HR, 26-06-2007, nr. 03100/04

OM-cassatie. 1. “In strijd met zijn plicht” ex art. 363 Sr. 2. Poging tot oplichting. Een milieu-inspecteur deelt aan betrokkene mee dat aan hem een dwangsom en/of boete is opgelegd (hetgeen in strijd is met de waarheid) maar dat hij, de milieu-inspecteur, tegen betaling kan zorgen voor intrekking van de dwangsombeschikking en/of boete en/of voor schoning van de administratie van de milieudienst. Ad 1. Het Hof heeft de tll aldus verstaan dat de bewoordingen die betrekking hebben op het intrekken van een dwangsombeschikking of van een boete van de OvJ en op het schonen van de administratie van de milieudienst, zijn bedoeld als een nadere omschrijving van het aan verdachte verweten handelen “in strijd met zijn plicht” a.b.i. art. 363.1.2º Sr. Die aan de feitenrechter voorbehouden uitleg is met de bewoordingen van de tll niet onverenigbaar zodat deze in cassatie moet worden geëerbiedigd. Ad 2. Voor bewezenverklaring van poging tot oplichting is beslissend of de tenlastegelegde gedragingen van verdachte kunnen worden beschouwd als naar hun uiterlijke verschijningsvorm te zijn gericht op voltooiing van het in de tenlastelegging genoemde misdrijf (HR LJN ZC8475). Dit heeft het Hof miskend. De omstandigheid dat het slachtoffer van meet af aan wist dat de door verdachte gedane mededelingen niet op waarheid berustten, staat op zich zelf aan het aannemen van een poging tot oplichting niet in de weg.

Nr. 03100/04

Mr. Fokkens

Zitting: 9 januari 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde.

2. Tegen deze uitspraak heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof cassatieberoep ingesteld. Deze heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. De middelen klagen dat het Hof de verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken van het subsidiair, het meer subsidiair en het meest subsidiair tenlastegelegde.

4. Aan de verdachte was subsidiair tenlastegelegd dat:

"hij in of omstreeks de periode van 23 maart 2001 tot en met 30 maart 2001 te Amsterdam, althans in Nederland, in zijn hoedanigheid van milieu-inspecteur bij de gemeente Amsterdam, althans in een ambtelijke hoedanigheid, een gift van [betrokkene 1], heeft aangenomen, welke gift heeft bestaan uit een geldbedrag van fl. 500,-, althans een geldbedrag, wetende dat deze gift hem, verdachte, gedaan werd ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan, te weten het intrekken van een dwangsombeschikking en/of het intrekken van een boete van de officier van justitie (t.w.v. fl. 1000,-) en/of het ervoor zorgen dat bij de administratie van de milieudienst van de gemeente Amsterdam geen overtreding(en)/dwangsombeschikking(en) (meer) geregistreerd staan met betrekking tot café [A], gelegen aan [a-straat], en/of die [betrokkene 1];

meer subsidiair dat:

"hij in of omstreeks de periode van 23 maart 2001 tot en met 30 maart 2001 te Amsterdam met het oogmerk om zich en/of (een) andere(en) wederechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van fl. 1500,-, althans fl. 500,-, althans een geldbedrag, in elk geval van enig goed, hebbende verdachte, in het kader van zijn functie van milieu-inspecteur bij de gemeente Amsterdam, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid op zijn, verdachtes, initiatief met die [betrokkene 1] een afspraak gemaakt om elkaar te ontmoeten en/of zich naar die [betrokkene 1] begeven en/of die [betrokkene 1] medegedeeld dat een dwangsom, opgelegd tegen café [A], gelegen aan [a-straat], en/of tegen die [betrokkene 1], wegens een nieuwe overtreding verbeurd zou worden verklaard en/of (tevens) een boete van de officier van justitie (t.w.v. fl.1000,-) opgelegd zou worden en/of die [betrokkene 1] verteld dat hij, verdachte, tegen betaling van fl. 1500,- ervoor kon zorgen dat voornoemde dwangsom niet verbeurd verklaard zou worden en/of voornoemde boete van de officier van justitie ingetrokken zou kunnen worden en/of dat bij de administratie van de milieudienst van de gemeente Amsterdam geen overtreding(en)/dwangsombeschikking(en) (meer) geregistreerd zouden staan met betrekking tot café [A], gelegen aan [a-straat], en/of die [betrokkene 1] en/of die [betrokkene 1] een formulier intrekking dwangsombeschikking getoond en/of die [betrokkene 1] voor ontvangst van de intrekkingsbeschikking laten tekenen, waardoor die [betrokkene 1] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."

en meest subsidiair dat:

"hij in of omstreeks de periode van 23 maart 2001 tot en met 30 maart 2001 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich en/of (een) andere(en) wederechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een (of meer) listige kunstgre(e)p(en) en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] te bewegen tot de afgifte van fl. 1500,-, althans fl. 500,-, althans een geldbedrag, in elk geval van enig goed, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid op zijn, verdachtes, initiatief met die [betrokkene 1] een afspraak heeft gemaakt om elkaar te ontmoeten en/of zich naar die [betrokkene 1] heeft begeven en/of die [betrokkene 1] heeft medegedeeld dat een dwangsom, opgelegd tegen café [A], gelegen aan [a-straat], en/of tegen die [betrokkene 1], wegens een nieuwe overtreding verbeurd zou worden verklaard en/of (tevens) een boete van de officier van justitie (t.w.v. fl.1000,-) opgelegd zou worden en/of die [betrokkene 1] verteld dat hij, verdachte, tegen betaling van fl. 1500,- ervoor kon zorgen dat voornoemde dwangsom niet verbeurd verklaard zou worden en/of voornoemde boete van de officier van justitie ingetrokken zou (kunnen) worden en/of dat bij de administratie van de milieudienst van de gemeente Amsterdam geen overtreding(en)/dwangsombeschikking(en) (meer) geregistreerd zouden staan met betrekking tot café [A], gelegen aan [a-straat], en/of die [betrokkene 1] en/of die [betrokkene 1] een formulier intrekking dwangsombeschikking getoond en/of die [betrokkene 1] voor ontvangst van de intrekkingsbeschikking laten tekenen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

5. Ten aanzien van de vrijspraak van het subsidiair tenlastegelegde heeft het Hof het volgende overwogen:

"Het subsidiair ten laste gelegde ziet op artikel 363, lid 1, aanhef en onder 2 van het Wetboek van Strafrecht, waarin strafbaar wordt gesteld de ambtenaar die een gift of belofte dan wel een dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten.

In het subsidiair tenlastegelegde is het handelen van verdachte in strijd met zijn plicht nader omschreven als "intrekken van een dwangsombeschikking en/of het intrekken van een boete van de officier van justitie (t.w.v. fl. 1000,-) en/of het ervoor zorgen dat bij de administratie van de milieudienst van de gemeente Amsterdam geen overtreding(en)/dwangsombeschikkingen(en) (meer) geregistreerd staan met betrekking tot café [A], gelegen aan [a-straat] en/of met betrekking tot die [betrokkene 1]". Het hof is van oordeel dat verdachte, voorzover vast staat dat hij bovenstaande handelingen heeft verricht, hij deze handelingen niet in strijd met zijn plicht heeft verricht, zodat het subsidiair tenlastegelegde niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard."

6. Ten aanzien van de vrijspraak van het meer en meest subsidiair tenlastegelegde heeft het Hof overwogen:

"Meer subsidiair en meest subsidiair is verdachte oplichting danwel poging tot oplichting ten laste gelegd als strafbaar gesteld in artikel 326 en 45 van het Wetboek van Strafrecht. Nu echter vastgesteld moet worden dat [betrokkene 1] door de gedragingen van verdachte niet bewogen is tot afgifte en hiertoe ook redelijkerwijs niet kon worden bewogen, nu hij van meet af aan wist dat de door verdachte gedane mededelingen zoals in de tenlastelegging omschreven, niet op waarheid berustten zodat de door verdachte gekozen oplichtingsmiddelen (in elk geval relatief) ondeugdelijk waren, is ook het meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde niet wettig en overtuigend bewezen.

Nu naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, moet hij hiervan moet worden vrijgesproken."

7. Voorts houdt de bestreden uitspraak het volgende in:

"Het hof overweegt ten overvloede dat verdachte weliswaar op technische gronden wordt vrijgesproken maar dat dit niet zonder meer meebrengt dat hij als ambtenaar ook juist heeft gehandeld. Het hof is van oordeel dat is komen vast te staan dat verdachte tegen [betrokkene 1] heeft gezegd dat hij nog een dwangsom te pakken had en ook nog een boete van fl. 1.000,- van de officier van justitie alsmede dat verdachte tegen [betrokkene 1] heeft gezegd dat hij het voor [betrokkene 1] kon regelen, zodat [betrokkene 1] weer schoon zou zijn als hij deze zou betalen. Het hof acht het zeer wel mogelijk dat verdachte door deze gedraging of feitelijkheid misbruik heeft gemaakt van zijn gezag als ambtenaar en daardoor [betrokkene 1] heeft gedwongen dan wel heeft gepoogd te dwingen tot de afgifte van enig geldbedrag. Deze gedraging is door de strafwetgever strafbaar gesteld in de artikelen 365 j° 45 van het Wetboek van Strafrecht, maar niet door het openbaar ministerie aan verdachte ten laste gelegd, zodat dit niet als strafbaar feit bewezen kan worden verklaard."

8. Het eerste middel stelt dat de vrijspraak berust op van een onjuiste uitleg van art. 363 Sr doordat het Hof een te beperkte uitleg heeft gegeven aan de woorden "in strijd met zijn plicht". De verdachte was niet bevoegd een door de Officier van Justitie opgelegde geldboete in te trekken, maar zelfs indien dit wel binnen zijn werkzaamheden zou vallen, heeft de verdachte volgens de steller van het middel gehandeld in strijd met zijn plicht door geld te vragen en aan te nemen voor een handeling waarvoor geen geld verschuldigd is, door onwaarheden te vertellen en door de bij de Milieudienst, weliswaar niet vastgelegde, maar wel duidelijke regel dat geen giften mogen worden aangenomen, te overtreden.

9. Het gaat in deze zaak om een ambtenaar van de milieudienst Amsterdam, die er van wordt verdacht dat hij aan een café-eigenaar ([betrokkene 1]) op 23 maart 2001 - in strijd met de waarheid - heeft gezegd dat hij een geluidsovertreding had gepleegd en een dwangsom (ad fl. 1500,-) moest betalen en een boete van fl. 1000,-. Vervolgens zou de verdachte hebben gezegd dat hij kon regelen dat [betrokkene 1] weer "schoon" zou zijn als hij hem fl. 1500,- zou betalen. Dit mocht in drie termijnen van fl. 500,- die de verdachte de komende drie vrijdagen zou komen ophalen. [betrokkene 1] heeft hierop de politie ingeschakeld. Op 30 maart 2001 is de verdachte weer naar het desbetreffende café gekomen en zou hij hebben gezegd dat [betrokkene 1] weer "schoon" was, hem een uitreikingsproces-verbaal van een intrekkingsbeschikking hebben laten ondertekenen en de eerste fl. 500,- hebben aangenomen. De politie heeft hiervan video-opnamen gemaakt en heeft de verdachte aangehouden toen hij die dag het café van [betrokkene 1] uitliep.

10. Ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde heeft het Hof overwogen dat, voor zover vaststaat dat verdachte de betreffende handelingen - intrekken dwangsom, intrekken boete en het schonen van de administratie van de milieudienst - heeft verricht, hij dat niet in strijd met zijn plicht heeft gedaan. Uit de daarop volgende overwegingen ten aanzien van de vrijspraak van de meer en meest subsidiair tenlastegelegde (poging tot) oplichting blijkt dat het Hof van oordeel is dat de onder meer en meest subsidiair in de tenlastelegging opgenomen mededelingen van verdachte in strijd met de waarheid zijn. Dat betekent onder meer dat het volgens het Hof niet zo is dat ten laste van [betrokkene 1] vanwege een nieuwe overtreding een dwangsom verbeurd zou worden verklaard en een boete door de officier van justitie zou worden opgelegd. Met zijn overweging "voor zover vaststaat dat verdachte de betreffende handelingen heeft verricht" ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde, kan het Hof dan ook niet anders hebben bedoeld dan te verwijzen naar de in het proces-verbaal nr. 0251-006-2001 (inhoudende de verklaring van W.H. Dijkman d.d. 30 maart 2001 en de bijlage "procedure intrekking dwangsombeschikking", dossierparagraaf II.2.3) vermelde intrekking van een eerdere verbeurdverklaring van een dwangsom ten laste van [betrokkene 1], omdat gedurende een jaar geen overtredingen van [betrokkene 1] waren geconstateerd. Het oordeel dat eventuele betrokkenheid bij die intrekking op zich niet in strijd zou zijn met verdachtes plicht is niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting.

11. De vraag is of daarover anders moet worden geoordeeld nu verdachte geld heeft aangenomen. Volgens het middel heeft verdachte in strijd met zijn plicht gehandeld door geld aan te nemen voor een handeling waarvoor geen geld is verschuldigd, door onwaarheden te vertellen en door in strijd met de regels die bij de Milieudienst golden, geld aan te nemen. Dit onderdeel van het middel strandt reeds op de omstandigheid dat dit niet aan verdachte ten laste is gelegd. Hem wordt verweten dat hij geld heeft aangenomen wetende dat dit geld hem werd gegeven naar aanleiding van hetgeen hij in strijd met zijn plicht had gedaan. Volgens het Hof had hij de in dat verband genoemde handelingen niet of niet in strijd met zijn plicht gedaan.

12. De steller van het middel bouwt voort op jurisprudentie en literatuur (zie o.m. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, DD 2002, afl. 2, p. 124) dat het ook in strijd met de plicht van een ambtenaar is om geld te ontvangen voor handelingen waartoe hij op zich bevoegd is.

13. Dat standpunt is op zich juist. Ik noem HR 22 september 1987, NJ 1988, 381 en HR 13 oktober 1987, NJ 1988, 472. In NJ 1988, 381 overwoog de Hoge Raad dat van algemene bekendheid is dat een ambtenaar die steekpenningen ontvangt voor het gunnen van werk, handelt in strijd met plicht. En in HR 27 september 2005, LJN: AT8318, een Antilliaanse zaak oordeelde de Hoge Raad dat het oordeel van het Hof dat art. 183 SrNA, eerste lid, sub 1 (het geven van een gift of het doen van een belofte aan een ambtenaar met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten) niet alleen ziet op de situatie dat er een direct verband bestaat tussen de gift en een concrete tegenprestatie maar ook op het doen van giften aan een ambtenaar teneinde aldus een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan en/of te onderhouden met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen, niet getuigde van een onjuiste uitleg van enige in de bewezenverklaarde tenlastelegging voorkomende, aan art. 183 SrNA ontleende term.

14. In deze zaak is echter sprake van een andere situatie. In de betreffende jurisprudentie gaat het om giften die worden gedaan vanwege de relatie met de ambtenaar en diens handelen ten behoeve van de gever en om een ambtenaar die op het moment waarop hij datgene doet waartoe hij op zich bevoegd is, een gift heeft ontvangen of weet dat hij die zal ontvangen. Het ontvangen van de gift of het accepteren van de toezegging en vervolgens de gift, maken dat de ambtenaar bij zijn ambtelijk handelen in strijd met zijn ambtsplicht handelt. De reden dat dergelijk handelen binnen de bevoegdheid als handelen in strijd met de ambtsplicht wordt beschouwd, is, zoals Roording terecht heeft opgemerkt, dat de bevoegdheid dan niet meer op onpartijdige wijze wordt uitgeoefend. Dat is hier echter niet aan de orde. Als verdachte bemoeienis heeft gehad met de intrekking van de dwangsom, dan was dat niet omdat hij een gift had ontvangen of deze hem was toegezegd. Als hij al een gift heeft ontvangen naar aanleiding van het intrekken van de verbeurdverklaring, dan is er sprake van een gift naar aanleiding van handelen overeenkomstig verdachtes ambtsplicht en dat is in strijd met art. 362 lid 1, onder 2° Sr.

15. Het middel treft geen doel.

16. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof de verdachte van het meer en meest subsidiair tenlastegelegde heeft vrijgesproken op basis van een onjuiste interpretatie van art. 326 Sr, althans art. 45 jo art. 326 Sr.

17. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat mededelingen zoals door verdachte zijn gedaan in het algemeen geschikt zijn om iemand op te lichten; van een absolute ondeugdelijkheid van het oplichtingsmiddel is derhalve geen sprake. Het Hof heeft volgens de steller van het middel miskend dat een poging waarbij gebruik is gemaakt van een relatief ondeugdelijk middel een strafbare poging is. Verder zou het Hof ten onrechte hebben overwogen dat [betrokkene 1] wist dat de mededelingen van verdachte niet op waarheid berustten. Dit zou niet uit de verklaringen van [betrokkene 1] kunnen worden afgeleid.

18. Om met de laatste klacht te beginnen; het feitelijk oordeel van het Hof dat [betrokkene 1] wist dat de mededelingen van verdachte niet op waarheid berustten, is niet onbegrijpelijk nu het kan worden afgeleid uit het proces-verbaal van aangifte van 26 maart 2001, dossierparagraaf II.1.1., inhoudende dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij de indruk had dat de verdachte een overtreding verzon om zichzelf te verrijken.

19. Voorzover in het middel wordt gesteld dat het oordeel van het Hof niet uit de verklaringen van [betrokkene 1] kan worden afgeleid, faalt het dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

20. Voor het overige kan ik in het middel ten aanzien van het meer subsidiair ten laste gelegde geen klacht ontdekken. Dat is ook begrijpelijk, want uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld blijkt dat [betrokkene 1] aan verdachte het geld heeft gegeven terwijl hij wist dat diens verhaal niet klopte en na overleg met de politie. Van een bewogen zijn tot afgifte door de in de tenlastelegging genoemde oplichtingsmiddelen is dus geen sprake.

21. Daarmee resteert de vraag of de klacht die betrekking heeft op de vrijspraak van poging tot oplichting slaagt, ervan uitgaande dat [betrokkene 1] al onmiddellijk begreep dat het verhaal van verdachte niet waar was.

22. De omstandigheid dat [betrokkene 1] begreep dat verdachte probeerde hem te misleiden sluit op zich niet uit dat er sprake is van een poging tot oplichting. Bepalend is of er sprake is van het met het oogmerk van wederrechtelijk bevoordeling aanwenden van oplichtingsmiddelen die in het algemeen geschikt zijn om iemand tot bijvoorbeeld betaling van een geldsom te bewegen (zie Van den Hout, Oplichting: knooppunt van valsheid en bedrog, Arnhem 1993, p. 90 en de aldaar genoemde arresten HR 13 januari 1970, NJ 1970, 144, HR 20 april 1971, NJ 1972, 82 en de noot van G.E.M. bij HR 3 februari 1976, NJ 1976, 304). Indien dat zou worden bewezen, betekent de omstandigheid dat [betrokkene 1] in samenspraak met de politie zou hebben betaald om verdachte te ontmaskeren weliswaar dat van voltooide oplichting geen sprake is, maar staat deze gang van zaken er niet aan in de weg dat het handelen van verdachte wordt gekwalificeerd als poging tot oplichting (zie NLR aantek. 2 bij art. 326 Sr).

23. Nu uit de overweging van het Hof blijkt dat het Hof heeft geoordeeld dat van een poging tot oplichting moest worden vrijgesproken omdat [betrokkene 1] van meet af aan wist dat de door de verdachte gedane mededelingen niet op waarheid berustten, is de motivering van de vrijspraak van het meest subsidiair tenlastegelegde ontoereikend gemotiveerd.

24. Het middel slaagt dus in zoverre.

25. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop de bestreden uitspraak zou dienen te worden vernietigd. Wel merk ik ambtshalve op dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden (het OM heeft cassatie ingesteld op 9 juni 2004, de Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan 24 maanden na het instellen van cassatie zijn verstreken). Indien het Hof na vernietiging van de bestreden uitspraak en ver- of terugwijzing door de Hoge Raad tot een bewezenverklaring komt, dient het bij de eventuele strafoplegging rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase.

26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het meest subsidiair tenlastegelegde, tot terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 26‑06‑2007

Inhoudsindicatie

26 juni 2007

Strafkamer

nr. 03100/04

AGJ/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 mei 2004, nummer 23/002896-02, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 9 april 2002 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van de verdachte van het primair tenlastegelegde - is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2.2. De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het meest subsidiair tenlastegelegde, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing daarvan naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3. Tenlastelegging en vrijspraak

3.1. Aan de verdachte is, voor zover in cassatie van belang, tenlastegelegd:

"subsidiair dat hij in of omstreeks de periode van 23 maart 2001 tot en met 30 maart 2001 te Amsterdam, althans in Nederland, in zijn hoedanigheid van milieu-inspecteur bij de gemeente Amsterdam, althans in een ambtelijke hoedanigheid, een gift van [betrokkene 1], heeft aangenomen, welke gift heeft bestaan uit een geldbedrag van fl. 500,-, althans een geldbedrag, wetende dat deze gift hem, verdachte, gedaan werd ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan, te weten het intrekken van een dwangsombeschikking en/of het intrekken van een boete van de officier van justitie (t.w.v. fl. 1000,-) en/of het ervoor zorgen dat bij de administratie van de milieudienst van de gemeente Amsterdam geen overtreding(en)/dwangsombeschikking(en) (meer) geregistreerd staan met betrekking tot café [A], gelegen aan [a-straat], en/of die [betrokkene 1];

meer subsidiair dat:

hij in of omstreeks de periode van 23 maart 2001 tot en met 30 maart 2001 te Amsterdam met het oogmerk om zich en/of (een) andere(en) wederechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van fl. 1500,-, althans fl. 500,-, althans een geldbedrag, in elk geval van enig goed, hebbende verdachte, in het kader van zijn functie van milieu-inspecteur bij de gemeente Amsterdam, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid op zijn, verdachtes, initiatief met die [betrokkene 1] een afspraak gemaakt om elkaar te ontmoeten en/of zich naar die [betrokkene 1] begeven en/of die [betrokkene 1] medegedeeld dat een dwangsom, opgelegd tegen café [A], gelegen aan [a-straat], en/of tegen die [betrokkene 1], wegens een nieuwe overtreding verbeurd zou worden verklaard en/of (tevens) een boete van de officier van justitie (t.w.v. fl.1000,-) opgelegd zou worden en/of die [betrokkene 1] verteld dat hij, verdachte, tegen betaling van fl. 1500,- ervoor kon zorgen dat voornoemde dwangsom niet verbeurd verklaard zou worden en/of voornoemde boete van de officier van justitie ingetrokken zou kunnen worden en/of dat bij de administratie van de milieudienst van de gemeente Amsterdam geen overtreding(en)/dwangsombeschikking(en) (meer) geregistreerd zouden staan met betrekking tot café [A], gelegen aan [a-straat], en/of die [betrokkene 1] en/of die [betrokkene 1] een formulier intrekking dwangsombeschikking getoond en/of die [betrokkene 1] voor ontvangst van de intrekkingsbeschikking laten tekenen, waardoor die [betrokkene 1] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;

en meest subsidiair dat:

hij in of omstreeks de periode van 23 maart 2001 tot en met 30 maart 2001 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich en/of (een) andere(en) wederechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een (of meer) listige kunstgre(e)p(en) en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] te bewegen tot de afgifte van fl. 1500,-, althans fl. 500,-, althans een geldbedrag, in elk geval van enig goed, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid op zijn, verdachtes, initiatief met die [betrokkene 1] een afspraak heeft gemaakt om elkaar te ontmoeten en/of zich naar die [betrokkene 1] heeft begeven en/of die [betrokkene 1] heeft medegedeeld dat een dwangsom, opgelegd tegen café [A], gelegen aan [a-straat], en/of tegen die [betrokkene 1], wegens een nieuwe overtreding verbeurd zou worden verklaard en/of (tevens) een boete van de officier van justitie (t.w.v. fl.1000,-) opgelegd zou worden en/of die [betrokkene 1] verteld dat hij, verdachte, tegen betaling van fl. 1500,- ervoor kon zorgen dat voornoemde dwangsom niet verbeurd verklaard zou worden en/of voornoemde boete van de officier van justitie ingetrokken zou (kunnen) worden en/of dat bij de administratie van de milieudienst van de gemeente Amsterdam geen overtreding(en)/dwangsombeschikking(en) (meer) geregistreerd zouden staan met betrekking tot café [A], gelegen aan [a-straat], en/of die [betrokkene 1] en/of die [betrokkene 1] een formulier intrekking dwangsombeschikking getoond en/of die [betrokkene 1] voor ontvangst van de intrekkingsbeschikking laten tekenen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

3.2. Het Hof heeft de gegeven vrijspraken, voor zover hier van belang, als volgt gemotiveerd:

"-ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde-

Het subsidiair ten laste gelegde ziet op artikel 363, lid 1, aanhef en onder 2 van het Wetboek van Strafrecht, waarin strafbaar wordt gesteld de ambtenaar die een gift of belofte dan wel een dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten.

-ten aanzien van het meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde-

Meer subsidiair en meest subsidiair is verdachte oplichting danwel poging tot oplichting ten laste gelegd als strafbaar gesteld in artikel 326 en 45 van het Wetboek van Strafrecht. Nu echter vastgesteld moet worden dat [betrokkene 1] door de gedragingen van verdachte niet bewogen is tot afgifte en hiertoe ook redelijkerwijs niet kon worden bewogen, nu hij van meet af aan wist dat de door verdachte gedane mededelingen zoals in de tenlastelegging omschreven, niet op waarheid berustten zodat de door verdachte gekozen oplichtingsmiddelen (in elk geval relatief) ondeugdelijk waren, is ook het meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde niet wettig en overtuigend bewezen.

Nu naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, moet hij hiervan moet worden vrijgesproken.

Het hof overweegt ten overvloede dat verdachte weliswaar op technische gronden wordt vrijgesproken maar dat dit niet zonder meer meebrengt dat hij als ambtenaar ook juist heeft gehandeld. Het hof is van oordeel dat is komen vast te staan dat verdachte tegen [betrokkene 1] heeft gezegd dat hij nog een dwangsom te pakken had en ook nog een boete van fl. 1.000,- van de officier van justitie alsmede dat verdachte tegen [betrokkene 1] heeft gezegd dat hij het voor [betrokkene 1] kon regelen, zodat [betrokkene 1] weer schoon zou zijn als hij deze zou betalen. Het hof acht het zeer wel mogelijk dat verdachte door deze gedraging of feitelijkheid misbruik heeft gemaakt van zijn gezag als ambtenaar en daardoor [betrokkene 1] heeft gedwongen dan wel heeft gepoogd te dwingen tot de afgifte van enig geldbedrag. Deze gedraging is door de strafwetgever strafbaar gesteld in de artikelen 365 j° 45 van het Wetboek van Strafrecht, maar niet door het openbaar ministerie aan verdachte ten laste gelegd, zodat dit niet als strafbaar feit bewezen kan worden verklaard."

4. Beoordeling van het eerste middel

4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof op basis van een verkeerde uitleg van art. 363 Sr de verdachte van het hem subsidiair tenlastegelegde heeft vrijgesproken, meer in het bijzonder door een te beperkte uitleg te geven aan de woorden "in strijd met zijn plicht" als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder 2º, van die bepaling.

4.2. Art. 363, eerste lid aanhef en onder 2º, Sr luidt:

"1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar:

(...)

2° die een gift of belofte dan wel dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten"

4.3. Gelet op de motivering van de vrijspraak heeft het Hof de tenlastelegging aldus verstaan dat de bewoordingen die betrekking hebben op het intrekken van een dwangsombeschikking of van een boete van de officier van justitie en op het schonen van de administratie van de milieudienst, zijn bedoeld als een nadere omschrijving van het aan de verdachte verweten handelen "in strijd met zijn plicht" als bedoeld in art. 363, eerste lid aanhef en onder 2º, Sr. Die uitleg, die is voorbehouden aan de feitenrechter, is met de bewoordingen van de tenlastelegging niet onverenigbaar zodat deze in cassatie moet worden geëerbiedigd. Het middel dat van een andere lezing van de tenlastelegging uitgaat, mist dan ook feitelijke grondslag, zodat het niet tot cassatie kan leiden.

5. Beoordeling van het tweede middel

5.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof de verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken van het meest subsidiair tenlastegelegde.

5.2. Voor de bewezenverklaring van het meest subsidiair tenlastegelegde, de poging tot oplichting, is beslissend of de tenlastegelegde gedragingen van de verdachte kunnen worden beschouwd als gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op voltooiing van het in de tenlastelegging genoemde misdrijf (vgl. HR 8 december 1992, LJN ZC8475, NJ 1993, 321). Dit heeft het Hof door de gegeven vrijspraak te motiveren als hiervoor onder 3.2 weergegeven, miskend. De omstandigheid dat het slachtoffer van meet af aan wist dat de door de verdachte gedane mededelingen niet op waarheid berustten, staat op zich zelf aan het aannemen van een poging tot oplichting niet in de weg. In zoverre slaagt het middel dus.

5.3. Het middel kan voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft op 9 juni 2004 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. De rechter naar wie de zaak zal worden teruggewezen zal in geval van strafoplegging die overschrijding daarbij dienen te betrekken.

7. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het meest subsidiair tenlastegelegde feit;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 26 juni 2007.

Beroepschrift 10‑05‑2005

RESSORTSPARKET TE AMSTERDAM

Cassatieschriftuur in de zaak:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]), op [geboortedatum] 1975,

wonende te [adres], [woonplaats] ([land])

Parketnummer ressortsparket: 23-002896-02

Griffienummer Hoge Raad: 03100/04

Het cassatieberoep van het openbaar ministerie is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 mei 2004, waarbij de heer [verdachte] is vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

Requirant geeft met verschuldigde eerbied te kennen dat door hem de volgende middelen van cassatie worden aangevoerd.

Cassatiemiddel 1

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof op basis van een verkeerde uitleg van art. 363 van het Wetboek van Strafrecht de heer [verdachte] heeft vrijgesproken van hetgeen hem subsidiair is tenlastegelegd, overwegende zoals hierna geciteerd.

Toelichting:

Het Hof heeft overwogen:

‘—ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde—

In het subsidiair tenlastegelegde is het handelen van verdachte in strijd met zijn plicht nader omschreven als ‘intrekken van een dwangsombeschikking en/of het intrekken van een boete van de officier van justitie (t.w.v. fl. 1000,-) en/of het ervoor zorgen dat bij de administratie van de milieudienst van de gemeente Amsterdam geen overtreding(en)/dwangsombeschikking(en) (meer) geregistreerd staan met betrekking tot café [A], gelegen aan het [a-straat] en/of met betrekking tot die [betrokkene 1]’. Het hof is van oordeel dat verdachte, voorzover vast staat dat hij bovenstaande handelingen heeft verricht, hij deze handelingen niet in strijd met zijn plicht heeft verricht, zodat het subsidiair tenlastegelegde niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard.’

Door te overwegen zoals hierboven geciteerd, geeft het Hof een verkeerde dan wel te enge uitleg van de woorden ‘in strijd met zijn plicht’.

In de eerste plaats valt niet in te zien hoe het intrekken van een boete die door de officier van justitie is opgelegd een handeling was die [verdachte] binnen de kring van zijn werkzaamheden kon en mocht verrichten. Intrekking van die boete is derhalve in strijd met [verdachte]' plicht. Zeggen dat hij een boete van de officier van justitie kon intrekken was ook in strijd met zijn plicht.

In de tweede plaats: zelfs als het intrekken van een dwangsombeschikking en/of het intrekken van een boete van de officier van justitie en/of het ervoor zorgen dat bij de administratie van de milieudienst van de gemeente Amsterdam geen overtreding(en)/dwangsombeschikking(en) (meer) geregistreerd staan, niet in strijd met de plicht van [verdachte] is/zijn, dan toch is het vragen of aannemen van geld voor zo'n handeling in strijd met zijn plicht. Immers, voor zo'n handeling hoefde helemaal niet betaald te worden en dat was bekend bij [verdachte] (vgl. HR 22 september 1987, NJ 1988/381, no. 7.1).

In de derde plaats: bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden als ambtenaar bij de Milieudienst van de gemeente Amsterdam was [verdachte] gebonden aan regels. Wat [verdachte] in deze zaak heeft gedaan is niet in overeenstemming met die regels. Hij heeft immers in strijd met de waarheid aan [betrokkene 1] meegedeeld dat er een overtreding was geweest en dat er een boete van de officier van justitie was. Beide mededelingen waren in strijd met de waarheid. Dat de eerste mededeling in strijd was met de waarheid blijkt uit de verklaring van 30 maart 2001 van [naam 1], de chef van [verdachte] bij de Milieudienst. Hij heeft verklaard dat uit gegevens van de Milieudienst niet van een overtreding van [A] in het jaar voorafgaand aan eind maart 2001 bleek (dossier par. II 2.3). Dat de tweede mededeling van [verdachte] aan [betrokkene 1] in strijd was met de waarheid blijkt uit informatie die is ingewonnen bij het Amsterdamse arrondissementsparket: [A] noch [betrokkene 1] is bekend bij het arrondissementsparket (pv van 27-3-01, dossier par. II 2.2). In het algemeen moet het opzettelijk vertellen van onwaarheden door een ambtenaar met het doel een ander te bewegen iets (niet) te doen worden aangemerkt als in strijd met een behoorlijke uitoefening van het ambt.

Verder heeft [verdachte] in strijd met de regels die golden bij de Milieudienst geld aangenomen. De eerdergenoemde [naam 1] heeft op 16 oktober 2001 bij de RC verklaard:

‘Er is geen regel vastgelegd bij de Milieudienst hoe moet worden gehandeld bij het aanbieden van giften aan inspecteurs. Ik ben er altijd vanuit gegaan dat iedere inspecteur weet dat niets mag worden aangenomen. De grens ligt bij een kop koffie. De grens ligt zeker niet bij 25 gulden. Er is geen regel dat aangenomen giften moeten worden gemeld. Giften mogen immers niet worden aangenomen.’

Een collega van [verdachte], [naam 2], heeft op 16 oktober 2001 bij de RC verklaard:

‘Er is geen regel vastgesteld bij de dienst hoe moet worden omgegaan met giften. Het is volstrekt duidelijk dat die niet mogen worden aangenomen.’

De regel waarover [naam 1] en [naam 2] spreken is weliswaar niet schriftelijk vastgelegd, maar is wel duidelijk.

Door geld te vragen en aan te nemen voor een handeling waarvoor geen geld verschuldigd is, door onwaarheden te vertellen en door voormelde regel te overtreden, heeft [verdachte] in strijd met zijn plicht gehandeld, zelfs als het intrekken van een dwangsombeschikking of het intrekken van een boete van de officier van justitie of het ervoor zorgen dat registraties zouden vervallen binnen zijn werkzaamheden vallen.

J.F.L. Roording heeft in zijn preadvies voor de vergadering van de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, afdeling Strafrecht, getiteld ‘Corruptie in het Nederlandse strafrecht’ (D & D 2002, pp. 106–161) geschreven (p. 123–124):

‘Reeds de wetgever van 1886 maakte bij de ambtelijke tegenprestatie onderscheid tussen handelen in strijd met de ambtsplicht en handelen niet in strijd met de ambtsplicht. Het eerste achtte hij dubbel laakbaar, hetgeen nog steeds in de strafmaat tot uitdrukking komt (vier versus twee jaren gevangenisstraf in resp. artikelen 363 en 362 Sr). Maar wat is wel en niet in strijd met de ambtsplicht? Is er géén sprake van strijd met de ambtsplicht als de ambtenaar ook zonder de omkoping tot de voor de omkoper gunstige beslissing was gekomen, omdat dit nu eenmaal objectief en zakelijk gezien de beste beslissing was? Dit is mijns inziens een erg beperkte opvatting van wat de ambtsplicht meebrengt. Zeker waar de ambtenaar over een discretionaire bevoegdheid beschikt, kan moeilijk gezegd worden dat hij — zich eenmaal op ongeoorloofde wijze met de omkoper ingelaten hebbend — deze bevoegdheid nog op onpartijdige wijze kan uitoefenen. Zijn handelen is mijns inziens al snel besmet en verdient kwalificatie onder het zwaardere artikel 363 Sr.’

In het onderhavige geval had [verdachte] geen discretionaire bevoegdheid. In art. 18.11 van de Wet Milieubeheer wordt weliswaar bepaald dat als een jaar is verlopen zonder dat de dwangsom is verbeurd, de betrokkene kan verzoeken de dwangsom in te trekken. Echter, de Milieudienst van de gemeente Amsterdam heeft uit ‘praktische overwegingen’ als interne richtlijn vastgesteld dat de dwangsombeschikking na een jaar van niet-verbeuren ambtshalve ingetrokken moet worden (dossierparagraaf II 2.3).

Cassatiemiddel 2

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof op basis van een onjuiste dan wel te beperkte interpretatie van art. 45 en 326 van het Wetboek van Strafrecht de heer [verdachte] heeft vrijgesproken van hetgeen hem als meer subsidiair en meest subsidiair is tenlastegelegd, overwegende zoals hierna geciteerd.

Toelichting

Het hof heeft overwogen:

‘—ten aanzien van het meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde:

In het algemeen zijn mededelingen zoals door [verdachte] aan [betrokkene 1] gedaan geschikt om iemand op te lichten. Van een absoluut ondeugdelijkheid middel is derhalve geen sprake. Door te overwogen zoals in het laatstvermelde citaat weergegeven, heeft het Hof miskend dat een poging waarbij gebruik wordt gemaakt van een relatief ondeugdelijk middel een strafbare poging is.

Verder overweegt het Hof dat [betrokkene 1] van meet af aan wist dat de mededelingen van [verdachte] niet op waarheid berustten. Dat heeft [betrokkene 1] echter niet verklaard. [betrokkene 1] heeft als getuige ter zitting van het Hof van 14 mei 2004 verklaard:

‘Ik nam de verdachte wel serieus. Ik ging er vanuit dat hij kon waarmaken wat hij beloofde en wist meteen dat het niet goed zat.’

Bij de rechter-commissaris heeft [betrokkene 1] op 16 oktober 2001 iets dergelijks gezegd:

‘Ik had het sterke vermoeden dat dit niet goed zat.’

Uit die uitlatingen van [betrokkene 1] kan worden afgeleid dat [betrokkene 1] wist dat de handelwijze van [verdachte] (geld vragen voor het ongedaan maken van iets) niet klopte, niet dat [betrokkene 1] wist dat de mededelingen van [verdachte] over een nieuwe overtreding niet klopten.

Conclusie:

Moge het de Hoge Raad der Nederlanden behagen om op grond van het vorenstaande het bestreden arrest te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.

Amsterdam, 10 mei 2005

F. Posthumus,

Advocaat-generaal