HR, 10-11-2015, nr. 14/02961

1. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 3 juni 2014 verzoeker wegens “medeplegen van oplichting” veroordeeld tot een geldboete van € 300,-, subsidiair 6 dagen hechtenis.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 14/03092 en 14/02961. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verzoeker hebben mrs. G.A. Jansen en Th.O.M. Dieben, advocaten te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.1.

4. Alvorens tot bespreking van de cassatiemiddelen over te gaan, merk ik het volgende op. De toepassing van art. 80a RO krijgt in strafzaken in kwantitatieve zin steeds meer betekenis. Ook in de onderhavige zaak kwam de vraag aan de orde of afdoening op basis van die bepaling voor de hand lag. Daarbij rees onmiddellijk de vraag of verzoeker een substantieel belang heeft bij cassatie. De enkele omstandigheid dat verzoeker is veroordeeld levert op zichzelf nog niet zo een voldoende belang op. Wel biedt de zaak echter een aanknopingspunt om nader in te gaan op de toetsing van vervolgingsbeslissingen. Om die reden verdient in ieder geval het eerste middel nadere bespreking.

5. Uit de stukken van het geding, voor zover in cassatie voorhanden, blijkt het volgende verloop van de procedure. Verzoeker is op 5 maart 2012 een strafbeschikking uitgereikt ter zake van diefstal in vereniging (art. 311, eerste lid aanhef en onder 4°, Sr). Daartegen heeft verzoeker verzet ingesteld op 23 maart 2012, overigens zonder daarbij inhoudelijke bezwaren aan te dragen.2.Verzoeker is vervolgens na ingesteld verzet opgeroepen om te verschijnen op de terechtzitting van de politierechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 7 december 2012. Blijkens de oproeping is aan verzoeker winkeldiefstal in vereniging tenlastegelegd3., en wel als volgt:

“dat hij op of omstreeks 9 januari 2012 te Wateringen, gemeente Westland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen met het oogmerk van

wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een krimpkous en/of een slijpschijf, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan winkelbedrijf Hornbach (filiaal Wateringen), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s)

(art. 310 Wetboek van Strafrecht, art 311 lid 1 ahf/sub 4 Wetboek van Strafrecht)”.

Op de terechtzitting van de politierechter van 14 augustus 20134.is op vordering van de officier van justitie en op grond van art. 313 Sv de tenlastelegging in die zin gewijzigd dat daaraan medeplegen van oplichting (art. 326 j° art. 47 Sr) is toegevoegd:

“en/of

hij in of omstreeks 9 januari 2012 te Wateringen, Gemeente Westland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels (een medewerker van) winkelbedrijf Hornbach heeft bewogen tot afgifte van een slijpschijf (tegen betaling van het bedrag van een goedkopere slijpschijf), in elk geval enig goed, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid die slijpschijf uit de bijbehorende verpakking gehaald en (vervolgens) in de verpakking van een goedkopere slijpschijf gedaan, waardoor (een medewerker van) winkelbedrijf Hornbach werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.”

De politierechter heeft bij vonnis van 14 augustus 2013 de uitgevaardigde strafbeschikking vernietigd, het aan verzoeker tenlastegelegde bewezenverklaard, het bewezenverklaarde gekwalificeerd als “diefstal door twee of meer verenigde personen en medeplegen oplichting” en verzoeker veroordeeld tot een geldboete van € 350,-, subsidiair 7 dagen hechtenis. Namens verzoeker is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

De kwalificatie van het Hof luidt, als gezegd, “medeplegen van oplichting”.

6. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de officier van justitie kon worden ontvangen in diens vordering tot wijziging tenlastelegging en dat deze wijziging toelaatbaar was, althans heeft geoordeeld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk was in de vervolging van verzoeker. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat een op de voet van art. 257f, derde lid, Sv in verbinding met art. 313 Sv voorgestelde wijziging tenlastelegging in een zaak waarin aanvankelijk een strafbeschikking is uitgevaardigd beperkt dient te blijven tot wijzigingen van ondergeschikte aard. Daartoe wordt gewezen op het bijzondere karakter van de strafbeschikking, het belang van een verdachte bij het betrachten van zorgvuldigheid aan de zijde van het Openbaar Ministerie gedurende het strafbeschikkingstraject, het belang van een verdachte bij afdoening door middel van een strafbeschikking (mede gelet op de consequenties voor het strafblad) en het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid om de zaak met verbeterde kwalificatie buiten rechte af te doen.

7. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de raadsvrouw van verzoeker op ’s Hofs terechtzitting van 20 mei 2014 het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van haar “Pleitnotities preliminair verweer II” en, voor zover in cassatie van belang, het volgende naar voren gebracht:

“Niet-ontvankelijkheid OM

1. Ik verzoek u het OM niet ontvankelijk te verklaren.

(…)

3. (…)

k. Op de zitting van 14 augustus 2013 heeft de officier van justitie een vordering wijziging tenlastelegging gedaan. Het verweer van de verdediging strekkende tot afwijzing van deze vordering subsidiair niet-ontvankelijk verklaring van de officier van justitie in de vervolging voor dit feit, is door de politierechter verworpen. Kort gezegd - heeft deze overwogen dat het verweer geen wettelijke basis kent en het vertrouwensbeginsel niet aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de weg staat nu een wijziging tenlastelegging bijvoorbeeld ook pas in hoger beroep kan plaatsvinden.

l. Bij requisitoir heeft de officier van justitie vrijspraak gevraagd voor de ten laste gelegde diefstal en een veroordeling voor de oplichting.

Vordering wijziging tenlastelegging had niet mogen/ kunnen worden toegewezen:

1: Vordering wijziging bij strafbeschikking in zijn algemeenheid niet toegestaan:

4. De strafbeschikking is een bijzonder instrument in het strafrecht. Immers de verdachte heeft de keuze om strafvervolging bij een rechter te voorkomen door een strafbeschikking van de officier van justitie te accepteren. Door daar tegen geen verzet in te stellen voorkomt de verdachte immers dat hij voor de strafrechter moet verschijnen met alle gevolgen van dien in het geval van een veroordeling (zwaardere 'aantekening' op het strafblad, hetgeen relevant is voor de VOG, mogelijke afname DNA celmateriaal bij andere strafoplegging, etc.). De verdachte mag er daarbij van uitgaan dat de officier van justitie een weloverwogen oordeel velt over de feiten en de kwalificatie van het handelen.

5. De kwalificatie van de verweten handeling is uiteraard van belang voor de vraag of een verdachte de strafbeschikking accepteert of niet. In het bijzonder met het oog op de gevolgen voor een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG). In dat verband is ook de afdoeningsmodaliteit (taakstraf/ geldboete) van belang.

6. De wetgever heeft voorzien in de mogelijkheid voor de officier van justitie om - indien deze oordeelt dat de strafbeschikking voor verbetering vatbaar is - conform artikel 257e lid 8 Sv de strafbeschikking in te trekken of te wijzigen. Door een wijziging aan te brengen, ontstaat er een nieuwe strafbeschikking waartegen de verdachte opnieuw - na afweging van alle belangen - kan beslissen over het al dan niet instellen van verzet.

7. Wanneer een zaak eenmaal op zitting is aangebracht, en de verdachte daar wordt geconfronteerd met een wijziging tenlastelegging, is er geen weg meer terug. De mogelijkheid om de wijziging van het delict dat hem wordt verweten mee te nemen in zijn belangenafweging met betrekking tot het al dan niet instellen van verzet tegen de strafbeschikking wordt hem ontnomen.

8. Vraag is of het is toegestaan dat de verdachte, door het instellen van verzet, in een slechtere positie komt. Immers, mocht de verdachte de strafbeschikking hebben geaccepteerd, dan staat art. 68 Sv een vervolging voor een ander feit in de weg. Ook een intrekking ten nadele van de verdachte lijkt in strijd te zijn met het vertrouwensbeginsel.

9. Om die reden verzet ons strafvorderlijk stelsel zich tegen een wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in het geval van verzet tegen een strafbeschikking.

10. De verdediging is van mening dat reeds om die reden de vordering tot wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, dan wel af had moeten worden gewezen.

2: Vordering wijziging bij strafbeschikking toegestaan, doch NO OvJ:

11. Indien u oordeelt dat een wijziging tenlastelegging formeel mogelijk is, geldt dat de officier van justitie - gelet op voornoemd bijzonder karakter van de strafbeschikking - niet kan worden ontvangen in de vervolging met betrekking tot het gewijzigde feit, indien deze wijziging neerkomt op een andere, nieuwe, kwalificatie van hetgeen hem verweten wordt en dit tot een hogere en/of andere strafoplegging kan leiden.

12. 0p basis van een aangeboden strafbeschikking vermag een verdachte er immers op vertrouwen dat hij zich voor de rechter dient te verantwoorden ten aanzien van de verdenking/kwalificatie die op basis van een weloverwogen beslissing van de officier van justitie is opgenomen in de strafbeschikking. Door eerst ter terechtzitting de verdenking uit te breiden (de vermeende handelingen anders te kwalificeren) komt een verdachte in een nadeligere positie te verkeren en wordt hem de mogelijkheid ontnomen om de wijziging bij een zorgvuldige belangenafweging mee te nemen.

13. Vervolging voor deze nieuwe kwalificatie is in die gevallen in z'n algemeenheid om de eerdergenoemde redenen (tevens opgenomen onder de kop "Vordering wijziging bij strafbeschikking in zijn algemeenheid niet toegestaan") in strijd met het vertrouwensbeginsel.

3: Vordering wijziging bij strafbeschikking in casu niet toegestaan:

14.Indien u een wijziging tenlastelegging zoals voorgesteld door de officier van justitie in eerste aanleg in z'n algemeenheid toegestaan acht, geldt dat een dergelijke wijziging in ieder geval niet is toegestaan in de onderhavige zaak.

15. Na zorgvuldige bestudering van het dossier en afweging van alle belangen hebben cliënten besloten het verzet te handhaven nu hetgeen hen wordt verweten naar de optiek van de verdediging niet te kwalificeren is als winkeldiefstal in vereniging. De officier van justitie vordert ter zitting van 14 augustus 2013 geen geringe wijziging voor bijvoorbeeld een kennelijke verschrijving, maar vordert een wijziging waardoor de vermeende handelingen van cliënten geheel anders worden gekwalificeerd. Cliënten wordt tevens oplichting verweten.

16. Dit klemt te meer gezien de eerder genoemde gang van zaken met betrekking tot de camerabeelden en het expliciete verzoek van de verdediging de dagvaarding in te trekken indien een en ander niet te realiseren zou zijn voor de zitting hetgeen niet is gebeurd waardoor cliënten de keuzevrijheid is ontnomen. Daarnaast geldt dat er op 7 december 2012 een zitting is geweest waarop de officier van justitie geen wijziging tenlastelegging heeft gevorderd.

17. In het bijzonder is in het onderhavige geval van belang dat de officier van justitie ter zitting tot vrijspraak heeft gerekwireerd ten aanzien van de diefstal in vereniging, zijnde juist het feit waarvoor cliënten in eerste instantie een strafbeschikking was aangeboden. Kennelijk is in casu dan ook volgens de visie van het openbaar ministerie gegrond verzet ingesteld tegen de oorspronkelijk aangeboden strafbeschikking.

18. Onder die omstandigheden verzetten het vertrouwensbeginsel en het beginsel van een zorgvuldige belangenafweging zich tegen een vervolging voor de nieuwe kwalificatie van het feit. De verdediging meent dat gezien al het voorgaande in dit specifieke geval enkel de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan volgen. Door de gang van zaken in het onderhavige geval zijn doelbewust of in elk geval met grove veronachtzaming de belangen van cliënten aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak tekort gedaan. Ik verzoek u dan ook het OM niet-ontvankelijk te verklaren.”

8. Voormeld proces-verbaal houdt voorts in:

“De advocaat-generaal reageert hierop als volgt:

(…)

De stelling dat de officier van justitie na een strafbeschikking ter zitting geen wijziging van de tenlastelegging mag vorderen, vindt geen steun in het recht. Door het instellen van verzet, herneemt het strafproces zijn normale procesvoering. De situatie is niet anders dan bij het uitvaardigen van een dagvaarding in eerste aanleg of de situatie dat een transactie niet wordt betaald en de zaak op zitting wordt behandeld. Als er termen zijn en er is sprake van hetzelfde feit, dan mag de officier van justitie wel degelijk een wijziging van de tenlastelegging vorderen. De politierechter heeft terecht geoordeeld dat dit het geval is.

Ik maak overigens uit de vordering van de officier van justitie niet op dat deze in eerste aanleg vrijspraak heeft gevorderd ter zake van de diefstal. De politierechter heeft de verdachte ook veroordeeld ter zake van diefstal en oplichting. Bovendien zou een eventuele vordering tot vrijspraak van diefstal geen gevolgen hebben voor het al dan niet toestaan van de vordering wijziging tenlastelegging, ook niet gelet op het vertrouwensbeginsel.

De raadsvrouw reageert hierop als volgt:

Ik ben van mening dat het eerste preliminaire verweer zou moeten slagen, nu onduidelijk is wat de officier van justitie ter zitting heeft gevorderd.

Ik was bij die zitting aanwezig en de officier van justitie heeft vrijspraak gevorderd ter zake van diefstal in vereniging. De advocaat-generaal heeft thans niet gemotiveerd waarom de zaak niet terug dient te worden gewezen naar de rechtbank. Ook de advocaat-generaal heeft zich immers op het standpunt gesteld dat het prettig was geweest om te weten wat de motivering van de politierechter is geweest.

Voor wat betreft het ontbreken van de camerabeelden persisteer ik bij mijn standpunt zoals weergegeven in mijn pleitnotities "Preliminair verweer II". Destijds heeft de verdediging verzet ingesteld tegen de strafbeschikking, omdat op basis van de beschikbare stukken in het dossier niet tot een bewezenverklaring voor diefstal kon worden gekomen. Uit het dossier kon immers worden opgemaakt dat de slijpschijven waren afgerekend. Het is een heel eenvoudig dossier, zodat het in de rede had gelegen dat er een strafbeschikking was uitgevaardigd ter zake van oplichting.”

9. Gezien het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 mei 2014 heeft het Hof het verweer van de raadsvrouw verworpen en daartoe als volgt overwogen:

“De stelling van de raadsvrouw dat het in het algemeen niet is toegestaan om na intrekking van een strafbeschikking5.een vordering wijziging tenlastelegging in te dienen vindt geen steun [in] het recht. De vereisten voor de behandeling van de zaak na verzet zijn neergelegd in artikel 257f, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering. Naar het oordeel van het hof kon de vordering wijziging tenlastelegging worden toegestaan door de politierechter nu de grenzen van art. 68 van het Wetboek van Strafrecht niet zijn overschreden. Het late stadium waarin de wijziging tenlastelegging is gevorderd en het feit dat in eerste instantie andere informatie is verstrekt over de aanwezigheid van de camerabeelden doet aan dit oordeel niet af. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van schending van het vertrouwensbeginsel of is doelbewust of met grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte tekort gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling.”

10. Ingevolge de op 1 februari 2008 inwerking getreden “Wet OM-afdoening” van 7 juli 2006 (Stb. 330) is “Titel IVA Vervolging door een strafbeschikking” in Boek II van het Wetboek van Strafvordering ingevoegd, teneinde de mogelijkheden tot en de doelmatigheid van het buitengerechtelijk afdoen van strafzaken te vergroten.6.Het Openbaar Ministerie heeft daardoor een zelfstandige bevoegdheid gekregen om buiten de rechter om een strafbeschikking uit te vaardigen. De strafbeschikking heeft het karakter van een sanctie en kan daarom slechts in bepaalde gevallen door de officier van justitie worden ‘opgelegd’. Zo moet het gaan om een strafbaar feit waarop een gevangenisstraf is gesteld van niet meer dan zes jaar (art. 257a, eerste lid, Sv). Anders dan de transactie en het voorwaardelijk sepot, waarbij juist van (verdere) strafvervolging wordt afgezien - en daarin is een wezenlijk verschil gelegen –, is het uitvaardigen van de strafbeschikking een daad van vervolging. Volgens de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot de “Wet-OM Afdoening” levert zij tevens een bestraffing op “die op een vaststelling van schuld aan een strafbaar feit gebaseerd is” en komt zij, wat haar rechtskarakter betreft, in zoverre overeen met een rechterlijke veroordeling.7.De keerzijde daarvan is dat voor een strafbeschikking geen plaats is, wanneer niet kan worden vastgesteld dat de verdachte het strafbare feit heeft begaan of wanneer het bestaan van een strafuitsluitingsgrond aannemelijk lijkt.

11. De strafbeschikking is niet voor tenuitvoerlegging vatbaar, indien de verdachte daartegen opkomt en op de bij wet voorgeschreven wijze verzet doet bij het desbetreffende parket (art. 257e, eerste en tweede lid, Sv). Alsdan komen de volgende twee mogelijkheden in beeld: (i) de bevoegde officier van justitie komt tot een andere afweging en trekt de strafbeschikking in of wijzigt deze (art. 257e, achtste lid, Sv), of (ii) de weg leidt naar een strafproces, hetgeen meebrengt dat de (straf)rechter zich over de zaak buigt. Het verdient daarbij opmerking dat de rechter het onderliggende strafbare feit - en niet de ter zake daarvan door het Openbaar Ministerie uitgevaardigde strafbeschikking – beoordeelt.

12. In verband met het eerste cassatiemiddel komt het mij dienstig voor het achtste lid van art. 257e Sv en het derde lid van art. 257f Sv, beide handelend over het doen van verzet, weer te geven en kort te bespreken. De respectieve inhoud van deze bepalingen luidt:

Art. 257e, achtste lid, Sv

“De strafbeschikking kan schriftelijk worden ingetrokken of gewijzigd door een officier van justitie die bevoegd is om een daartegen gedaan verzet ter kennis van de rechtbank of de kantonrechter te brengen. Een wijziging waardoor de feitsomschrijving niet langer hetzelfde feit, in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, zou inhouden, is niet toegestaan. Een afschrift van de beschikking waarbij de strafbeschikking wordt ingetrokken of gewijzigd wordt aan de verdachte uitgereikt of aan hem toegezonden met overeenkomstige toepassing van artikel 257d, tweede en derde lid. Indien de verdachte bij het doen van verzet een ander adres heeft opgegeven, wordt een afschrift aan dat adres toegezonden en blijft toezending aan het bij het eerste verhoor opgegeven adres achterwege. Tegen een gewijzigde strafbeschikking kan verzet worden gedaan met overeenkomstige toepassing van het tweede tot en met zesde lid. Een reeds gedaan verzet wordt geacht te zijn gericht tegen de gewijzigde strafbeschikking, tenzij vrijwillig aan de gewijzigde strafbeschikking wordt voldaan.”

Art. 257f, derde lid, Sv

“De behandeling der zaak vindt plaats overeenkomstig de zesde, zevende of achtste titel van het Tweede Boek. De omschrijving van de gedraging in de oproeping wordt daarbij als tenlastelegging aangemerkt. Deze is gelijk aan de korte omschrijving van de gedraging in de strafbeschikking of betreft een opgave van hetzelfde feit die aan de eisen van artikel 261, eerste en tweede lid, beantwoordt. In afwijking in zoverre van artikel 349, eerste lid, kan de nietigheid van de oproeping worden uitgesproken.”

Ingevolge art. 257f, derde lid, Sv is art. 313 Sv tijdens de behandeling van het verzet van overeenkomstige toepassing. Art. 313 Sv bevat de volgende voorschriften:

“1. Indien buiten het geval van het voorgaand artikel de officier van justitie oordeelt dat de telastlegging behoort te worden gewijzigd, legt hij den inhoud van de door hem noodzakelijk geachte wijzigingen schriftelijk aan de rechtbank over met vordering dat die wijzigingen zullen worden toegelaten.

2. Indien de rechtbank de vordering toewijst, doet zij den inhoud van de aangebrachte wijzigingen in het proces-verbaal ter terechtzitting opnemen. In geen geval worden wijzigingen toegelaten, als gevolg waarvan de telastlegging niet langer hetzelfde feit, in den zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht zou inhouden.”

13. In de hierboven genoemde Memorie van Toelichting (p. 73-76) valt met betrekking tot de artikelen 257e en 257f Sv nog de volgende uiteenzetting te lezen:

“Artikel 257e

[…]

Het OM heeft tijdens het nader overleg te kennen gegeven er prijs op te stellen dat de mogelijkheid tot wijziging van de strafbeschikking gebonden wordt aan het feitsbegrip van artikel 68 Sr. In het in consultatie gegeven wetsvoorstel waren geen nadere beperkingen gesteld aan de mogelijkheid tot wijziging nu verdergaande wijzigingen niet nadelig zijn voor de verdachte. Diens verzet wordt geacht te zijn gericht tegen de gewijzigde strafbeschikking, tenzij vrijwillig aan de gewijzigde strafbeschikking wordt voldaan; tenuitvoerlegging van een gewijzigde strafbeschikking tegen de wil van de verdachte is gelet op deze bepaling niet mogelijk (artikel 257g, tweede lid, Sv). Tijdens het nader overleg is

evenwel aan de orde gekomen dat een zo ruime wijzigingsmogelijkheid onduidelijkheid zou kunnen creëren ten aanzien van de vraag in welke gevallen een tweede strafbeschikking moet worden uitgevaardigd, en in welke gevallen een eerste strafbeschikking moet worden gewijzigd. Dat komt onwenselijk voor; daarom is aan het verzoek van het OM tegemoet gekomen.

[…]

Artikel 257f

[…]

De belangrijkste afwijking die de in artikel 257f Sv geregelde verzetprocedure bevat ten opzichte van die, geregeld in de artikelen 399 e. [A] . Sv, betreft de grondslag van het geding. In artikel 257f, derde lid, Sv is aangegeven dat de omschrijving van de gedraging ter zake waarvan de strafbeschikking is gegeven, als tenlastelegging wordt aangemerkt. Deze omschrijving is gelijk aan de korte omschrijving van de gedraging in de strafbeschikking, of betreft een opgave van hetzelfde feit die aan de eisen van artikel 261, eerste en tweede lid, beantwoordt. Indien de korte omschrijving is overgenomen dient de officier van justitie, zo volgt uit artikel 314a Sv, aangepast als voorgesteld, de feitsomschrijving ter terechtzitting nog «om te bouwen» tot een volledige, klassieke tenlastelegging. Ook in dat opzicht verandert er derhalve niet veel, behoudens dat de officier van justitie thans verplicht is om in de gevallen waarin de verdachte een transactieaanbod weigert, reeds in de dagvaarding een volledige tenlastelegging op te nemen.

In het advies van het OM wordt terecht vastgesteld dat de strafbeschikking een omschrijving zal moeten geven van de gedraging terzake waarvan de strafbeschikking is gegeven. Het OM veronderstelt evenwel dat deze omschrijving op grond van het voorgestelde artikel 257f, derde lid, Sv bij de behandeling van het verzet als tenlastelegging wordt aangemerkt, en daarom bij het opstellen van de beschikking het feit in veel meer detail zal moeten worden uitgewerkt dan thans bij het aanbieden van een transactie het geval is. Dat nu is niet het geval. Niet de omschrijving van de gedraging in de strafbeschikking, maar de omschrijving van de gedraging in de oproeping wordt blijkens dit artikellid als tenlastelegging aangemerkt. Deze omschrijving in de oproeping kan gelijk zijn aan de korte omschrijving van de gedraging in de strafbeschikking, maar kan ook een opgave van hetzelfde feit betreffen die aan de eisen van artikel 261, eerste en tweede lid, Sv beantwoordt. Daarmee wordt aan het OM een grote flexibiliteit geboden bij het opstellen van de uiteindelijke tenlastelegging.

De voorgestelde procedure laat een werkwijze toe, vergelijkbaar met die welke thans bij de oproeping voor de kantonrechter wordt gevolgd. In de oproeping wordt een «korte aanduiding van het feit» opgenomen (artikel 386, eerste lid, Sv); de «aanvulling of verbetering» kan later worden opgesteld.

Verderop in het advies merkt het OM op, dat niet goed duidelijk is welke mogelijkheden de wet het OM biedt om nog af te wijken van de oorspronkelijke omschrijving van het feit in de strafbeschikking. Dit probleem doet zich naar de opvatting van het OM zowel voor in de verzetsprocedure als wanneer het OM alsnog moet dagvaarden omdat de in de beschikking genoemde straf, maatregel of aanwijzing niet is voltrokken, bijvoorbeeld omdat de verdachte de opgelegde taakstraf niet (volledig) heeft uitgevoerd. Weliswaar biedt het voorgestelde artikel 257e, achtste lid, Sv het OM de bevoegdheid de beschikking te wijzigen, maar het wetsvoorstel maakt, zo meent het OM, niet duidelijk in hoeverre dan nog de ruimte bestaat voor een zodanige wijziging dat niet meer sprake is van eenzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr. In het voorgaande is reeds aangegeven dat artikel 257e, achtste lid, Sv op verzoek van het OM, in het nader overleg gedaan, aldus is aangepast dat de mogelijkheid tot wijziging van de strafbeschikking is gebonden aan het feitsbegrip van artikel 68 Sr. Voorts kan worden vastgesteld dat het wetsvoorstel het OM niet beperkt bij het opstellen van tenlasteleggingen en uitbrengen van dagvaardingen. Indien verzet is ingesteld, brengt het OM dit ter kennis van de rechter, behoudens in het geval hij de strafbeschikking intrekt (artikel 257f, eerste lid, Sv). Ter zake van dit feit heeft de officier van justitie de mogelijkheid om de tenlastelegging ofwel in de oproeping ofwel ter terechtzitting volledig naar eigen inzicht in te richten (vgl. artikel 257f, derde lid, Sv en artikel 314a Sv). Daarbij kan hij ook los van de strafbeschikking andere feiten bij dezelfde rechter aanbrengen, die gevoegd kunnen worden behandeld (artikel 285 Sv). Indien een strafzaak voor de rechter wordt gebracht nadat een strafbeschikking niet volledig is uitgevoerd, is het OM eveneens vrij om de tenlastelegging anders te doen luiden dan de korte omschrijving in de strafbeschikking. Bij afwijkingen kunnen wellicht vragen rijzen in verband met de toepassing van artikel 255a, derde lid, Sv (wordt de tenuitvoerlegging geschorst) dan wel artikel 354a Sv (is sprake van een strafbeschikking ter zake van hetzelfde feit die moet worden vernietigd); een veroordeling wordt er niet door belemmerd.

Tenslotte maakt het OM, elders in het advies, de opmerking dat in het wetsvoorstel geen voorzieningen inzake voeging zijn opgenomen. Aanvullende wettelijke voorzieningen komen dienaangaande evenwel niet nodig voor. Het staat het OM vrij om in een strafbeschikking een aantal strafbare feiten op te nemen, zoals het ook in een tenlastelegging verschillende strafbare feiten mag opnemen (hoewel artikel 261 Sv slechts rept van «een opgave van het feit»). Bij wijziging van de strafbeschikking geldt voor elk van de opgenomen strafbare feiten hetgeen hiervoor gesteld is ten aanzien van de situatie waarin één strafbaar feit is opgenomen. De mogelijkheid van intrekking van de strafbeschikking is, logischerwijs, beperkt tot de situatie waarin de gehele strafbeschikking vervalt, zoals ook de dagvaarding slechts in haar geheel kan worden ingetrokken (artikel 266 Sv). Voorts kan de strafrechter op basis van artikel 285 Sv beslissen om strafbare feiten waartussen verband bestaat, op dezelfde terechtzitting te behandelen. Dat kan ook strafbare feiten betreffen ten aanzien waarvan slechts voor een deel een strafbeschikking is voorafgegaan, nu de toepasselijke zittingsvoorschriften niet verschillen.”

14. Als verzet is ingesteld en de officier van justitie de strafbeschikking naar aanleiding daarvan niet intrekt of wijzigt, wordt de zaak aanhangig gemaakt bij de rechter, die vervolgens de onderliggende strafzaak beoordeelt. Is het verzet correct ingesteld, dan is vernietiging van de strafbeschikking standaard. Blijkens de wetsgeschiedenis is het niet de bedoeling dat de rechter het eerder handelen van het Openbaar Ministerie met betrekking tot de strafbeschikking en de wijze van totstandkoming ervan aan een toetsing onderwerpt.8.Dat past in het algemene uitgangspunt dat de vervolgingsbeslissing zich slechts in zeer beperkte mate leent voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Weliswaar wordt aangenomen dat de rechter in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie bevoegd is de vervolgingsbeslissing aan de beginselen van een goede procesorde c.q. van behoorlijk strafprocesrecht te toetsen9., maar dat doet niet af aan het vereiste van terughoudendheid. Slechts in uitzonderlijke gevallen – aldus HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109 m.nt. Schalken – is plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur10., om de reden dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het Openbaar Ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.

15. Naar aanleiding van de invoering van de “Wet OM-afdoening” is de “Aanwijzing OM-strafbeschikking” opgesteld.11.Deze Aanwijzing ziet op het uitvaardigen van een strafbeschikking door het Openbaar Ministerie en vermeldt:

“Samenvatting

Degene jegens wie een strafbeschikking wordt uitgevaardigd, wordt in de beleidsregels van het OM ‘bestrafte’ genoemd. Hij kan tegen deze strafbeschikking verzet doen, waarna de zaak in volle omvang door de rechter wordt beoordeeld, tenzij de officier van justitie de strafbeschikking intrekt of de strafbeschikking wijzigt, waarna alsnog door de bestrafte aan de gewijzigde strafbeschikking wordt voldaan.

[…] Ter terechtzitting zal de officier van justitie in beginsel geen zwaardere sanctie eisen dan de sanctie van de strafbeschikking, tenzij de bestrafte geen inhoudelijke gronden aanvoert waarop zijn verzet is gebaseerd.

[…]

[…]

Het doen van verzet

[…] Bij het verzet kunnen schriftelijk bezwaren tegen de strafbeschikking worden opgegeven (art. 257e, vierde lid Sv).

Herbeoordeling van de zaak

Naar aanleiding van het verzet vindt een herbeoordeling van de zaak plaats. Op basis van de herbeoordeling kan de strafbeschikking worden ingetrokken of gewijzigd of kan besloten worden de bestrafte op te roepen voor de terechtzitting:

- bij intrekking is altijd sprake van een sepot en wordt een sepotbrief verstuurd;

- bij wijziging moet de zaak aan de rechter worden voorgelegd, tenzij de bestrafte aan de gewijzigde strafbeschikking voldoet, waarmee hij afstand van verzet doet of zijn verzet intrekt;

- bij oproeping voor de terechtzitting treedt de normale rechterlijke procedure in werking.

[…]

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 20 mei 2014 verklaard - zakelijk weergegeven -:

In mijn verklaring tegenover de politie spreek ik over "slijptollen", dit moet zijn "slijpschijven".

3. Een geschrift, zijnde een aangifteformulier winkeldiefstal, d.d. 9 januari 2012, opgemaakt en ondertekend door [betrokkene] , gemachtigd door de onderneming Hornbach filiaal Wateringen om aangifte te doen. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

Op 9 januari 2012 zag ik dat de personen die later opgaven te zijn genaamd, [medeverdachte] en [verdachte] , op de afdeling gereedschappen liepen.

Ik zag dat [medeverdachte] een goedkope (€ 29,95) slijpschijf in zijn hand hield. Ik zag dat [verdachte] een duurdere (€ 54,95) slijpschijf in zijn hand hield.

Ik zag dat beide personen de inhoud met elkaar verwisselde. Ik zag dat [medeverdachte] de duurdere slijpschijf in de goedkope verpakking stak. Ik zag dat [verdachte] de goedkope slijpschijf in de duurdere verpakking stak. Ik zag dat [verdachte] de dure verpakking terug in de vakken hing.

4. Een proces—verbaal van bevindingen d.d. 1 februari 2013 van de politie Haaglanden District Rijswijk/Westland met nr. PL1563 2012007170—14. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Ik, verbalisant [verbalisant] , beschik over de beelden van de diefstal welke is gepleegd bij de Hornbach, 's-Gravenzandseweg 71 te Wateringen. Ik bekeek de beelden en zal omschrijven wat ik waargenomen heb.

Ik, verbalisant, zag dat er twee personen voor het schap van het elektrische gereedschap stonden. Ik zag dat verdachte nummer 2 een verpakking, wat later een slijpschijf bleek te zijn, uit het schap pakte.

Ik zag dat verdachte nummer 2 een stap naar links deed en nog een verpakking met daarin een slijpschijf uit het schap pakte. Ik zag dat verdachte nummer 1 en 2 beiden de slijpschijven uit de verpakking haalden. Ik zag dat verdachte nummer 1 de slijpschijf welke hij uit de verpakking had gehaald in handen had en weglegde in het schap. Ik zag dat verdachte nummer 2 de slijpschijf, welke uit de verpakking was, gaf aan verdachte nummer 1. Ik zag dat verdachte nummer 1 de slijpschijf in zijn lege verpakking deed. Ik zag dat verdachte nummer 2 de weggelegde slijpschijf pakte en in zijn lege verpakking deed. Ik zag dat de slijpschijven verwisseld waren. Ik zag dat verdachte nummer 1 de gewisselde slijpschijf terug in het schap hing. Ik zag dat verdachte nummer 2 de andere slijpschijf nog in handen had. Ik zag dat verdachte nummer 1 de slijpschijf uit de handen van verdachte nummer 2 pakte. Ik zag de verdachten samen weg liepen.”

29. Art. 326, eerste lid, Sr luidt:

“Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vijfde categorie.”

30. Met de woorden “iemand bewegen tot” wordt het oorzakelijk verband beschreven tussen het aanwenden van een bedrieglijk middel en een bepaald resultaat, bestaande in de gedraging van de bedrogene.15.Centraal staat de vraag of zonder de aanwending van het bedrieglijke middel de afgifte van het goed zou zijn gevolgd. In ‘Noyon/Langemeijer/Remmelink’16.wordt over het bestanddeel “iemand bewegen tot” onder meer het volgende opgemerkt:

“De vraag of men kan zeggen, dat door de genoemde middelen het door art. 326 Sr genoemde effect (afgifte enz.) is ontstaan zal men moeten beantwoorden aan de hand van de causaliteitsleer.(…) Vereist is dat het middel geëigend was om het slachtoffer te bedriegen en dat het slachtoffer ook inderdaad door het middel is misleid. In een vorige druk is nog de kwestie besproken, of het zin heeft hierbij te vragen: zou het slachtoffer ook aldus gereageerd hebben, als de dader hem niet had bedrogen. Wij stuiten dan op de zgn. hypothetische causaliteit, en ik meen, dat wij deze moeten uitschakelen. Beslissend is slechts of in werkelijkheid het slachtoffer door het bedrog op de hierboven bedoelde wijze is misleid. Zegt de bedrogene dat hij het geld anders ook gegeven zou hebben, zelfs als hij zou hebben geweten dat hij was misleid, dan kan zulks voor de strafmaat van belang zijn, maar het kan aan de feitelijke gang van zaken niet toe of af doen. Een andere vraag is, of iemand is opgelicht, die verklaart dat hij niet heeft gegeven omdat hij werd misleid, maar omdat hij, de misleiding onderkennende, aan het verzoek tot afgifte voldoet om de dader daarna aan de politie over te leveren. Het is duidelijk, dat hier van oplichting niet sprake is. Het aanwenden van het middel was hier niet de causa van de afgifte, het was slechts een aanleiding. Met Langemeijer (vorige druk) ben ik van mening, dat hier wel sprake is van een strafbare poging. De omstandigheid dat hier toch afgifte is gevolgd (een argument van Noyon in de vierde druk), is m.i. irrelevant, want om een dergelijke afgifte gaat het niet bij oplichting (vgl. ook HR 17 mei 1994, NJ 1995, 46). Het gaat om een afgifte waarbij de 'afgever' dwaalt, en daarvan is hier niet sprake.”

31. In zijn conclusie vóór het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6180, NJ 2007/366 besteedt de P-G Fokkens aandacht aan de omstandigheid dat de benadeelde doorziet dat hij misleid wordt:

“20. Voor het overige kan ik in het middel ten aanzien van het meer subsidiair ten laste gelegde geen klacht ontdekken. Dat is ook begrijpelijk, want uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld blijkt dat [A] . aan verdachte het geld heeft gegeven terwijl hij wist dat diens verhaal niet klopte en na overleg met de politie. Van een bewogen zijn tot afgifte door de in de tenlastelegging genoemde oplichtingsmiddelen is dus geen sprake.

21. Daarmee resteert de vraag of de klacht die betrekking heeft op de vrijspraak van poging tot oplichting slaagt, ervan uitgaande dat [A] . al onmiddellijk begreep dat het verhaal van verdachte niet waar was.

22. De omstandigheid dat [A] . begreep dat verdachte probeerde hem te misleiden sluit op zich niet uit dat er sprake is van een poging tot oplichting. Bepalend is of er sprake is van het met het oogmerk van wederrechtelijk bevoordeling aanwenden van oplichtingsmiddelen die in het algemeen geschikt zijn om iemand tot bijvoorbeeld betaling van een geldsom te bewegen (zie Van den Hout, Oplichting: knooppunt van valsheid en bedrog, Arnhem 1993, p. 90 en de aldaar genoemde arresten HR 13 januari 1970, NJ 1970, 144, HR 20 april 1971, NJ 1972, 82 en de noot van G.E.M. bij HR 3 februari 1976, NJ 1976, 304). Indien dat zou worden bewezen, betekent de omstandigheid dat [A] . in samenspraak met de politie zou hebben betaald om verdachte te ontmaskeren weliswaar dat van voltooide oplichting geen sprake is, maar staat deze gang van zaken er niet aan in de weg dat het handelen van verdachte wordt gekwalificeerd als poging tot oplichting (zie NLR aantek. 2 bij art. 326 Sr).”

32. In de zaak die heeft geleid tot het hiervoor aangehaalde arrest van 26 juni 2007 had [A] . het geld aan de verdachte gegeven, na overleg met de politie en wetende dat de mededelingen van de verdachte niet op waarheid berustten. Deze omstandigheden doen zich in het onderhavige geval niet voor (zie nader hierna onder 33). De steller van het middel gaat er bovendien aan voorbij dat in de zo-even weergegeven conclusie van de P-G de vraag voorlag of de klacht over de vrijspraak van poging tot oplichting al dan niet doel trof.

33. Naar mijn mening is in het onderhavige geval de feitelijke gang van zaken aldus geweest dat de kassamedewerker van winkelbedrijf Hornbach door het bedrog van verzoeker en de medeverdachte is misleid; zonder de aanwending van het bedrieglijke middel zou de kassamedewerker de slijpschijf niet hebben afgegeven tegen betaling van het bedrag van de goedkopere slijpschijf. Het gaat hier dus om een afgifte waarbij de gever – de kassamedewerker - dwaalt. Dat een andere medewerker van Hornbach op beelden heeft gezien dat verzoeker en zijn medeverdachte de slijpschijven hadden omgewisseld, doet daar niet aan af. Hierbij neem ik in aanmerking dat de formulering van de tenlastelegging en de bewezenverklaring luidt: “(een medewerker van) winkelbedrijf Hornbach”. Aan een (verdere) bespreking van de toerekeningkwestie die het tweede middel opwerpt, kom ik om die reden niet toe.

34. Tot slot. De steller van het middel voert nog aan dat de medewerker van Hornbach die toegang had tot de camerabeelden niet heeft ingegrepen. Uit het bewijsmateriaal blijkt echter niet dat deze medewerker heeft ‘gewacht’ met ingrijpen totdat verzoeker en zijn medeverdachte de kassa waren gepasseerd.17.Ook die deelklacht mist dus doel.

35. Het tweede middel is eveneens tevergeefs voorgesteld.

36. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81, eerste lid, RO bedoelde motivering.

37. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

38. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG