerder - kort samengevat - alleen economisch deelnam in de Vennootschap via een soort winstbewijzen, en de door [de CEO] gecontroleerde vennootschap een vergelijkbaar soort winstbewijzen kent.

De gevolgtrekking (vi) is wel ten dele bestreden. Echter, in het licht van de voornoemde feiten en omstandigheden, in samenhang met de feiten en stellingen beschreven bij subonderdelen l.b en l.c, bestaat minst genomen twijfel over de vraag of stemgedrag wordt afgestemd en of artikel 13.1 van de statuten is geschonden, zoals Olympus bij de mondelinge behandeling bij de OK heeft benadrukt.37.Het oordeel van de OK dat zij “geen enkele aanwijzing” ziet in het verzoek van Olympus dat stemgedrag wordt afgestemd, is tegen deze achtergrond ontoereikend gemotiveerd. In ieder geval is het, in het licht van deze, grotendeels onbetwiste, stellingen van Olympus onbegrijpelijk dat de OK overweegt dat Olympus “onvoldoende tot niets” heeft aangevoerd om schending van artikel 13.1 aannemelijk te maken.”

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel I.c, dat faalt (zie onder 3.6 hiervoor), deelt het in het lot daarvan. Ook voor het overige loopt het subonderdeel vast. Zoals uiteengezet onder 3.6 hiervoor is het in rov. 4.14 (en 1.6) en rov. 4.18 van de beschikking door de OK bedoelde en behandelde verzoek van Olympus wat betreft het bevelen van een onderzoek in de zin van art. 2:345 lid 1 BW te vinden in hoofdstuk 9 van haar verweer-/verzoekschrift. Meer in het bijzonder op p. 83-92 (in nrs. 9.1-9.22) daarvan onder het opschrift “9. Verzoek van Olympus ex art. 2:345 BW”. Onderdeel daarvan zijn nrs. 9.5, 9.6, 9.12 en 9.19, waarop het subonderdeel wijst (noot 11 aldaar). Deze nrs. 9.12 en 9.19 citeerde ik onder 3.6 hiervoor.38.In dit nr. 9.5 staat onder meer, voor zover hier relevant:

“9.5. (…)

 De Italiaanse aandeelhouders (waaronder de CEO, [betrokkene 4] en [betrokkene 5] ), hebben een eigen agenda om in strijd met de Statuten, de Lock-Up Agreements en het belang van de Vennootschap heimelijk hun controlerende zeggenschap te formaliseren en/of vergroten met AII.”

Dit nr. 9.6 luidt als volgt:

“9.6. De in randnr. 9.3 genoemde omstandigheden39.leiden tot in ieder geval de volgende juridische conclusies:

(i) Tegenstrijdige belang: er is een tegenstrijdig belang bij de CEO, die daarmee handelt in strijd met het belang van de Vennootschap ex art. 2:129 lid 6 BW (en art. 2:8 BW);

(ii) Veronachtzamen belangen minderheidsaandeelhouders: Er wordt geen acht geslagen op de belangen van Olympus (als minderheidsaandeelhouder), betracht de Vennootschap niet de vereiste zorgvuldigheid met betrekking tot de belangen van haar aandeelhouders; en

(iii) Op elkaar afgestemde stemgedragingen: een groep (Italiaanse) aandeelhouders onder leiding van de CEO heeft zich kennelijk verenigd in All en stemt zijn gedragingen onderling af ten detrimente van de Vennootschap en minderheidsaandeelhouders en oefent een controle uit voor meer dan 30%, aldus handelend in strijd met art. 13 van de Statuten en art. 2:8 BW.40.

Olympus zal deze gronden hierna uitwerken. Uit de feiten zoals die hiervoor in het verweerschrift zijn uiteengezet [zie in het bijzonder hoofdstuk 4 van het verweer-/verzoekschrift van Olympus, getiteld: “4. Feitelijk verloop vanaf Olympus’ investering tot bezwarenbrief”, A-G] alsmede de hierna uitgewerkte gronden [dat betreft het vervolg van hoofdstuk 9 van genoemd verweer-/verzoekschrift in nrs. 9.7-9.22, A-G] volgt in de visie van Olympus dat er sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid en een goede gang van zaken van de Vennootschap te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), hetgeen een enquête rechtvaardigt.”

Naar dus blijkt uit rov. 4.14 en 4.18 respondeert de OK kenbaar ook op dit een en ander in haar beoordeling van het verzoek van Olympus. Ik stel verder het volgende vast:

- Evenals deze nrs. 9.12 en 9.1941.bevatten deze nrs. 9.5-9.6 geen gerichte verwijzing naar enige specifieke stelling van Olympus met vindplaats in genoemd verweer-/verzoekschrift (los van de verwijzing in nr. 9.6 naar nr. 9.3).42.Het subonderdeel wijst daarop ook niet.

- Zo’n verwijzing is evenmin aan te treffen in de spreekaantekeningen van mrs. Huizing en De Jong (zijdens Olympus).43.Het subonderdeel wijst daarop ook niet.44.

- Bestudering van deze nrs. 9.5-9.6, 9.12 en 9.19 alsmede van de sterk verspreide stellingen van Olympus in hoofdstuk 4 van genoemd verweer-/verzoekschrift (deze “nrs. 9.5, 9.6, 9.12 en 9.19, in samenhang met nrs. 1.4, 4.9, 4.10, 4.79, 4.80, 4.82-4.86, 4.88, 4.90, 4.91, 4.121, 4.122”, etc.), waarop zij eerst in het subonderdeel zo wijst, leert dat daarin in gemoede geen gedegen en concrete onderbouwing van een of meer van haar door de OK in rov. 4.14 samenvattend weergegeven stellingen te ontwaren valt.45.Ook niet indien gelezen in onderling(e) verband en samenhang.46.

- Een daartoe strekkende verdieping van de in genoemd verweer-/verzoekschrift door Olympus aangevoerde gronden voor “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW valt evenmin te ontwaren in de spreekaantekeningen van mrs. Huizing en De Jong (zijdens Olympus).47.Ook niet in de passages daarin die het subonderdeel noemt.48.

- Bovendien stelt de OK in het kader van de beoordeling van het verzoek van IAS c.s. in rov. 4.12 (in cassatie onbestreden) al vast dat in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om CAI en haar eventuele beursgang, het belang van de vennootschap (dus van CAI) nagenoeg parallel loopt met de belangen van haar aandeelhouders (dus van de aandeelhouders van CAI).49.Het subonderdeel negeert dat.

- Gelet hierop valt het oordeel van de OK in rov. 4.18 inzake het ontbreken van een gedegen en concrete onderbouwing door Olympus van haar feitelijke stellingname (zoals samenvattend weergegeven in rov. 4.14), waartegen gemotiveerd verweer is gevoerd door CAI, IAS c.s. en [de CEO] (rov. 4.15-4.17), niet als onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd aan te merken op basis van deze in het subonderdeel aangevoerde stellingen van Olympus met vindplaatsverwijzingen in feitelijke instantie.

Bezien tegen deze achtergrond gaf dat wat het subonderdeel aanvoert aan stellingen met vindplaatsverwijzingen in feitelijke instantie de OK dan ook geen aanleiding haar oordeel in rov. 4.18 nog weer nader te motiveren. Daarbij betrek ik dat waar de OK in rov. 4.18 kortweg overweegt dat zij in het verzoek van Olympus “geen enkele aanwijzing [ziet]” dat [de CEO] en andere bestuursleden hun stemgedrag afstemmen, laat staan dat dat zou gebeuren om de vennootschap of minderheidsaandeelhouders te schaden, en dat door Olympus “[o]ok onvoldoende tot niets [is] aangevoerd” om de gestelde schending van art. 13.1 van de statuten - waarin is bepaald dat geen van de aandeelhouders meer dan 30% van de stemrechten mag houden of controleren - aannemelijk te maken, dit moet worden bezien in het licht van de kernoverweging van de OK in rov. 4.18: dat verstrekkende aantijgingen zoals die van Olympus in haar verzoek niet lichtvaardig kunnen worden gedaan, maar een gedegen en concrete onderbouwing vergen, welke onderbouwing evenwel ontbreekt (nu het verzoek van Olympus berust op “ongefundeerde veronderstellingen en speculaties”).50.Naar volgt uit 3.6 hiervoor wordt dit niet anders als daarbij ook subonderdelen I.b en I.c worden betrokken, die falen.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel I.e klaagt dat de overweging van de OK (kennelijk in rov. 4.18 van de beschikking) dat het “enkele feit” dat de door ADB voorgedragen kandidaat in de algemene vergadering van 10 december 2020 niet is benoemd onvoldoende is om de afstemming van stemgedrag aannemelijk te maken, onbegrijpelijk is. De OK miskent dat Olympus ook andere stellingen ten grondslag gelegd heeft aan haar betoog dat stemgedrag wordt afgestemd, waaronder in het bijzonder de stellingen beschreven in subonderdelen l.b t/m l.d.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Anders dan het subonderdeel veronderstelt, miskent de OK met de bestreden overweging in rov. 4.18 van de beschikking niet dat Olympus ook andere stellingen ten grondslag heeft gelegd aan haar betoog dat stemgedrag wordt afgestemd dan de in rov. 4.14 onderkende stelling van Olympus “dat de door ADB voorgedragen bestuurder op oneigenlijke wijze is afgewezen”, waarop de OK in rov. 4.18 respondeert (onder verwijzing naar het in rov. 4.15 bedoelde verweer van CAI).51.Onder die andere stellingen vallen in het bijzonder de stellingen van Olympus zoals beschreven in subonderdelen l.b t/m l.d. Zoals uiteengezet onder 3.6 en 3.8 hiervoor passeert de OK in rov. 4.18 los van die bestreden overweging deze laatste stellingen van Olympus (die de OK ook blijkens rov. 4.14 eveneens onderkent) nu de desbetreffende feitelijke stellingname van Olympus de vereiste gedegen en concrete onderbouwing ontbeert, wat dus geen nadere motivering behoefde. Het subonderdeel loopt aldus reeds vast op een onjuiste lezing van de beschikking, waarmee het feitelijke grondslag mist.Hierop stuit het subonderdeel af.

Daarmee is gegeven dat onderdeel I faalt.52.

Onderdeel II: “Voorbereidingen QIPO niet adequaat en niet transparant”

Het onderdeel vangt aan met een inleiding die ik citeer, omdat daarop een beroep wordt gedaan in subonderdeel II.a, waarover onder 3.13-3.14 hierna.

“Inleiding

Bij de investering van Olympus in de Vennootschap is afgesproken dat zij uiterlijk 31 december 2018 een (gedeeltelijke) beursgang zou voltooien, dan wel op een andere manier een exit voor Olympus mogelijk zou maken. Deze datum is in 2017 verzet naar 30 juni 2021.53.Artikel 4.1 van de Governance Policy bepaalt dienovereenkomstig dat de Vennootschap “committed” is om vóór 30 juni 2021 een zogeheten qualified initial public offering (“QIPO” of de “beursnotering”) te realiseren, en - voor het geval die QIPO niet plaatsvindt - “committed” is om een alternatieve exit te faciliteren voor de aandeelhouders die dat wensen.54.

Olympus heeft benadrukt dat zij niet als zodanig tegen een QIPO is, mits deze in het belang is van de Vennootschap en recht doet aan de uitgangspunten van de Governance Policy.55.Het bestuur heeft dan echter wel de plicht om tijdig voorbereidingen te treffen die nodig zijn om de Vennootschap voor te bereiden op die beursnotering.56.Olympus heeft onder meer aan haar verzoek om een enquête ten grondslag gelegd dat zij het er, bij gebrek aan wetenschap, voor houdt dat er geen, althans onvoldoende, adequate stappen zijn gezet om de Vennootschap gereed te maken voor een beursnotering. Zij heeft gesteld dat het goed zou zijn als hieromtrent duidelijkheid kan worden verkregen in een enquête. Olympus heeft vervolgens ook gesteld dat zij in het duister tast en de CEO geen concreet inzicht geeft over de formele stappen die gezet moeten worden om tot een beursnotering te komen.57.

De OK overweegt in rov. 4.18 het volgende over de QIPO: “Dat het bestuur voorbereidingen treft voor een QIPO uiterlijk per eind juni 2021, is simpelweg terug te voeren op de bepalingen van de tussen partijen uitonderhandelde statuten en de Governance Policy die daarin voorzien en wordt verklaard door de opvatting van de meerderheid van het bestuur dat het overeengekomen alternatief van het EFP nog minder aantrekkelijk is.”

De OK respondeert zo niet, althans onvoldoende, op de stellingen van Olympus met betrekking tot de voorbereidingen van de QIPO om de hierna volgende - in onderlinge samenhang te beschouwen - redenen.”

Subonderdeel II.a vangt aan met een weergave van wat Olympus - kort samengevat - in feitelijke instantie zou hebben gesteld over de voorbereidingen van de QIPO:

(i) In de algemene vergadering van 19 september 2019 werd een IPO timetable gepresenteerd, met de volgende milestones:

 voor einde september 2019, selecteren en contracteren bookrunner;

 tegen juli/september 2020, QIPO afhankelijk van marktcondities.

Een QIPO uiterlijk 30 juni 2021 zou only as a last resort zijn.58.

(ii) De onder (i) genoemde milestones zijn echter niet gehaald:

 [de financieel adviseur] is pas begin 2020 als adviseur aangesteld; onduidelijk is of dan wel vanaf welk moment concrete gesprekken zijn gevoerd met een financiële instelling over een underwriting agreement.59.

 De QIPO heeft niet tegen juli/september 2020 plaatsgevonden.60.

(iii) Het bestuur van CAI verleende op 27 februari 2020 een mandaat aan de CEO als persoon binnen het bestuur die in de dagelijkse voorbereidingswerkzaamheden van de QIPO de lead zou hebben (hierna: het Mandaat). Dit Mandaat bevatte de volgende (nieuwe) milestones:

 15 juli 2020: selectie van global coordinator;

 voor 15 oktober 2020: CEO presenteert concept-prospectus aan de IPO-Commissie en het bestuur;

 15 december 2020: goedkeuring prospectus AFM;

 voor februari 2021: QIPO.61.

(iv) Ook de onder (iii) genoemde milestones zijn niet gehaald:

 Op 16 oktober 2020 kwam de CEO met een aanbeveling aan het bestuur om een beursnotering op het Premium Segment van de London Stock Exchange (hierna: LSE) na te streven, na in zijn woorden “a thorough analysis from the market, regulatory and tax point of view performed by the CA-Roth working group with legal and regulatory support of Clifford Chance, also taking into account the no-deal Brexit scenario.” Het bestuur kondigde ook tijdens de algemene vergadering van 10 december 2020 aan dat het een dergelijke notering zou nastreven.62.

 Op 26 december 2020 werd echter een bestuursvergadering voor 4 januari 2021 bijeengeroepen met de aankondiging dat een beursnotering op de LSE niet haalbaar was, omdat Brexit alsnog een issue zou zijn. Dit, terwijl Clifford Chance concreet anders zou hebben geadviseerd rond 13 oktober 2020 (zie de vorige bullet). Uit een call sheet van 7 en 8 december 2020 blijkt bovendien dat toen reeds duidelijk moet zijn geweest dat het onmogelijk was voor accountant Deloitte om de tijdslijnen te halen, terwijl de beursnotering op de algemene vergadering nog werd aangekondigd.63.

 De IPO-Commissie heeft voorgesteld een zogeheten gap analysis uit te voeren voor een QIPO op het Premium Segment van de LSE. Deze suggestie is niet opgevolgd, terwijl dit in een vroeg stadium zou hebben aangetoond dat Deloitte niet kon voldoen aan het opgelegde tijdspad.64.

 In feite heeft [de CEO] dus tegen beter weten in voorgehouden dat een beursnotering op de LSE haalbaar was, zo niet het bestuur en de aandeelhouders ter zake misleid. Er zijn kosten gemaakt voor het voorbereiden van een notering aan de LSE; kostbare tijd is verloren gegaan voor het voorbereiden van een tijdige IPO aan Euronext Amsterdam.65.

 Een concept-prospectus is in maart 2021 bij de AFM ingediend. Dit prospectus bevat een lijst met (potentiële) bestuurders zonder dat duidelijk is wat de governance zal zijn en of de conceptstatuten zijn voorgelegd aan het bestuur. Het prospectus is met grote haast ingediend (zo ontbreken de bestuurders [betrokkene 4] en [betrokkene 5] ). Het prospectus is ook onvolledig op belangrijke punten die voor de review van de AFM essentieel zijn. Het concept-prospectus is voorts niet gereviewed door het bestuur. Dit is in strijd met art. 3c van het Mandaat dat de uitdrukkelijke voorwaarde stelt dat de CEO eerst een concept-prospectus zal presenteren aan de IPO-Commissie en het bestuur, en na commentaar pas zal goedkeuren. Hetzelfde is onder 3d van het Mandaat bepaald ten aanzien van de final draft die binnen een periode van zes weken na de initial draft moet worden voorgelegd aan de IPO-Commissie en het bestuur, en deze wederom zal goedkeuren “all subject to the review and approval process of the relevant regulator.” Deze processen en stappen zijn niet doorlopen.66.

 De QIPO heeft niet voor februari 2021 plaatsgevonden.

(v) De tijdslijnen van het Mandaat zijn (dus) ruim overschreden, het Mandaat wordt niet nageleefd en er is weinig animo binnen het bestuur om daar kritisch naar te kijken. Het bestuur geeft daarmee geen concrete invulling aan de hiervoor genoemde commitment om CAI tijdig naar de beurs te brengen.67.

(vi) [de CEO] gebruikte zijn Mandaat om het IPO-proces volledig naar zich toe te trekken. Hij sloot daarbij de overige bestuurders die deel uitmaakten van de IPO-Commissie nagenoeg volledig uit. [verweerder 4] , op dat moment voorzitter van de IPO-Commissie, heeft getracht zijn taak naar behoren te vervullen - zoals blijkt uit een e-mailwisseling tussen hem en [de CEO] van 25-28 september 2020 -, maar deze werd hem ontzegd door [de CEO] , althans hij werd gemarginaliseerd.68.

(vii) Bovendien is het hoofdkantoor in Amsterdam niet versterkt. [de CEO] heeft, naar het zich laat aanzien, de senior staff van CAI niet gemotiveerd, ondergeschikt gemaakt en/of uitgesloten. [de general counsel] , de general counsel, en [de senior loan officer] , de senior loan officer, hebben opgezegd. [de CFO] , de CFO, zit sinds januari 2021 ziek thuis in wat zich laat aanzien als een klassiek arbeidsconflict. [de CFO] vervult feitelijk sinds 2014 de rol van CFO maar is geen uitvoerend bestuurder geworden van CAI. De tweede uitvoerend bestuurder (naast [de CEO] ), [uitvoerend bestuurder 2] , is op 10 december 2020 toegetreden tot het bestuur en was voorgedragen om CFO te worden, maar hier verzette [de CEO] zich tegen, omdat deze positie aan [de CFO] zou zijn toebedeeld. [uitvoerend bestuurder 2] werd feitelijk ondergeschikt gemaakt aan de CEO door de titel Deputy CEO, terwijl een zelfstandige taak en verantwoordelijkheid als CFO geïndiceerd was, zeker in aanloop naar een IPO.69.

Daarop vervolgt het subonderdeel aldus:

“De OK bespreekt in rov. 4.18 slechts de omstandigheid dat het bestuur een QIPO per eind juni 2021 voorbereidde. Zij ziet in deze omstandigheid kennelijk geen grond voor een enquête, gezien het feit dat zij het verzoek van Olympus afwijst. De OK gaat echter niet, althans niet kenbaar, in op de kern van dit deel van het betoog van Olympus, te weten dat de voorbereidingen voor de beursnotering noch adequaat noch transparant waren om de voornoemde redenen. De OK had wel op deze stellingen in moeten gaan, omdat Olympus de gebreken in de voorbereidingen van de QIPO aan haar verzoek om een enquête ten grondslag heeft gelegd (zie de inleiding op dit onderdeel II en de daar genoemde vindplaatsen [waarover onder 3.12 hiervoor, A-G]). Voor zover de OK deze stellingen heeft verworpen, heeft zij dit zonder toereikende motivering gedaan.”

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Ik werp eerst een blik op het verweer-/verzoekschrift van Olympus.Zoals uiteengezet onder 3.6 en 3.8 hiervoor is het in rov. 4.14 (en 1.6) en rov. 4.18 van de beschikking door de OK bedoelde en behandelde verzoek van Olympus wat betreft het bevelen van een onderzoek in de zin van art. 2:345 lid 1 BW te vinden in hoofdstuk 9 van haar verweer-/verzoekschrift. Meer in het bijzonder op p. 83-92 (in nrs. 9.1-9.22) daarvan onder het opschrift “9. Verzoek van Olympus ex art. 2:345 BW”. Onderdeel daarvan zijn nrs. 9.1-9.2 en 9.4-9.5, waarop het subonderdeel in verbinding met de inleiding op onderdeel II wijst (noot 47 aldaar). Deze nrs. 9.1-9.2 en 9.4-9.5 kunnen niet los worden gezien van nrs. 9.3 en 9.6 in genoemd verweer-/verzoekschrift, welke nrs. 9.3 en 9.6 het subonderdeel negeert. Die nrs. 9.3 en 9.6 citeerde ik reeds onder 3.8 hiervoor en worden hier omwille van het leesgemak nog eens herhaald, tezamen met nrs. 9.1-.9.2 en 9.4-9.5:

“9. VERZOEK VAN OLYMPUS EX ART. 2:345 BW

In de achterliggende periode heeft Olympus geprobeerd er zicht op en gevoel bij te krijgen welke voorbereidingen en acties de Vennootschap en het Bestuur hebben getroffen om de Vennootschap voor te bereiden en gereed te maken voor een beursnotering alsook om te zorgen dat de beloofde creatie van een eigenwaardepositie tot stand kan worden gebracht. Voor dat laatste wordt ermee geschermd dat het de verwachting is dat dit jaar de benodigde vergunning voor de verzekeringsactiviteiten kan worden verkregen, maar elke concrete informatie daaromtrent ontbreekt. Bij gebrek aan wetenschap houdt Olympus het er voor dat er geen, althans onvoldoende, adequate stappen zijn gezet om dit te bewerkstelligen. Het zou goed zijn als hieromtrent duidelijkheid kan worden verkregen in de door Olympus verlangde enquête.

Ook op het traject van de formele stappen die gezet moeten worden om tot een beursnotering van de Vennootschap te komen tast Olympus in het duister en geeft de CEO geen concreet inzicht. Er is geen duidelijkheid of dan wel vanaf welk moment er concrete gesprekken worden gevoerd met een financiële instelling over een underwriting agreement, er is op 12 maart 2021 na lang wachten een concept prospectus overgelegd (en daarna op 15 maart 2020 een conceptprospectus bij de AFM ingediend, waar veel aan ontbreekt, wat in het kader van een lock up agreement wordt verwacht die al op 10 december 2020 werd aangekondigd, etc., etc. Het blijft in nevelen gehuld. Wat wel duidelijk is, is dat er nog geen aanstalten is gemaakt met het kunnen implementeren van de benodigde governance aanpassingen, die horen bij een beursgenoteerde vennootschap. In tegendeel. Zoals Olympus hiervoor al aangaf is de governance van de Vennootschap in de achterliggende periode verschraald. Wederom zou het goed zijn als hieromtrent helderheid komt in het kader van de door Olympus verlangde enquête. Daarnaast speelt ook nog dat het Bestuur kennelijk niet in staat is geweest om de accountant van de Vennootschap adequaat op te lijnen om tijdig tot vaststelling van de benodigde financiële cijfers te kunnen komen en nu de engagement met Deloitte heeft afgezegd en terug is naar EY, terwijl niet duidelijk is of die wel de audit kunnen oppakken en de verantwoordelijkheid kunnen nemen voor de jaarcijfers over een boekjaar dat eerst op 31 maart aanstaande pas afloopt.

Ook is er gerede twijfel, zoals hiervoor in onderdeel 4 uiteen is gezet, of het Bestuur, althans leden daarvan, nog wel zelfstandig, althans voldoende zelfstandig, functioneren. Er is aanleiding te veronderstellen, voor zover dat niet reeds zonder meer moet worden geconstateerd, dat (i) leden van het Bestuur met een aan de Vennootschap tegenstrijdig belang handelen, (ii) de belangen van minderheidsaandeelhouders verkorten en (iii) - in hun hoedanigheid van tevens aandeelhouders - te samen met andere aandeelhouders optrekken om hun belangen boven die van de Vennnootschap andere aandeelhouders te stellen. Daarnaast is er gerede aanleiding te veronderstellen dat aandeelhouders van de Vennootschap hun stemgedrag onderling afstemmen en/of stemmen controleren voor 30% of meer enaldus in strijd handelen met art. 13.1 van de Statuten.

In aanvulling op eerdere informatieverzoeken hebben Olympus' raadslieden bij brief van 12 maart 2021 de Vennootschap aangeschreven om over bovenstaande punten benevens enkele andere onderwerpen de zorgen van Olympus weer te geven en openheid van zaken te verkrijgen, opdat kan worden vastgesteld dat de Vennootschap en het Bestuur inderdaad de benodigde stappen hebben gezet om een QIPO te kunnen realiseren.70.Daarop is tot op heden geen echte inhoudelijke reactie gekomen die het vertrouwen inboezemt dat dat is gebeurd, reden waarom Olympus in onderhavige door Verzoeksters geëntameerde procedure een zelfstandig enquêteverzoek doet. In plaats van op de vragen en bezwaren van Olympus in te gaan, geeft de Vennootschap in een brief van [de voorzitter van het bestuur] van 16 maart 2021 Olympus te kennen dat zij de zaken waarnaar zij verwijst, omschreven als 'beschuldigingen', niet lichtzinnig in 'open court' moet uiten.71.Daarbij geeft zij aan dat enkele zaken nieuw zou zijn. Die stelling is niet serieus te nemen. De onderdelen 1, 2 en 3 van Olympus' bezwarenbrief van 12 maart 2021 gaan terug op reeds langer gevoerde discussies, waarvan Verzoeksters in hun Verzoekschrift ook gewag maken en waarbij de Vennootschap ruimschoots bekend is. De wijze waarop het Bestuur met Verzoeksters' brief van 2 februari 2021 is omgegaan is het Bestuur uiteraard bekend. Hetzelfde geldt voor onderdeel 5 van de brief. Onderdeel 6 van de bezwarenbrief ziet op de overdracht door de CEO van aandelen in de Vennootschap aan All, waarvan het compliancerapport van 31 december 2020 melding maakt. Dit moet dus worden geacht bij het Bestuur en de Vennootschap bekend te zijn en is dus niet een nieuw opgekomen issue. De bezwaren die onder 7 en 8 worden geformuleerd liggen met name in het verlengde daarvan, waarbij Olympus zou willen veronderstellen dat de Vennootschap met artikel 13.1 van haar Statuten bekend is, alsmede met de relaties die de CEO met de in onderdeel 8 genoemde entiteiten onderhoudt.

Verder, het zij herhaald, wordt op de volgende omstandigheden gewezen:

 De Vennootschap, haar Bestuur en overige aandeelhouders waren van meet af aan op de hoogte van het belang voor Olympus dat zij op een bepaald moment, op het afgesproken tijdstip, een exit kon bewerkstelligen tegen de best haalbare waardering, welke wens parallel loopt met het belang van de Vennootschap en de met haar verbonden onderneming en bovendien is vastgelegd in de Statuten en de Governance Policy. De belangen van Olympus worden door het Bestuur in de wind geslagen;

 De Vennootschap heeft zich vanaf 2017 al gecommitteerd tot het bewerkstelligen van een QIPO, eerst uiterlijk op 31 december 2018, daarna uiterlijk op 30 juni 2021. Adequate maatregelen in voorbereiding op de QIPO, teneinde de QIPO daadwerkelijk te kunnen bewerkstelligen, bleven - ook na herinneringen vanuit de aandeelhouders - lange tijd uit.

 Olympus is de dialoog aangegaan met de Vennootschap, haar Bestuur en de overige aandeelhouders en legde steeds redelijke alternatieven voor met inachtneming van de Statuten en Governance Policy. Hieraan is geen gehoor gegeven.

 De Italiaanse aandeelhouders (waaronder de CEO, [betrokkene 4] en [betrokkene 5] ), hebben een eigen agenda om in strijd met de Statuten, de Lock-Up Agreements en het belang van de Vennootschap heimelijk hun controlerende zeggenschap te formaliseren en/of vergroten met AII.

9.6. De in randnr. 9.3 genoemde omstandigheden leiden tot in ieder geval de volgende juridische conclusies:

(i) Tegenstrijdige belang: er is een tegenstrijdig belang bij de CEO, die daarmee handelt in strijd met het belang van de Vennootschap ex art. 2:129 lid 6 BW (en art. 2:8 BW);

(ii) Veronachtzamen belangen minderheidsaandeelhouders: Er wordt geen acht geslagen op de belangen van Olympus (als minderheidsaandeelhouder), betracht de Vennootschap niet de vereiste zorgvuldigheid met betrekking tot de belangen van haar aandeelhouders; en

(iii) Op elkaar afgestemde stemgedragingen: een groep (Italiaanse) aandeelhouders onder leiding van de CEO heeft zich kennelijk verenigd in All en stemt zijn gedragingen onderling af ten detrimente van de Vennootschap en minderheidsaandeelhouders en oefent een controle uit voor meer dan 30%, aldus handelend in strijd met art. 13 van de Statuten en art. 2:8 BW.72.

Olympus zal deze gronden hierna uitwerken. Uit de feiten zoals die hiervoor in het verweerschrift zijn uiteengezet [zie in het bijzonder hoofdstuk 4 van het verweer-/verzoekschrift van Olympus, getiteld: “4. Feitelijk verloop vanaf Olympus’ investering tot bezwarenbrief”, A-G] alsmede de hierna uitgewerkte gronden [dat betreft het vervolg van hoofdstuk 9 van genoemd verweer-/verzoekschrift in nrs. 9.7-9.22, A-G] volgt in de visie van Olympus dat er sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid en een goede gang van zaken van de Vennootschap te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), hetgeen een enquête rechtvaardigt.”

Daarop volgen in genoemd verweer-/verzoekschrift:

- nrs. 9.7-9.13, onder het opschrift “(i) Tegenstrijdig belang”;

- nrs. 9.14-9.17, onder het opschrift “(ii) Veronachtzamen belangen minderheidsaandeelhouders”;

- nrs. 9.18-9.22, onder het opschrift “(iii) Op elkaar afgestemde stemgedragingen”.73.

Dit in die nrs. 9.7-9.22 onder (i) t/m (iii) verhandelde sluit dus aan op de in nr. 9.6 aldaar onder (i) t/m (iii) genoemde “gronden”, die Olympus “hierna [zal] uitwerken”. Deze “gronden” sluiten dus weer aan op nr. 9.3 aldaar, waarop dit nr. 9.6 ook wijst (“De in randnr. 9.3 genoemde omstandigheden leiden tot in ieder geval de volgende juridische conclusies”, etc.). In “de visie” van Olympus “volgt uit” deze “uitgewerkte gronden” (dus: die nrs. 9.7-9.22, aansluitend op nrs. 9.6 en 9.3), in verbinding met de daarvoor in genoemd verweer-/verzoekschrift uiteengezette “feiten” (in het bijzonder dus: hoofdstuk 4 aldaar over het “feitelijk verloop vanaf Olympus’ bezwarenbrief”, logischerwijs te bezien vanuit die “uitgewerkte gronden” in hoofdstuk 9 aldaar), dat “er sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid en een goede gang van zaken van de Vennootschap te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), hetgeen een enquête rechtvaardigt.” Anders gezegd: Olympus spitst aldus dat wat zij ten grondslag legt aan haar beroep op “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI, in het kader van haar verzoek dat de OK bedoelt en beoordeelt in rov. 4.14 (en 1.6) en rov. 4.18, toe op deze door haar “uitgewerkte gronden” in verbinding met deze door haar uiteengezette “feiten”. In dit in die nrs. 9.7-9.22 onder (i) t/m (iii) verhandelde, dus die “uitgewerkte gronden”, lees ik geen stellingen van Olympus over het onderwerp waarop het subonderdeel ziet. Dus enig “betoog” van haar “dat de voorbereidingen voor de beursnotering noch adequaat noch transparant waren” (oftewel “stellingen” van haar inzake “de gebreken in de voorbereiding van de QIPO”), zoals uitgewerkt in het subonderdeel (volgend op de inleiding van onderdeel II). Hetzelfde geldt voor nrs. 9.3 en 9.6, waarop dat in die nrs. 9.7-9.22 onder (i) t/m (iii) verhandelde aansluit. Het subonderdeel wijst daarop ook niet. Wel en ten hoogste, via de inleiding op onderdeel II, naar nrs. 9.1-9.2 en 9.4-9.5 van het verweer-/verzoekschrift van Olympus.

Ik wend mij nu tot het subonderdeel.Gelet op rov. 4.14 en 4.18 van de beschikking, en gezien 3.15 hiervoor, leest de OK in het verweer-/verzoekschrift van Olympus - met als logisch vertrekpunt hoofdstuk 9 daarvan - klaarblijkelijk niet dat Olympus ook zo’n betoog (zulke stellingen) over de voorbereiding van de beursnotering (de QIPO) zoals bedoeld in het subonderdeel (aansluitend op de inleiding op onderdeel II) als te onderscheiden feitelijke stellingname ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI, in het kader van haar verzoek dat de OK bedoelt en beoordeelt in rov. 4.14 (en 1.6) en rov. 4.18. Gezien ook 3.15 hiervoor maakt dat wat het subonderdeel (met de toelichting daarop) in verbinding met de inleiding op onderdeel II aanvoert m.i. niet dat deze uitleg door de OK van genoemd verweer-/verzoekschrift wat betreft dat verzoek van Olympus als onbegrijpelijk aangemerkt moet worden. Deze door de OK aangehouden uitleg is een niet verrassende consequentie van die wijze waarop genoemd verweer-/verzoekschrift is opgezet, in het bijzonder hoofdstuk 9 daarvan. De verwijzingen in het subonderdeel in verbinding met de inleiding op onderdeel II naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instantie, waarmee wordt voorbijgezien aan het voorgaande onder 3.15 en dit 3.16 hiervoor, doen daaraan niet af. Daarbij betrek ik het volgende:

- In nr. 9.1 van genoemd verweer-/verzoekschrift staat dat Olympus in de achterliggende periode heeft geprobeerd er zicht op en gevoel bij te krijgen welke voorbereidingen en acties CAI en het bestuur hebben getroffen om CAI voor te bereiden en gereed te maken voor een beursnotering.74.Daarmee is evenwel - gezien ook die bewoordingen van nrs. 9.3 en 9.6-9.22 - nog niet gegeven dat Olympus ‘dus’ ook dit punt ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI, in het kader van haar verzoek dat de OK bedoelt en beoordeelt in rov. 4.14 (en 1.6) en rov. 4.18.

- In nr. 9.2 van genoemd verweer-/verzoekschrift staat dat op het traject van de formele stappen die gezet moeten worden om tot een beursnotering van CAI te komen Olympus in het duister tast en de CEO geen concreet inzicht geeft, dat wel duidelijk is dat er nog geen aanstalten is gemaakt met het kunnen implementeren van de benodigde governance aanpassingen die horen bij een beursgenoteerde vennootschap,75.en dat “het goed [zou] zijn als hieromtrent helderheid komt in het kader van de door Olympus verlangde enquête”. Ook hier geldt dat daarmee evenwel - gezien ook die bewoordingen van nrs. 9.3 en 9.6-9.22 - nog niet gegeven is dat Olympus ‘dus’ ook deze punten ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI in het kader van genoemd verzoek.76.,77.

- In nr. 9.4 van genoemd verweer-/verzoekschrift laat Olympus zich naar de kern genomen alleen uit over de aanloop naar haar onderhavige verzoek. Beginnend met eerdere informatieverzoeken van haar raadslieden bij de CAI en gevolgd door de in aanvulling daarop door hen aan CAI gestuurde brief van 12 maart 2021, de respons daarop zijdens CAI bij brief van 16 maart 2021 en, tot slot, opmerkingen zijdens Olympus in reactie op die respons (specifiek datgene waarmee (het bestuur van) CAI bekend moet worden geacht te zijn). Ook hier geldt dat daarmee evenwel - gezien ook die bewoordingen van nrs. 9.3 en 9.6-9.22 - nog niet gegeven is dat Olympus ‘dus’ ook dat wat zij hier opmerkt ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI in het kader van genoemd verzoek.

- In nr. 9.5 van genoemd verweer-/verzoekschrift wijst Olympus ter herhaling (“het zij herhaald”) enkel achter vier bullets op “de volgende omstandigheden”. In nr. 9.6 van genoemd verweer-/verzoekschrift verwijst Olympus vervolgens niet (ook) naar de in dat nr. 9.5 genoemde omstandigheden, maar alleen naar de in nr. 9.3 aldaar genoemde omstandigheden. Ook hier geldt dat met dat nr. 9.5 evenwel - gezien ook die bewoordingen van nrs. 9.3 en 9.6-9.22 - nog niet gegeven is dat Olympus ‘dus’ ook dat wat zij hier opmerkt ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI in het kader van genoemd verzoek.

- De enkele verwijzingen naar sterk verspreide vindplaatsen in hoofdstuk 4 en hoofdstuk 7 van genoemd verweer-/verzoekschrift (laatstgenoemde hoofdstuk gaat in op “de juridisch-technische merites” van de verzoeken van IAS c.s.), naar daarmee verband houdende opmerkingen in de spreekaantekeningen van mrs. Huizing en De Jong (zijdens Olympus), nr. 41, tweede t/m zesde bullet alsmede gedingstukken en producties van andere partijen, en naar producties van Olympus leiden naar de aard niet tot een andere uitkomst. Het logische vertrekpunt voor hetgeen Olympus ten grondslag legt aan haar beroep op “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI in het kader van genoemd verzoek is immers hoofdstuk 9 van genoemd verweer-/verzoekschrift.

- De uitkomst wordt evenmin anders door de verwijzing naar de spreekaantekeningen van mrs. Huizing en De Jong (zijdens Olympus), nr. 31, laatste zin78.en nr. 33.79.Wat er verder zij van die laatste zin van nr. 31: ook daarvoor geldt, in het verlengde van hetgeen ik hiervoor opmerkte bij nr. 9.2 van genoemd verweer-/verzoekschrift, dat daarmee evenwel - gezien ook die bewoordingen van nrs. 9.3 en 9.6-9.22 - nog niet gegeven is dat Olympus ‘dus’ ook dat wat zij hier opmerkt ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI in het kader van genoemd verzoek. Dat nr. 33 ziet op het treffen van onmiddellijke voorzieningen, wat iets anders is dan de vraag naar (de door Olympus aangevoerde) “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW van CAI.

- Tot slot nog dit. Dat - naar de OK onderkent in rov. 4.17 - [de CEO] in zijn verweerschrift tegen genoemd verzoek van Olympus nog aandacht heeft besteed aan de opmerking in nr. 9.2 van genoemd verweer-/verzoekschrift dat op het traject van de formele stappen die gezet moeten worden om tot een beursnotering van CAI te komen Olympus “in het duister [tast]” en de CEO ( [de CEO] dus) “geen concreet inzicht” geeft, wil nog niet zeggen dat [de CEO] deze opmerkingen van Olympus ‘dus’ ook heeft verstaan als onderdeel van hetgeen zij ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI in het kader van genoemd verzoek. Iets anders lees ik ook niet in de desbetreffende vindplaats van dat verweerschrift.80.De enkele opmerking in de toelichting op onderdeel II dat [de CEO] in zijn verweerschrift “[is] ingegaan op de voorbereiding van de QIPO” gekoppeld aan een verwijzing naar een hoofdstuk van zijn verweerschrift81.maakt de zaak evenmin anders. Ik zie in die passages (dus) ook geen aanknopingspunt voor zo’n door [de CEO] aangehouden lezing.82.Dit vindt bevestiging in de spreekaantekeningen van mrs. Evers en Van Dekken (zijdens [de CEO] ), die ter zake geen ander beeld laten zien. Daarnaar wordt ook niet verwezen in het subonderdeel (of de inleiding dan wel toelichting op onderdeel II). Over het verweerschrift van IAS c.s. en de spreekaantekeningen van mrs. De Groot en Van der Graaf (zijdens IAS c.s.) - waarover ook de OK in rov. 4.16 - zwijgt het subonderdeel eveneens (evenals de inleiding en de toelichting op onderdeel II), wat al indiceert dat deze volgens Olympus zelf evenmin steun bieden aan het subonderdeel. De toelichting op onderdeel II noemt wel nog dat CAI verweer gevoerd heeft “ter zake”, dat wil zeggen inzake de voorbereidingen van de QIPO.83.Toegegeven kan worden dat CAI in haar verweerschrift in die passages ingaat op nrs. 9.1-9.2 van genoemd verweer-/verzoekschrift en daaraan gerelateerde stellingen in hoofdstuk 4 van genoemd verweer-/verzoekschrift. Maar wat daarvan verder zij, en nog daargelaten dat in nr. 2 van het CAI-verweerschrift wordt vooropgesteld dat “[d]e verwijten van Olympus (…) in wezen erop neerkomen dat andere aandeelhouders en bestuurders binnen het bestuur en daarbuiten op ongeoorloofde wijze tegen haar zouden “samenspannen” (wat niet strookt “met de feitelijke gang van zaken”): gegeven al het voorgaande legt dit m.i. onvoldoende gewicht in de schaal om toch tot een andere uitkomst te komen.

Kortom: anders dan het subonderdeel poneert, rechtvaardigt datgene wat het aanvoert, ook indien bezien in verbinding met de inleiding op onderdeel II en de toelichting daarop (en voor zover al gebaseerd op wat daadwerkelijk staat in de daar genoemde vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instantie), niet de conclusie dat de OK in rov. 4.18 bij de beoordeling van het in rov. 4.14 (en 1.6) bedoelde verzoek van Olympus, specifiek de beantwoording van de vraag of is gebleken van “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI, ook had moeten ingaan op het in het subonderdeel bedoelde “betoog” (de daarin bedoelde “stellingen”) van Olympus. Wat de OK dus niet doet, ook niet elders in de beschikking. Dat geldt, gezien het voorgaande, evenzeer indien de daarin genoemde verwijzingen in onderling(e) verband en samenhang worden bezien.84.Dit leidt tot het volgende. Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat de OK in rov. 4.18 dit “betoog” (deze “stellingen”) van Olympus wel ook behandelt, maar verwerpt, gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van de beschikking, waarmee het feitelijke grondslag mist. Voor zover het subonderdeel wel uitgaat van een juiste lezing van de beschikking, loopt de daarin vervatte motiveringsklacht vast op wat ik overigens hiervoor heb uiteengezet.

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel II.b luidt als volgt:

“II.b De OK geeft in rov. 3.12 tot en met 3.35 een gedeeltelijke weergave van de feitelijke gang van zaken rond het QlPO-proces. Deze weergave eindigt met de overweging dat de Vennootschap volgens haarzelf op schema ligt om de QIPO binnen de huidige termijn te bewerkstelligen. De OK noemt in dit kader diverse omstandigheden, te weten dat investment banks en juridisch adviseurs zijn betrokken bij de voorbereidingen voor een beursgang te Amsterdam voor 30 juni 2021, dat early look meetings met potentiële investeerders hebben plaatsgevonden, dat een concept-prospectus op 15 maart 2021 is ingediend bij de AFM en dat het bestuur unaniem twee onafhankelijke niet-uitvoerende bestuurders heeft voorgedragen voor benoeming tot bestuursvoorzitter respectievelijk van de Risk & Audit Commitee.

Voor zover deze overwegingen moeten worden begrepen als een impliciete verwerping van het betoog van Olympus dat de voorbereidingen van de QIPO niet adequaat noch transparant zijn geweest, is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. Zonder nadere motivering, valt immers niet in te zien hoe de door de OK beschreven feiten en omstandigheden - die naar uit de eigen stellingen van de Vennootschap lijkt te volgen pas in 2021 hebben plaatsgevonden85.- afdoen aan Olympus’ hiervoor in subonderdeel II.a beschreven stellingen (i) tot en met (vi), te weten dat de QIPO niet tijdig en adequaat, want niet in overeenstemming met de overeengekomen milestones is voorbereid, en dat [de CEO] niet transparant is geweest tegen het bestuur en de aandeelhouders met betrekking tot de voorbereidingen van de QIPO.

Met deze overwegingen in rov. 3.12 tot en met 3.35 wordt ook niet gerespondeerd op het betoog van Olympus opgenomen in subonderdeel II.a onder (vii). In het bijzonder doet de omstandigheid dat twee onafhankelijke niet-uitvoerende bestuurders thans zijn voorgedragen voor benoeming tot bestuursvoorzitter respectievelijk voorzitter van de Risk & Audit Committee niet af aan het feit dat de Vennootschap - kort samengevat - geen functionerende CFO, geen general counsel en geen senior loan officer had ten tijde van de procedure bij de OK in maart 2021, terwijl zij vóór 30 juni 2021 aldus naar de beurs had moeten gaan.”

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het subonderdeel veronderstelt dat de overwegingen van de OK in rov. 3.12-3.35 van de beschikking moeten worden begrepen als een impliciete verwerping door de OK van het (in subonderdeel II.a bedoelde) betoog van Olympus dat de voorbereidingen van de QIPO niet adequaat noch transparant zijn geweest. Daarmee gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van de beschikking, waarmee het feitelijke grondslag mist. Zoals volgt uit 3.15-3.16 hiervoor, gaat de OK in de beschikking niet ervan uit dat Olympus ook zo’n betoog als te onderscheiden feitelijke stellingname ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI, in het kader van haar verzoek dat de OK bedoelt en beoordeelt in rov. 4.14 (en 1.6) en rov. 4.18. Gelet daarop komt de OK in de beschikking dan ook niet tot een verwerping van zo’n betoog van Olympus, evenmin impliciet in rov. 3.12-3.35.Hierop stuit het subonderdeel af.

Daarmee is gegeven dat onderdeel II faalt.86.

Onderdeel III: “Redelijke grond”

Subonderdeel III.a klaagt dat de OK een onjuiste, want te lage, maatstaf hanteert met haar overweging in rov. 4.18 van de beschikking dat zij ook zal beslissen dat het verzoek van Olympus naar haar oordeel niet op redelijke is gedaan. De OK miskent dat bij de beoordeling van de vraag of een verzoek als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW op redelijke grond is gedaan in de zin van art. 2:350 lid 2 BW het leerstuk van misbruik van procesrecht van toepassing is, althans zich voor overeenkomstige toepassing leent. (Overeenkomstige) toepassing van dit leerstuk brengt mee dat pas sprake is van een verzoek dat niet op redelijke grond is gedaan, als het verzoek ex art. 2:345 BW, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de vennootschap waarnaar de enquête wordt verzocht achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de verzoeker zijn verzoek baseert op feiten of omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Ook als de maatstaf van misbruik van procesrecht niet van (overeenkomstige) toepassing is, geldt nog steeds dat bij het aannemen dat een verzoek niet op redelijke grond is gedaan terughoudendheid past, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. De OK heeft dit miskend.

Subonderdeel III.b klaagt dat als de OK de in subonderdeel III.a bedoelde maatstaf respectievelijk de daar bedoelde terughoudendheid niet heeft miskend, haar oordeel ontoereikend gemotiveerd is. De OK overweegt dat het verzoek van Olympus berust op “ongefundeerde veronderstellingen en speculaties” alsmede dat Olympus “verstrekkende aantijgingen” zou doen en dat haar aantijgingen een “gedegen en concrete onderbouwing” zouden missen. Deze oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn ontoereikend gemotiveerd om de redenen uiteengezet in onderdelen I en II. Echter, ook als deze overwegingen in stand zouden blijven, stelt de OK aldus nog niet vast dat en waarom het verzoek van Olympus gebaseerd is op feiten en omstandigheden waarvan Olympus de onjuistheid kende dan wel had behoren te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand had moeten begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden, zoals bij (overeenkomstige) toepassing van de maatstaf van misbruik van procesrecht wel is vereist. De OK geeft zich evenmin kenbaar rekenschap van het recht van Olympus op toegang tot de rechter ex art. 6 EVRM en de daaruit voortvloeiende terughoudendheid bij het aannemen dat een verzoek om een enquête niet op redelijke grond is gedaan.

De subonderdelen III.a en III.b lenen zich voor gezamenlijke behandeling en falen, gelet op het volgende.

Ik maak eerst enkele inleidende opmerkingen over art. 2:350 lid 2 BW.Deze bepaling luidt als volgt:

“Indien de ondernemingskamer het verzoek [tot het bevelen van een onderzoek in de zin van art. 2:345 lid 1 BW, A-G] afwijst, en daarbij beslist dat het naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan, kan de rechtspersoon tegen de verzoeker of verzoekers bij de ondernemingskamer een eis instellen tot vergoeding van de schade die hij ten gevolge van het verzoek lijdt. Voor de instelling van een vordering tegen een verzoeker geldt als diens woonplaats mede de woonplaats die hij voor de indiening van het verzoek heeft gekozen.”

In de voorloper hiervan uit 1929, toen nog opgenomen in art. 53a (oud) WvK, was op dit punt slechts bepaald:

“(…) Indien de rechtbank het verzoek afwijst, kan zij te gelijker tijd den verzoeker of den verzoekers veroordelen tot vergoeding van de schade aan de vennootschap door de indiening van het verzoek veroorzaakt.”87.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat deze bepaling en de daarmee geschapen faciliteit - die destijds nog geen tekstuele beperking tot bepaalde gevallen van een afgewezen enquêteverzoek kende - een van de door de wetgever beoogde middelen was om gevreesd misbruik van het enquêterecht tegen te gaan, specifiek lichtvaardige enquêteverzoeken.88.

De bepaling in zijn huidige vorm is ingevoerd, destijds ook nog in art. 53a (oud) WvK (thans dus art. 2:350 lid 2 BW), op voorstel van de zogeheten Commissie Verdam. De idee achter de toevoeging van het criterium van een verzoek dat naar het oordeel van de OK niet op redelijke grond was gedaan (in de parlementaire geschiedenis nog wel als ‘onredelijke grond’ verwoord), was te voorkomen dat te snel van een enquêteverzoek zou worden afgezien, welk gevolg de bepaling tot dan volgens de commissie kon hebben.89.Met zo’n toevoeging was volgens de minister niet langer reden aanwezig voor de eerder dus wel geuite vrees dat de bepaling te veel belanghebbenden van een enquêteverzoek zou weerhouden, waardoor te veel kwesties van groot belang niet aan de rechter zouden worden voorgelegd.90.Aan de strekking van thans art. 2:350 lid 2 BW doet deze toevoeging niet af. Deze strekking blijft in essentie het tegengaan van lichtvaardige enquêteverzoeken.91.In dit verband valt in de parlementaire geschiedenis nog te lezen dat een verzoeker in een enquêteprocedure die met normale zorgvuldigheid te werk gaat en de wettelijke voorschriften in acht neemt, gevrijwaard is van schadevergoeding,92.en dat het enkel afwijzen van het enquêteverzoek door de OK niet voldoende is om aan de maatstaf van de bepaling te voldoen.93.

Wordt door de OK in een enquêteprocedure op basis van de feiten en omstandigheden van het concrete geval bepaald dat naar haar oordeel een enquêteverzoek niet op redelijke grond is gedaan (wat, naar wel wordt aangenomen,94.de OK ook kan doen zonder een daartoe strekkend verzoek van enige procespartij), dan kan de rechtspersoon tegen de verzoeker(s) bij de OK een eis instellen tot vergoeding van de schade die hij ten gevolge van het verzoek lijdt, aldus art. 2:350 lid 2 BW. Voor toewijzing van de schadevergoedingsvordering zal dan volgens de parlementaire geschiedenis de omvang van de schade en het causaal verband tussen het verzoek en de schade moeten worden bewezen, evenals bij een vordering uit onrechtmatige daad het geval zou zijn.95.Op vragen tijdens de behandeling of de voorgestelde bepaling (thans dus art. 2:350 lid 2 BW) beoogde te derogeren aan de ‘normale’ schadevergoedingsactie uit onrechtmatige daad96.antwoordde de minister mede dat de term “op onredelijke grond” (die toen nog werd gebruikt) de mogelijkheid tot schadevergoeding op grond van de bepaling beperkt en dat een schadevergoedingsactie tegen een verzoeker die naar het oordeel van de OK niet op onredelijke grond heeft gehandeld door de bepaling wordt uitgesloten.97.Naar in lijn daarmee wel wordt aangenomen, beoogt thans art. 2:350 lid 2 BW als lex specialis te derogeren aan art. 6:162 BW (de toepassing daarvan uit te sluiten).98.

Door de OK is in de afgelopen jaren voor invulling van de maatstaf uit art. 2:350 lid 2 BW (dus: dat het verzoek naar het oordeel van de OK “niet op redelijke grond is gedaan”) nadrukkelijk(er) aansluiting gezocht bij de maatstaf die wordt gehanteerd in het kader van het misbruik maken van procesrecht. Illustratief is haar beschikking van 23 februari 2018 met de volgende overweging:99.

“3.9. Met betrekking tot het verzoek van Echo te verklaren dat het verzoek van Feyecon tot het gelasten van een onderzoek op onredelijke grond is gedaan, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Bij toewijzing van een zodanig verzoek is in zijn algemeenheid terughoudendheid geboden, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. De Ondernemingskamer sluit voor de toepassing van artikel 2:350 lid 2 BW aan bij de maatstaf die geldt voor de vraag of er sprake is van misbruik van procesrecht (HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360 en HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). De verklaring dat het verzoek op onredelijke grond is gedaan kan eerst worden toegewezen indien Feyecon haar verzoek heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Hoewel uit hetgeen onder 3.3 tot en met 3.7 is overwogen blijkt dat het verzoek van Feyecon is gebaseerd op een deels onjuiste en deels onvolledige feitelijke grondslag, kan niet worden gezegd dat aan de hierboven geformuleerde norm is voldaan. Het verzoek van Echo zal worden afgewezen.”

Ik wijs ook op OK-rechtspraak van nadien, waarin de OK deze lijn doortrekt (zonder dat telkens zo uitvoerig op papier te zetten),100.en op enkele gevallen voordien, waarin de OK art. 2:350 lid 2 BW heeft toegepast (hetgeen zij slechts bij uitzondering pleegt te doen).101.

In de Hoge Raad-rechtspraak waarnaar de OK hier verwijst, is door de Hoge Raad overwogen dat een volledige vergoedingsplicht ter zake van proceskosten denkbaar is, maar alleen in buitengewone omstandigheden. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten) is volgens de Hoge Raad pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Daarvan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. De Hoge Raad merkt daarbij nog op dat bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure terughoudendheid past, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.102.

Ik werp ook een blik op het partijdebat ter zake.In haar verweerschrift stelt CAI onder meer voorop dat Olympus in haar enquêteverzoek “ongefundeerde verwijten en verdachtmakingen, die potentieel zeer schadelijk zijn voor de CA Groep en de beoogde QIPO, niet [schuwt]” en dat “[d]e verwijten van Olympus, die er in wezen op neerkomen dat andere aandeelhouders en bestuurders binnen het bestuur en daarbuiten op ongeoorloofde wijzen tegen haar zouden “samenspannen”, niet [stroken] met de feitelijke gang van zaken”.103.In lijn daarmee wordt in de openingsalinea van de spreekaantekeningen van mr. Van der Schrieck (zijdens CAI) het volgende benadrukt:104.

“1. De door Olympus en [verweerder 4] ingediende verweerschriften zijn zeer lijvig. Veel daaruit is al geadresseerd in de aanvullende verweerschriften van CAI, CEI c.s. en [de CEO] (de CEO). Het is duidelijk dat met name het verweerschrift van Olympus doorspekt is van ongefundeerde verdachtmakingen, speculaties en verwijten, die in een enquêteprocedure niet thuishoren. Het is er allemaal, te elfder ure, met de haren bijgesleept en zet de onderneming en haar CEO en founder volstrekt ten onrechte in een bijzonder kwaad daglicht. Dat is op zichzelf al kwalijk; maar het is met name ook schadelijk voor een onderneming die zich opmaakt voor een IPO. Olympus lijkt zich daar niets aan gelegen te laten liggen en elk middel aan te grijpen om voor zichzelf een snelle gedeeltelijke exit te forceren. Daarover straks meer.”105.

Tijdens de mondelinge behandeling op 25 maart 2021 is blijkens het p-v zijdens CAI onder meer nog opgemerkt dat “[h]et tegenverzoek [van Olympus, A-G] meer [is] gebaseerd op paranoia dan concrete bezwaren. Veel dingen zijn de afgelopen jaren al aan de orde geweest in vergaderingen en stukken die aan de CEO zijn gestuurd. Er wordt zo volhard in het tegenverzoek dat je je kunt afvragen of het op redelijke grond is gedaan.”106.In zijn verweerschrift stelt [de CEO] onder meer voorop dat, hoewel het onderwerp van deze enquêteprocedure het verzochte uitstel is van de in de Governance Policy opgenomen datum voor het effectueren van de overeengekomen beursgang, Olympus heeft gemeend “in reactie hierop, in het Olympus-verzoek, ten aanzien van de Vennootschap en het Bestuur, en in het bijzonder ook ten aanzien van [de CEO] als CEO, een veelvoud aan suggestieve en vergaande stellingen te moeten poneren”. Dit met de kennelijke bedoeling [de CEO] in diskrediet te brengen.107.Daarop vervolgt dit verweerschrift aldus:108.

“1.2. (…) Uitsluitend Olympus heeft [de CEO] nadrukkelijk en persoonlijk als belanghebbende bij deze procedure aangemerkt en hem als zodanig betrokken. Olympus bedient zich daarbij van suggesties, speculaties en veronderstellingen, zonder enige onderbouwing. Olympus komt bij de onderbouwing van beschuldigingen niet verder dan dat iets zo “lijkt”, dat Olympus iets “aanneemt” of dat iets door haar “niet wordt uitgesloten” of “aannemelijk” wordt geacht. Een telling leert dat met deze (of vergelijkbare vage) termen meer dan 80 keer stellingen worden geponeerd. Bovendien heeft Olympus de klachten die in deze procedure een zelfstandig verzoek moeten rechtvaardigen, in de richting van [de CEO] nooit eerder geuit. Voor het eerst in haar brief van 12 maart 2021 heeft zij - overigens in niet meer dan drie ongefundeerde alinea’s - betoogd dat zij grote zorgen heeft over de positie van de CEO. Dit terwijl tot dat moment [de CEO] - die nota bene nog op 10 december 2020 op basis van unanimiteit is herbenoemd - altijd de volle steun genoot, ook van Olympus. Van enige door Olympus geboden - interne - gelegenheid om eerst (toch even) te kunnen reageren op de thans geuite grove beschuldigingen, is evenmin sprake geweest. Dit alles maakt dat het (tegen)verzoek van Olympus, en hetgeen zij daaraan ten grondslag legt, ongeloofwaardig is. Olympus had dit verzoek en de daaraan ten grondslag gelegde klachten achterwege moeten laten, ook ter voorkoming van de schade die zij met haar ongefundeerde verwijten toebrengt aan de Vennootschap, haar beursgenoteerde dochter CAGL en [de CEO] als CEO respectievelijk Chair.”109.

In lijn daarmee wordt in de spreekaantekeningen van mrs. Evers en Van Dekken (zijdens [de CEO] ) onder meer benadrukt “dat Olympus niet verder komt dan aannames, veronderstellingen en insinuaties, zonder dat daarvoor feitelijke basis bestaat”, waarmee [de CEO] niet in diskrediet behoort te worden gebracht.110.Tijdens de mondelinge behandeling op 25 maart 2021 is blijkens het p-v zijdens [de CEO] erbij aangesloten “dat dit verzoek [van Olympus, A-G] op onredelijke gronden is gedaan” en onder meer opgemerkt: “Een enquêteprocedure is niet bedoeld voor een fishing expedition. Mr. Evers [advocaat van [de CEO] , A-G] wil graag zien dat het zelfstandig verzoek [van Olympus, A-G] in de tweede termijn wordt ingetrokken.”111.In hun verweerschrift stellen IAS c.s. onder meer voorop112.dat:

“1.1.2. (…) [h]et zelfstandig verzoek in het Olympus Verweerschrift is gebaseerd op een reeks van niet gesubstantieerde, onjuiste en tamelijk ernstige verwijten aan het adres van nagenoeg alle stakeholders van de Vennootschap over (onder meer) verborgen stemafspraken tussen aandeelhouders, het verstoren door de aandeelhouders van het QIPO-proces en vermeende belangenverstrengeling op bestuursniveau. Feitelijk gooit Olympus echter slechts met modder. Veelzeggend is dat Olympus voorafgaand aan deze procedure nooit aanleiding heeft gezien deze ernstige verwijten te uiten. Dit vormt reeds op zich een sterke indicatie dat al deze verwijten er kennelijk slechts toe dienen de aandacht af te leiden van het ongeoorloofde optreden van Olympus zelf ten aanzien van de verlenging van de QIPO Datum. 1.1.3. Aangezien, zoals hierna zal blijken, de feitelijke grondslag van de verwijten van Olympus bovendien ver is te zoeken, dient haar poging de aandacht af te leiden te stranden. (…)”

Dit sluit aan bij het voorgaande inzake de verweerschriften van CAI en [de CEO] .Ik lees in de spreekaantekeningen van mrs. Huizing en De Jong (zijdens Olympus)113.en het p-v van de mondelinge behandeling op 25 maart 2021114.geen kenbare, gerichte reactie zijdens Olympus op deze stellingname van CAI, [de CEO] en IAS c.s. De subonderdelen wijzen daarop ook niet.

Ik wend mij nu tot de subonderdelen.Naar duidelijk wordt uit rov. 4.18 van de beschikking, komt de OK tot afwijzing van het daarin beoordeelde verzoek van Olympus - waarover ook rov. 4.14 (en 1.6) - omdat dit berust op ongefundeerde veronderstellingen en speculaties. Hoewel dergelijke verstrekkende aantijgingen niet lichtvaardig kunnen worden gedaan, maar een gedegen en concrete onderbouwing vergen, ontbreekt niettemin in dit geval een dergelijke onderbouwing.115.Reden waarom het verzoek geen “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI inhoudt, zodat het verzoek zal worden afgewezen. Dit een en ander sluit in dat naar het oordeel van de OK Olympus haar verzoek wat betreft de vereiste “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI (zoals op niet-onbegrijpelijke wijze uitgelegd door de OK en in totaliteit bezien)116.heeft gebaseerd op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden, nu deze kenbaar neerkomen op verstrekkende aantijgingen die niet berusten op een gedegen en concrete onderbouwing, maar slechts blijven steken in ongefundeerde veronderstellingen en speculaties. Wat duidelijk niet genoeg is om de drempel van art. 2:350 lid 1 BW te slechten. Dit vormt de basis voor de tevens uit rov. 4.18 blijkende en te onderscheiden beslissing van de OK dat naar haar oordeel dit verzoek, dat zij dus afwijst, niet op redelijke grond is gedaan in de zin van art. 2:350 lid 2 BW. Dit laatste sluit aan op hetgeen zijdens CAI, [de CEO] en IAS c.s. is aangevoerd, zoals uiteengezet onder 3.24 hiervoor. Gezien 3.23 hiervoor richt de OK zich aldus naar haar benadering van art. 2:350 lid 2 BW zoals onder meer uiteengezet in haar beschikking van 23 februari 2018117.en bestendige rechtspraak nadien. Daarmee houdt de OK dus ook kenbaar voor ogen dat bij toepassing van art. 2:350 lid 2 BW in zijn algemeenheid terughoudendheid is geboden, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. Daaraan doet niet af dat de OK dit laatste in rov. 4.18 niet ook nog eens met zoveel woorden uitspelt.Subonderdeel III.a loopt hierop vast. Anders dan het subonderdeel aanvoert, hanteert de OK in werkelijkheid dus niet “een onjuiste, want te lage, maatstaf” inzake art. 2:350 lid 2 BW in rov. 4.18, maar de maatstaf die het subonderdeel zelf (althans primair)118.voorstaat, welke zij overigens niet op onjuiste wijze toepast. Ook subonderdeel III.b sneeft. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdelen I en II, die falen (zie onder 3.2-3.19 hiervoor), deelt het in het lot daarvan. Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van de beschikking dan hiervoor uiteengezet, is deze lezing onjuist en mist het subonderdeel daarmee feitelijke grondslag.119.Voor het overige ziet het subonderdeel eraan voorbij dat uit rov. 4.18 dus afdoende kenbaar is “dat en waarom” volgens de OK “het verzoek van Olympus gebaseerd is (…) op stellingen waarvan zij op voorhand had moeten begrijpen dat deze geen kans van slagen hebben”. Rov. 4.18 is daarmee doordrenkt, zou ik denken. Daarmee geeft de OK zich tevens afdoende kenbaar rekenschap van het recht van Olympus op toegang tot de rechter ex art. 6 EVRM en de daaruit voortvloeiende terughoudendheid bij het aannemen dat een verzoek om een enquête niet op redelijke grond is gedaan. Tot een nadere motivering ter zake was de OK dan ook niet gehouden.Hierop stuiten de subonderdelen af.

Daarmee is gegeven dat onderdeel III faalt.120.

Onderdeel IV: “Kostenveroordeling, slotsom en dictum”

Subonderdeel IV.a klaagt dat bij het slagen van een of meer van de klachten van onderdelen I of II de veroordeling van Olympus in de proceskosten van dit deel van de procedure (rov. 4.19 van de beschikking) niet in stand kan blijven, nu dit oordeel voortbouwt op het oordeel dat het verzoek van Olympus geen gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van CAI inhoudt. Hetzelfde geldt voor de slotsom dat geen gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van CAI, alsmede dat voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen geen grond bestaat, waar het gaat om het verzoek van Olympus (rov. 4.20 van de beschikking). Dientengevolge kan het dictum in zoverre ook niet in stand blijven.

Het subonderdeel faalt, nu het voortbouwt op onderdelen I en II, die falen (zie onder 3.2-3.19 hiervoor), in welk lot het subonderdeel deelt.

Subonderdeel IV.b klaagt dat bij het slagen van een of meer van de klachten van onderdeel III het dictum voorts niet in stand kan blijven, voor zover daarin wordt beslist dat het verzoek van Olympus niet op redelijke grond is gedaan.

Het subonderdeel faalt, nu het voortbouwt op onderdeel III, dat faalt (zie onder 3.20-3.26 hiervoor), in welk lot het subonderdeel deelt.

Daarmee is gegeven dat ook onderdeel IV faalt.121.

Slotsom

De slotsom luidt dat het cassatieberoep van Olympus vergeefs is voorgesteld en de beschikking dus in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G