Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba
Einde inhoudsopgave
Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba (BPP nr. VII) 2010/3.8.3.1:3.8.3.1 De openbare-orderegel
Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba (BPP nr. VII) 2010/3.8.3.1
3.8.3.1 De openbare-orderegel
Documentgegevens:
Mr. G.C.C. Lewin, datum 08-01-2010
- Datum
08-01-2010
- Auteur
Mr. G.C.C. Lewin
- JCDI
JCDI:ADS447538:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten
Recentelijk: HR 16 januari 2009 (Heerlen/VVhizz), NJ 2009, 54 (NL), rov. 3.3.
In gelijke zin: RasfHammerstein 2004, nr. 56; anders: Snijders 2003, nr. 236.
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
De openbare-orderegel is een regel van burgerlijk appelrecht en luidt dat de appelrechter regels van openbare orde ambtshalve moet toepassen. De regel geldt zowel wanneer de toepassing tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt, als wanneer die tot bevestiging daarvan leidt.
Regels van dwingend recht die niet van openbare orde zijn, zijn minder zwaarwegend dan regels van openbare orde. Regels van openbare orde zijn allemaal ook van dwingend recht. Daarom moet ook de eerste rechter regels van openbare orde ambtshalve toepassen: dat maakt deel uit van zijn derde taak (zie paragraaf 3.7.3 en 3.7.4).
De vraag welke regels van openbare orde zijn, kan ik in zijn algemeenheid niet beantwoorden. De openbare-orderegel is, net zoals de regel dat de eerste rechter regels van dwingend recht ambtshalve moet toepassen, tautologisch. Ook deze regel heeft het karakter van een definitie. Rechtsregels die ter vrije beschikking van partijen staan, zijn in elk geval niet van openbare orde.
De openbare-orderegel geldt zowel in de Nederlandse Antillen en Aruba als in Nederland.1
Voor Nederland kan de regel, indien die tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt, op overeenkomstige wijze worden verklaard als ik de derde taak van de eerste rechter in paragraaf 3.73 heb verklaard:
De appelrechter heeft twee conflicterende rechtsplichten.
Enerzijds mag hij de rechtsregel niet toepassen, omdat hij zich dan schuldig zou maken aan verboden beoordeling buiten de grieven om. Anderzijds moet hij de rechtsregel toepassen vanwege het gewicht van de rechtsregel. Indien de eerste rechtsplicht het zwaarste weegt, mag de rechter de rechtsregel (in Nederland) niet toepassen. Indien de tweede rechtsplicht het zwaarste weegt, moet de rechter de rechtsregel juist wel toepassen.
Het gewicht dat het materiële recht aan de rechtsregel toekent, wordt dus afgewogen tegen het gewicht van de processuele regel dat de rechter de zaak niet buiten de grieven om mag beoordelen.
Voor de Nederlandse Antillen en Aruba geldt, indien sprake is van een regel van dwingend recht die niet van openbare orde is, hetgeen ik hiervoor in paragraaf 3.8.1 en 3.8.2 heb besproken. Is de regel wel van openbare orde, dan moet de appelrechter die toepassen.
Zoals in paragraaf 3.73 ten aanzien van de derde taak is besproken, levert toepassing van de openbare-orderegel een aanvulling van de feitelijke grondslag op. Daarom zouden in beginsel de twee volgende regels moeten gelden:
de rechter moet hoor en wederhoor toepassen en
de rechter moet het respecteren, indien partijen de aanvulling niet wensen.
M.i. geldt regel (1) inderdaad vrijwel altijd (zie hierover paragraaf 3.9).
Regel (2) geldt echter in geen geval bij de toepassing van de openbare-orderegel. Indien de toe te passen regel van openbare orde is, weegt de verplichting om die ambtshalve toe te passen zwaarder dan de verplichting om de partijautonomie te respecteren.
De openbare-orderegel is m.i. niet van toepassing op vorderingen die buiten de omvang van het appel vallen (als bedoeld in paragraaf 3.2). Die vorderingen staan in hoger beroep niet ter beoordeling, net zo min als in het geval dat partijen in het geheel niet in hoger beroep zijn gegaan. Anders gezegd: het verbod om ultra petita recht te spreken weegt nog zwaarder dan de regel die anders ambtshalve had moeten worden toegepast.2
Voorbeelden:
a. A vordert veroordeling van B tot betaling van het bij overeenkomst van opdracht bedongen loon, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten. De eerste rechter wijst de hoofdvordering toe, maar wijst de nevenvordering af. A stelt hoger beroep in tegen de afwijzing. B appelleert niet. In hoger beroep blijkt dat de overeenkomst van opdracht strekt tot het plegen van een moord. Mag/moet de appelrechter alsnog de hoofdvordering afwijzen en aldus een reformatio in peius bewerkstelligen? M.i. mag hij dat niet doen. De toewijzing van de hoofdvordering is niet aan zijn oordeel onderworpen. Wel moet hij op grond van de openbare-orderegel de nevenvordering afwijzen, ook al zijn er daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten gemaakt.
b. A vordert veroordeling van B tot betaling van NAF. 10.000. De eerste rechter wijst dit toe bij verstekvonnis. B stelt verzet in. Naar aanleiding daarvan wijst de eerste rechter bij verzetvonnis de vordering van A toe tot NAF. 7.000 met afwijzing van het meer gevorderde. B stelt hoger beroep in tegen de toewijzing. A appelleert niet. In hoger beroep blijkt dat B niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard in het verzet wegens termijnoverschrijding. Mag/moet de appelrechter B alsnog niet-ontvankelijk verklaren in het verzet en aldus bewerkstelligen dat B NAF. 10.000 moet betalen, een reformatio in peius dus? M.i. mag hij dat niet doen. De afwijzing van NAF. 3.000 is niet aan zijn oordeel onderworpen.
Ook de openbare-orderegel geldt in beginsel slechts, indien de feiten waarop de ambtshalve toe te passen rechtsregel wordt toegepast, zijn gebleken. Maar sommige ambtshalve toe te passen rechtsregels zijn m.i. van zo groot gewicht dat de rechter, afhankelijk van de gestelde en gebleken feiten, gehouden is tot ambtshalve feitenonderzoek.
Voorbeelden:
a. Eiser vordert nakoming van een betalingsverplichting uit een huur-moordovereenkomst. De eerste rechter wijst de vordering af op grond van een wilsgebrek. Eiser komt in hoger beroep. Gedaagde geeft in appel het beroep op het wilsgebrek prijs en erkent de vordering. De appelrechter moet de vordering ambtshalve afwijzen, omdat een huur-moordovereenkomst in strijd is met de openbare orde.
b. Eiser vordert betaling van zijn bij overeenkomst van opdracht bedongen loon. Het betreft in werkelijkheid een huurmoordovereenkomst, maar dit wordt voor de rechter verborgen gehouden. In dit geval maakt de (appel)rechter geen fout indien hij de vordering toewijst. Van hem kan immers niet worden verwacht dat hij van iedere rechtshandeling waarvan hij kennis krijgt, ambtshalve onderzoekt of deze om de een of andere reden in strijd is met de openbare orde.
c. Eiser vordert nakoming van een overeenkomst. Het dossier bevat vage aanwijzingen dat het om een huurmoordovereenkomst zou kunnen gaan. In dit geval moet de (appel)rechter m.i. ambtshalve onderzoeken of sprake is van een huurmoordovereenkomst.
d. Voor wie het niet eens is met voorbeeld c: eiser vordert nakoming van een overeenkomst. Het dossier bevat duidelijke aanwijzingen dat het om een huurmoordovereenkomst gaat, al kan niet worden gezegd dat dit is gebleken. Ook in dit geval moet de (appel)rechter m.i. ambtshalve onderzoeken of sprake is van een huurmoordovereenkomst.