HR, 02-06-2015, nr. 13/05733

1. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 7 november 2013 verdachte wegens primair “als ambtenaar opzettelijk geld dat hij in zijn bediening onder zich heeft, verduisteren, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 80 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 40 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, een en ander zoals in het arrest is vermeld.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt over de (motivering van de) toewijzing door het Hof van de ter terechtzitting in hoger beroep van 24 oktober 2013 gedane vordering tot wijziging van de tenlastelegging, nu door die wijziging de tenlastelegging een ander feit betreft in de zin van art. 68 Sr dan het feit dat verdachte oorspronkelijk is tenlastegelegd.

4. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:

“zij in of omstreeks de periode van 20 juli 2010 tot en met 09 augustus 2010, in elk geval op of omstreeks 27 juli 2010 en/of 30 juli 2010 en/of 06 augustus 2010, te Goedereede opzettelijk (telkens) een of meer geldbedrag(en), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorend aan de Gemeente Goedereede, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, en welk(e) goed(eren) verdachte uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking van/als medewerkster burgerzaken, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

(artikel 322 Wetboek van Strafrecht)”

5. Ter terechtzitting van het Hof van 24 oktober 2013 heeft de advocaat-generaal onmiddellijk na het voordragen van de zaak op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in die zin dat aan de bestaande tenlastelegging als primair onderdeel dient te worden ingevoegd:

“zij in of omstreeks de periode van 20 juli 2010 tot en met 9 augustus 2010, in elk geval op of omstreeks 27 juli 2010 en/of 30 juli 2010 en/of 06 augustus 2010, te Goedereede, als ambtenaar (van de gemeente Goedereede) (telkens) opzettelijk geld en/of geldenswaardig papier dat zij in haar bediening onder zich had, heeft verduisterd.

(artikel 359 van het Wetboek van Strafrecht)”

6. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 24 oktober 2013 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“De verdediging deelt mede bezwaar te hebben tegen de gevorderde wijziging tenlastelegging, nu deze in een veel te laat stadium wordt gedaan en de officier van justitie een dergelijke vordering eventueel in eerste aanleg al had moeten doen.

De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de vordering wijziging tenlastelegging wordt toegewezen. Het enkele gegeven dat de vordering wijziging tenlastelegging thans wordt gedaan, is geen reden om deze vordering niet toe te staan. Ingevolge artikel 313 jo. 415 van het Wetboek van Strafvordering kan een dergelijke vordering ook in hoger beroep worden gedaan. Bovendien is het hof van oordeel dat er sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, nu het dezelfde gedraging van de verdachte betreft en de juridische aard van de feiten vergelijkbaar is. Immers strekken de onderscheidende delictsomschrijvingen tot bescherming van hetzelfde rechtsgoed en is het verschil in strafmaximum van de onderscheidende delictsomschrijvingen niet dermate groot dat dat aan het oordeel dat er sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht in de weg zou moeten staan.

De griffier reikt een door haar gewaarmerkt afschrift van de vordering wijziging tenlastelegging aan de verdachte en de raadsman uit, waarna het onderzoek terstond met toestemming van de verdachte en de raadsman wordt voortgezet.”

7. Ten laste van de verdachte is onder primair bewezenverklaard dat:

“zij op 27 juli 2010 en 30 juli 2010 en 06 augustus 2010, te Goedereede, als ambtenaar van de gemeente Goedereede telkens opzettelijk geld dat zij in haar bediening onder zich had, heeft verduisterd.”

8. Het Hof heeft in zijn arrest onder het kopje “Nadere overweging ten aanzien van een verweer”, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“Voor zover de raadsman van de verdachte heeft bepleit dat vrijspraak dient te volgen omdat het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening ontbreekt aangezien de verdachte het geld niet heeft weggenomen maar uit de kassa haalde in verband met een door haar geëntameerd zogeheten 'intern onderzoek' dan wel omdat zij geld had gepind, wordt het volgende overwogen.

Het hof stelt voorop dat de term verduisteren in de zin van artikel 359 van het Wetboek van Strafrecht inhoudt dat het geld wordt onttrokken aan zijn bestemming (vgl. Hoge Raad 27 maart 1990, NJB 1990/103). Het bestanddeel 'met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening' waartegen het verweer van de raadsman zich lijkt te richten, maakt geen deel uit van de delictsomschrijving van genoemd wetsartikel.

Blijkens de beschrijving van de camerabeelden door verbalisant [verbalisant] zoals gerelateerd in het proces-verbaal van bevindingen genummerd PL17K0 2010293065-6 is hierop te zien dat de verdachte op 27 juli 2010, 30 juli 2010 en 6 augustus 2010 geld vanuit de kassalade in een envelop stopt en deze envelop (uiteindelijk) in een tas onder haar bureau stopt. Naar het oordeel van het hof is met deze enkele handeling in beginsel al sprake van het "aan de bestemming onttrekken" van het geld nu dit geld, zoals door de verdachte ter terechtzitting is erkend, volgens de ambtelijke procedures thuishoort in de kas dan wel in de kluis van de gemeente. De verdachte heeft bovendien verklaard dat het is voorgekomen dat zij het surplus dat was ontstaan door een kasverschil uit de kassa haalde, in een envelop in haar tas stopte en dat zij deze tas vervolgens mee naar huis heeft genomen. Zelfs voor zover uitgegaan zou worden van de lezing, dat de verdachte dit geld in het kader van het hiervoor genoemde interne onderzoek heeft meegenomen, is naar het oordeel van het hof sprake van het onttrekken van het geld aan zijn bestemming nu dat onderzoek geen onderzoek betreft dat aan de verdachte door het bevoegde gezag was opgedragen. De verdachte heeft ter terechtzitting erkend dat zij dat eigenmachtig, dus zonder toestemming van het bevoegd gezag, heeft gedaan.

(…)”

9. De steller van het middel voert aan, met een verwijzing naar HR 27 maart 1990, NJB 1990/103, dat de term “verduisterd” in art. 359 Sr “aan zijn bestemming onttrokken” betekent en dat oogmerk van wederrechtelijke toeëigening voor de vervulling van de delictsomschrijving van art. 359 Sr niet is vereist. In zijn bewijsoverweging heeft het Hof overwogen dat ook als wordt uitgegaan van de door verdachte afgelegde verklaringen, en zij dus geen opzet had op wederrechtelijke toeëigening, is voldaan aan de delictsomschrijving van art. 359 Sr. Het belangrijkste argument van de Rechtbank om verdachte vrij te spreken, namelijk dat niet buiten redelijke twijfel is komen vast te staan dat verdachte zich de geldbedragen opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend, is na de wijziging van de tenlastelegging dus niet meer relevant. Die benadering sluit volgens de steller van het middel aan op HR 29 november 1949, NJ 1950/214, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de strafbaarstelling van art. 359 Sr niet de bescherming van vermogen beoogt, maar het onder berusting van de openbare dienst houden van hetgeen de vervulling van de ambtelijke taak meebrengt. Het Hof heeft daarmee, aldus de steller van het middel, de verschillen tussen het vermogensdelict van art. 321 Sr en het ambtsmisdrijf van art. 359 Sr miskend, heeft ten onrechte overwogen dat de juridische aard van de feiten vergelijkbaar is en dat de beide delictsomschrijvingen strekken tot bescherming van hetzelfde rechtsgoed en heeft ten onrechte geen betekenis toegekend aan het verschil in strafmaximum tussen beide strafbepalingen.

10. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten.

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en

(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip "hetzelfde feit" vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr.1.

11. De aan verdachte verweten gedraging is – kort gezegd – in de tenlastelegging omschreven als het in de periode van 20 juli 2010 tot en met 9 augustus 2010, in elk geval op 27 juli 2010, 30 juli 2010 en 6 augustus 2010 in dienstbetrekking verduisteren van (een) geldbedrag(en) te Goedereede, en in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging als het in dezelfde periode dan wel op dezelfde data en in dezelfde plaats als ambtenaar verduisteren (waaraan een andere betekenis toekomt dan aan verduistering in de zin van art. 321 Sr2.) van geld dan wel geldswaardig papier dat zij in haar bediening onder zich had. De tenlastelegging is toegesneden op art. 322 Sr en de vordering tot wijziging van de tenlastelegging op art. 359 Sr. De desbetreffende gedragingen betreffen dezelfde geldbedragen (waarvan de hoogte overigens niet is vastgesteld) en kunnen worden aangemerkt als één feitencomplex. Verduisteren in de zin van aan zijn bestemming onttrekken is de kern van art. 359 Sr. Het aan zijn bestemming onttrekken kan ook de centrale gedraging zijn in het kader van art. 321 Sr.3.Gelet op het voorgaande is de mate waarin de omschreven gedragingen verschillen van (zeer) beperkte betekenis.

12. De strafbaarstelling van art. 322 Sr beschermt, anders dan het middel wil, niet alleen het vermogensbelang, maar ook het bijzondere vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer gesteld moet kunnen worden in (onder meer) personen die tot degene die vertrouwen in hen stelt in persoonlijke dienstbetrekking staan. De strafbaarstelling van art. 359 Sr beschermt niet het vermogensbelang, maar wel het belang dat de dienst rechtmatig vervuld wordt of meer specifiek het onder berusting van de openbare dienst houden van hetgeen de vervulling van zijn taak meebrengt.4.Zo bezien strekken de strafbaarstellingen van art. 322 Sr en art. 359 Sr beide mede ter bescherming van het bijzondere vertrouwen dat gesteld moet kunnen worden in (ambtelijk) personeel.

Voorts lopen de strafmaxima die op verduistering in dienstbetrekking (vier jaren gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie) en het als ambtenaar verduisteren van geld of geldswaardig papier dat hij in zijn bediening onder zich heeft (zes jaren gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie) zijn gesteld, niet al te zeer uiteen.

13. Zowel het verschil in juridische aard van de aan verdachte verweten feiten (te weten verduistering in dienstbetrekking als bedoeld in art. 322 Sr en het als ambtenaar verduisteren van geld of geldswaardig papier dat hij in zijn bediening onder zich heeft als bedoeld in art. 359 Sr) als het verschil tussen de omschreven gedragingen is niet dermate groot (niet gesproken kan worden van een aanzienlijk verschil) dat geen sprake kan zijn van “hetzelfde feit” in de zin van art. 68 Sr. Het oordeel van het Hof dat door het toewijzen van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging sprake blijft van “hetzelfde feit” in de zin van art. 68 Sr geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde, mede gelet op hetgeen door de verdediging in hoger beroep daaromtrent is aangevoerd, geen nadere motivering.

14. Het middel faalt.

15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG