HR, 28-03-2014, nr. 13/03866

In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof vastgestelde feiten1.. Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) heeft een affectieve relatie gehad met gerekestreerde in cassatie (hierna: de vader), welke relatie tijdens de zwangerschap van de moeder is beëindigd. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2010 een dochter geboren. De vader heeft haar als zijn dochter erkend. De moeder heeft van rechtswege het ouderlijk gezag2.. De dochter heeft haar hoofdverblijfplaats bij de moeder.

Bij inleidend verzoekschrift, ter griffie van de rechtbank te Amsterdam ingekomen op 2 maart 2011, heeft de vader verzocht gezamenlijk met de moeder met het gezag over de dochter te worden belast (art. 1:253c BW). Daarnaast verzocht hij (a) indien de ouders gezamenlijk met het gezag worden belast: de voorzieningen te treffen die in het bijgevoegde concept-ouderschapsplan zijn opgenomen m.b.t. het gezag, omgang, informatie en consultatie over het kind en een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding en de bepalingen van het ouderschapsplan daartoe op te nemen in de beschikking; (b) indien de ouders niet gezamenlijk met het gezag worden belast en de dochter de leeftijd van 18 maanden nog niet heeft bereikt: te bepalen dat hij gerechtigd zal zijn tot omgang met de dochter iedere maandag en woensdag van 15 tot 17 uur en iedere zaterdag van 14 tot 18 uur, waarbij de vader de dochter haalt en brengt. De moeder heeft tegen deze verzoeken verweer gevoerd.

Bij tussenvonnis in kort geding van 25 augustus 2011 heeft de voorzieningenrechter de moeder veroordeeld mee te werken aan omgang tussen de vader en de dochter op twee data in september 2011, onder aanhouding van iedere beslissing. Bij vonnis in kort geding van 13 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter een voorlopige omgangsregeling vastgesteld voor de periode totdat partijen anders zijn overeengekomen of in de bodemprocedure anders wordt beslist. Deze voorlopige regeling hield in dat de vader (met ingang van 22 oktober 2011) elke week op zaterdag van 10 tot 11.30 uur omgang zal hebben met de dochter in het Omgangshuis te Amsterdam dan wel, indien het Omgangshuis niet beschikbaar is, bij de grootmoeder (mz) thuis dan wel, indien de grootmoeder daaraan geen medewerking verleent of de moeder niet meewerkt aan die vorm van omgang, bij de vader thuis, waarbij de moeder ervoor zorgt dat de dochter wordt gebracht en de vader zorgt dat zij wordt teruggebracht naar haar moeder. De moeder is veroordeeld tot nakoming op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-, met een maximum van € 10.000,-3..

In de onderhavige bodemprocedure heeft de (kinderrechter in de) rechtbank bij beschikking van 11 januari 2012 de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen. In afwachting daarvan heeft de rechtbank bij wijze van voorlopige omgangsregeling bepaald dat de vader elke zaterdag van 10 tot 11:30 uur omgang met de dochter zal hebben bij de grootmoeder (mz) of grootvader (mz) thuis dan wel, indien de grootmoeder en de grootvader daaraan geen medewerking willen verlenen of de moeder niet meewerkt aan die vorm van opvang, bij de vader thuis, waarbij de moeder zorgt dat de dochter wordt gebracht en de vader zorgt dat de dochter wordt teruggebracht. Verder hield de rechtbank iedere beslissing aan, ook aangaande het opleggen van een dwangsom4..

De Raad voor de Kinderbescherming heeft na onderzoek de rechtbank geadviseerd omgang op te leggen. Deze omgang zou zorgvuldig moeten worden opgebouwd, waarbij de Raad dacht aan begeleide omgang via het Omgangshuis “volgens de bij hen gangbare, haalbare frequentie”. Volgens de Raad moet daarbij worden toegewerkt naar een zorgregeling op een vaste ochtend of middag in de week, aansluitend uit te breiden naar een dag in de week en, uiteindelijk, naar twee dagen in de 14 dagen. De Raad adviseerde de rechtbank de verdere behandeling aan te houden en in december 2012/januari 2013 de bevindingen te evalueren5..

Bij beschikking van 19 september 2012 heeft de rechtbank het advies gevolgd en een voorlopige beslissing gegeven ten aanzien van het verzoek van de vader om een omgangs- of zorgregeling vast te stellen. De rechtbank overwoog dat de omgangsregeling dient te worden opgebouwd onder toezicht van het Omgangshuis en volgens de bij hen gangbare en haalbare frequentie (rov. 2). Op deze wijze kan het Omgangshuis erop toezien dat de frequentie en de inhoud van de omgang niet in strijd komen met het belang van de dochter. De rechtbank heeft in het dictum bepaald dat de man met de dochter omgang zal hebben “onder begeleiding van het Omgangshuis, op door het Omgangshuis te bepalen locatie, dagen en tijdstippen” en dat vervolgens, na afronding van het traject, partijen dit zullen evalueren op een nader te bepalen zitting. De rechtbank verklaarde haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad en hield iedere verdere beslissing aan6..

De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 19 september 2012 en afzonderlijk schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking van de rechtbank verzocht7.. Het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn beschikking van 7 mei 2013 − in zoverre in cassatie onbestreden − het hoger beroep uitdrukkelijk ontvankelijk geacht8.. Het hof overwoog dienaangaande:

“Er is in casu sprake van een in tijd begrensde eindbeslissing ten aanzien van een begeleide omgangsregeling die na uitvoering niet meer ongedaan kan worden gemaakt en derhalve een onherroepelijk karakter heeft. Bovendien maakt de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling geen onderdeel uit van een onderzoek, zodat ook hieruit kan worden afgeleid dat de vastgestelde omgangsregeling weliswaar voorlopig is, doch voor wat betreft de door de rechtbank voorziene periode een definitief karakter heeft.” (rov. 4.2)

Inhoudelijk was het hof van oordeel “dat op korte termijn een begeleide omgangsregeling tot stand dient te komen”. Het Omgangshuis heeft de begeleiding niet opgestart omdat de moeder had laten weten geen vertrouwen te hebben in het Omgangshuis (rov. 4.4)9.. Het hof was van oordeel dat hetgeen de moeder heeft aangevoerd niet kan leiden tot de gevolgtrekking dat de belangen van de dochter worden geschaad bij omgang met de vader (rov. 4.6). Het hof benadrukte dat het in het belang van de dochter is dat zij ook een relatie met de vader kan opbouwen. Het hof overwoog voorts:

“Er zijn door de moeder onvoldoende concrete bezwaren aangevoerd tegen begeleiding door het Omgangshuis die zouden moeten nopen tot een andersluidende beslissing. Het hof zal partijen dan ook opnieuw verwijzen naar het Omgangshuis Noord-Holland teneinde omgang tussen de vader en [de dochter] op gang te brengen. Daarbij dient de moeder zich aan de werkwijze en de aanwijzingen van (de medewerkers van) het Omgangshuis te houden. De nadere invulling van de omgangsregeling zal door het Omgangshuis worden bepaald.”

Het hof bepaalde dat de vader, overeenkomstig zijn aanbod ter zitting, de kosten van het Omgangshuis voor zijn rekening zal nemen. Aan de medewerking door de moeder verbond het hof een dwangsomsanctie, “gelet op de houding van de moeder tot nu toe, die het hof niet aanvaardbaar acht en die maakt dat het hof er geen vertrouwen in heeft dat de moeder zonder enige prikkel tot nakoming aan de onderhavige beschikking haar medewerking zal verlenen”. Het dictum luidde dienovereenkomstig, met dien verstande dat partijen werd gelast zich binnen vier weken na deze beschikking bij het Omgangshuis Noord-Holland aan te melden. Het hof bepaalde dat het Omgangshuis de vorm, frequentie en duur van de omgangscontacten nader zal bepalen. De moeder werd veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 250,- per keer dat zij haar medewerking aan het voorgaande niet verleent. Het hof verklaarde zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad en hield iedere verdere beslissing aan.

Namens de moeder is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is, ook nadat daartoe uitstel was verleend, geen verweerschrift ingediend.

Onderdeel 1 van het cassatiemiddel heeft betrekking op de beslissingen ter zake van het tot stand brengen van een omgangsregeling onder begeleiding van het Omgangshuis. Onderdeel 2 keert zich tegen de dwangsomsanctie. Onderdeel 3 bestrijdt de overweging dat de moeder onvoldoende concrete bezwaren heeft aangevoerd tegen de begeleiding door het Omgangshuis.

In het cassatierekest wordt benadrukt dat de begeleiding door het Omgangshuis geen wettelijke basis heeft, anders dan een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming. Dit geeft aanleiding tot een beschouwing vooraf over het begrip omgangshuizen10.. Het rapport ‘Anders scheiden’ van de Commissie herziening scheidingsprocedure (commissie-De Ruiter, 1996) heeft een aanzet gegeven tot experimenten met scheidingsbemiddeling (waaronder: bemiddeling bij het tot stand brengen van zorg- of omgangsregelingen) en tot onderzoek naar vormen van begeleiding bij het uitvoeren van een getroffen omgangsregeling. In enkele steden was al een start gemaakt met projecten voor de begeleiding van omgang op een voor beide ouders ‘neutrale’ plaats. In december 1998 is onderzoek gedaan naar omgangsbegeleiding11.. In een vervolgrapport, ‘Effectuering van omgang in rechtsvergelijkend perspectief’, werd onder meer ontwikkeling van ‘omgangshuizen’ aanbevolen12..

Bij brief van 11 februari 2000 gaf de staatssecretaris van Justitie zijn zienswijze13.. Met name diende zich de vraag aan of hier een taak is weggelegd voor de overheid en, zo ja, welke: een tijdelijke stimulerende taak, een (inhoudelijk) ondersteunende taak of een structurele vorm van directe overheidsbemoeienis met wettelijke verankering. De staatssecretaris vond het nog te vroeg om al een standpunt in te nemen over de wenselijkheid van omgangshuizen of om experimenten daarmee te starten. Voorshands was hij van mening dat de beoogde activiteiten niet behoren tot de taken van de Raad voor de Kinderbescherming: veeleer diende te worden gedacht aan hulpverleningsinstellingen, zoals het algemeen maatschappelijk werk of de Bureaus Jeugdzorg14.. Naar aanleiding van een ingediende motie is in 2001 toch een Proefproject Omgangshuizen opgesteld, dat voorzag in tien pilot-projecten. Ondanks positieve reacties is dit project stopgezet omdat de benodigde financiën ontbraken15..

Inmiddels was ook aan de rechter de vraag voorgelegd of het begeleiden van een omgangsregeling tot de taken van de Raad voor de Kinderbescherming behoort. De Hoge Raad nam tot uitgangspunt dat de taken en bevoegdheden van de Raad voor de Kinderbescherming volgens art. 1:238 lid 2 BW bij wet worden bepaald. De wet houdt geen bepaling in op grond waarvan de Raad de taak heeft een door de rechter vastgestelde omgangsregeling te begeleiden. Ook kent de wet de rechter niet de bevoegdheid toe, aan de Raad voor de Kinderbescherming op te dragen een door de rechter vastgestelde omgangsregeling te begeleiden16..

Bij brief van 18 juni 2004 heeft de minister van Justitie de beleidsvoornemens met betrekking tot de effectuering van omgangsregelingen uiteengezet17.. Uit deze brief:

“Omgangsbegeleiding en omgangshuizen

Sinds de jaren negentig zijn er in het land op aantal plaatsen initiatieven genomen om te komen tot een hulpaanbod bij problemen die zich voordoen rondom de omgang. Vanaf 2000 hebben deze initiatieven een vogelvlucht genomen en wordt er momenteel onder de noemer van ‘omgangsbegeleiding’ (onder ander in de omgangshuizen) een divers aanbod gedaan aan cliënten met verschillende hulpvragen. Voor een groot deel gaat het hier om particulier initiatief. De hulpverlening die wordt geboden vindt plaats op vrijwillige basis dan wel binnen het kader van een gerechtelijke procedure. Dit verschilt per begeleidingsproject.

Naar aanleiding van het Algemeen Overleg op 22 april heeft de Staatssecretaris van VWS een brief (Kamerstukken II 2003/04, 29 520, nr. 3) aan u verzonden waarin zij laat weten dat zij – in aanvulling op datgene wat in een juridisch kader geregeld kan worden – ook op een aantal punten een rol ziet weggelegd voor het gemeentelijke jeugdbeleid en de provinciale jeugdzorg ten aanzien van omgangsproblematiek. Zij wil nagaan wat jeugdzorg voor kinderen in deze situaties kan betekenen.”

Op 16 juni 2005 heeft de staatssecretaris van VWS aan de Tweede Kamer toegezegd een inventarisatie uit te voeren van het lokaal aanwezige hulpaanbod18.. Bij brief van 9 augustus 2006 berichtte de staatssecretaris over het resultaat van deze verkenning. De staatssecretaris noteerde dat er in enkele gemeenten voorzieningen zijn die specifiek hulp bieden voor kinderen van gescheiden ouders, zoals projecten voor begeleide omgang en omgangshuizen. Deze voorzieningen zijn van onderaf tot stand gekomen, door samenwerking tussen instanties, en kennen een regionale oriëntatie. Op dat moment waren zeven omgangshuizen actief en andere in oprichting19.. De staatssecretaris verwees naar haar brief aan de Tweede Kamer van 24 maart 200520.en merkte op dat zij daarin al had aangegeven dat omgangsbegeleiding een middel kan zijn tot het verminderen van opvoed- en opgroeiproblemen bij een kind, welk middel als methodische interventie door jeugdzorgaanbieders kan worden ingezet. Zij wilde dit onder de aandacht van de provincies brengen21..

Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel voor de op 1 maart 2009 in werking getreden, Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding werd het onderwerp ‘omgangsbegeleiding’ wederom aan de orde gesteld. De minister van Justitie antwoordde dat hij hier geen verantwoordelijkheid van het Rijk zag: “de gemeenten zijn hiervoor aan zet”22.. Bij dit antwoord maak ik de aantekening dat Nederland als verdragsstaat weliswaar vrij is om dit onderwerp te regelen op centraal of decentraal niveau, maar niet vrij is ten aanzien van de te verrichten inspanningen. Het vraagstuk heeft een internationale dimensie23.. In EHRM 11 juni 2013 (Prizzia/Hongarije; appl. no. 20255/12, EHRC 2013/176) werd een schending van art. 8 EVRM aangenomen omdat de Hongaarse autoriteiten niet voldoende adequate en effectieve maatregelen hadden genomen om een door de rechter vastgestelde omgangsregeling te doen nakomen. Het EHRM benadrukte dat de belangen van het kind in zulke gevallen “paramount” zijn, “which requires that the question of access be determined primarily with regard to this consideration, rather than to the parent’s own perceived interests” (rov. 48)24.. Het EHRM stelde de aan zijn jurisprudentie ontleende algemene uitgangspunten voorop, waaronder:

“In relation to the State’s obligation to take positive measures, the Court has held that in cases concerning the implementation of the contact rights of one of the parents, Article 8 includes a parent’s right to the taking of measures with a view to his of her being reunited with the child and an obligation on the authorities to facilitate such reunion. In so far as the interests of the child so dictate, those authorities must do their utmost to preserve personal relations and, if and when appropriate, to ‘rebuild’ the family. However, the State’s obligation is not one of result, but of means (…)25..

In a case of this kind, the adequacy of a measure is to be judged by the swiftness of its implementation, as the passage of time can have irremediable consequences for relations between the child and the parent who does not live with him of her (…)26..

The Court has also held that although coercive measures against the children are not desirable in this sensitive area, the use of sanctions must not be ruled out in the event of unlawful behaviour by the parent with whom the children live (…)27..

The Court further reiterates that active parental participation in proceedings concerning children is required under Article 8 of the Convention in order to ensure the protection of their interests, and that when an applicant applies for enforcement of a court order, his conduct as well as that of the courts is a relevant factor to be considered (…).” (rov. 33 - 38 EHRM).28.

Een inventariserend onderzoek door Defence for Childeren International in 2008 bevestigt dat het aanbod tot omgangsondersteuning en -begeleiding in Nederland beperkt was en verschillend werd gefinancierd: structurele vormen van omgangsbegeleiding ontbraken. In een aantal provincies bestond een omgangshuis, in sommige werd andere omgangsbegeleiding aangeboden. De financiering geschiedde soms door subsidie van de provincie, als vorm van jeugdzorg op indicatie van een Bureau Jeugdzorg; in andere gevallen moeten de ouders alle kosten zelf betalen. Een afzonderlijk aandachtspunt waren de wachtlijsten29.. In de vakliteratuur is veel aandacht besteed aan de diverse vormen van omgangsbemiddeling en omgangsbegeleiding30..

Recent heeft de Kinderombudsman aandacht gevraagd voor de begeleiding door omgangshuizen31.. Zijn aanbeveling in het domein “Gezinssituaties en alternatieve zorg” luidt:

‘Er moet meer zicht komen op het aanbod, de spreiding en de toegankelijkheid van omgangshuizen en mogelijke wachtlijstproblematiek. Het ministerie van VWS dient deze aspecten gezien het belang van contact tussen ouders en kinderen, structureel nader in kaart te brengen. Er dient een landelijk dekkend en toegankelijk systeem van omgangshuizen te komen.’

De staatssecretaris van VWS heeft bij brief van 27 september 2013 een reactie gegeven. Deze vermeldt ten aanzien van de zo-even geciteerde aanbeveling32.:

“De regering deelt de zorg van de Kinderombudsman over de schadelijke gevolgen van problematische scheidingen voor het welbevinden en de veilige ontwikkeling van kinderen. De regering heeft de afgelopen tijd onder andere een tweetal omgangsondersteunende voorzieningen ondersteund; het project ‘Ouderschap blijft’ en de Begeleide OmgangsRegeling (BOR). In het project ‘Ouderschap blijft’ is op basis van de ervaringen van een aantal jeugdzorginstellingen een professioneel model ontwikkeld voor omgangsbegeleiding dat toepasbaar is bij zowel (geïndiceerde) jeugdzorgaanbieders als in de Centra voor Jeugd en Gezin. Sinds februari 2011 is de methodiek beschikbaar voor organisaties die te maken hebben met kinderen en ouders tijdens en na een echtscheiding, zoals jeugdzorginstellingen, Centra voor Jeugd en Gezin en organisaties voor lokaal preventief jeugdbeleid. BOR richt zich op het ondersteunen van ouder en kind voorafgaand, tijdens en na de bezoeken van het kind aan de ouder die niet de dagelijkse zorg heeft. Met de genoemde ondersteuning zijn belangrijke stappen gezet in het toerusten van met name gemeenten bij het ontwikkelen van beleid en het beschikbaar stellen van hulpaanbod bij echtscheiding en omgangsproblemen. De staatssecretaris van VenJ en ik willen de komende periode, mede op basis van suggesties die door de IJZ gedaan zijn naar aanleiding van casusonderzoek, rapporten van het WODC en het NJI, expertmeetings en gesprekken met kinderen, bepalen wat (verder) gedaan kan worden aan de schrijnende situaties van kinderen bij vechtscheidingen.”33.

Een omgangshuis is geen overheidsinstelling. Ouders kunnen zich tot een omgangshuis wenden en treden dan op als opdrachtgever in de zin van art. 7:400 BW. Ter uitvoering van de opdracht kunnen afspraken worden gemaakt (over intake, tijdstip van het contact e.d.) en aanwijzingen van praktische aard worden gegeven, zoals gebruikelijk bij overeenkomsten van opdracht. Een Omgangshuis heeft geen wettelijke bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen aan de ouders. Dit is anders bij een ondertoezichtstelling, waarbij Bureau Jeugdzorg ter uitvoering van zijn taak schriftelijk aanwijzingen kan geven betreffende de verzorging en opvoeding, die de met het gezag belaste ouder en de minderjarige dienen op te volgen (zie art. 1:258 BW). Een omgangshuis kan geen zorg- of omgangsregeling vaststellen zoals de rechter dat kan (op grond van art. 1:377a lid 2 BW).

De praktijk toont voorbeelden van gevallen waarin rechters ouders naar een omgangshuis “verwijzen”. Hierachter steekt de gedachte dat, ook al is de rechter bevoegd zelf een omgangsregeling vast te stellen, het niet steeds verstandig is om rauwelijks van deze bevoegdheid gebruik te maken. In sommige gevallen kan in het belang van het kind een vorm van begeleiding van de ouders nodig zijn, die de rechter niet persoonlijk kan geven. Door middel van de begeleiding in een omgangshuis kan wederzijds vertrouwen tussen ouder en kind en tussen de ouders onderling worden gekweekt, dat nodig is om na verloop van tijd vrijwillig tot afspraken over de omgang te komen. Ten minste kan worden getracht de communicatie tussen de ouders op een zodanig kwaliteitsniveau te brengen dat de rechter een omgangsregeling kan vaststellen zonder dat meteen voor executieproblemen behoeft te worden gevreesd34..

Een greep uit voorbeelden in de rechtspraak:

- Hof Den Haag 23 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN2773, rov. 6:

‘(…) is het hof van oordeel dat de omgang tussen de vader en [de minderjarige] onder begeleiding van een neutrale derde dient plaats te vinden. Het hof zal partijen verwijzen naar het Rotterdams Omgangshuis, waarbij tijdstippen, duur, aantal, frequentie en inhoud van de contacten worden bepaald door de medewerkers van het Rotterdams Omgangshuis na overleg met de ouders. (...).’

- Hof Amsterdam 22 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4729, rov. 3.5:

‘(…). Gelet op de weigerachtige houding van de moeder, zal het hof bepalen dat de omgang dient te worden gestart en begeleid door het omgangshuis, waarbij de moeder zich aan den aanwijzingen van het omgangshuis dient te houden. De nadere invulling van de omgangsregeling zal daarbij door het omgangshuis worden bepaald. (...).

4. (…) bepaalt dat het Omgangshuis Noord-Holland de vorm, frequentie en duur van de omgangscontacten nader zal bepalen.’

- Hof Amsterdam 19 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3939:

(tussenbeschikking 20 november 2012):

‘4.8. (…). Het hof zal partijen dan ook opnieuw verwijzen naar het Omgangshuis Noord-Holland teneinde omgang tussen de man en [het kind] op gang te brengen. Daarbij dient de vrouw zich aan de werkwijze en de aanwijzingen van (de medewerkers van) het Omgangshuis te houden. De nadere invulling van de omgangsregeling zal door het Omgangshuis worden bepaald. (…).

5. (…) bepaalt dat het Omgangshuis Noord-Holland de vorm, frequentie en duur van de omgangscontacten nader zal bepalen.’

- Hof Amsterdam, 25 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2406, in vergelijkbare bewoordingen.

Ook buiten de juridische vakliteratuur wordt het omgangshuis genoemd als een mogelijk in te schakelen instelling35.. Opmerkelijk is een beslissing in een geval waarin blijkbaar geen omgangshuis beschikbaar was. Het hof achtte het opleggen van omgang zonder (professionele) begeleiding niet verantwoord. Nu deze begeleiding niet kon worden gegeven binnen de regio, wees het hof het verzoek van de vader om een omgangsregeling vast te stellen af36..

De werkwijze van het omgangshuis houdt kort gezegd in dat met de ouders een intakegesprek wordt gevoerd, waarna een plan van aanpak wordt opgesteld. Beide ouders moeten een overeenkomst van opdracht tekenen en de kosten van de omgangsbegeleiding voldoen, al dan niet met behulp van bijzondere bijstand als bedoeld in de Wet werk en bijstand. De hoogte van de tarieven wordt mede bepaald door eventuele subsidies die het desbetreffende Omgangshuis ontvangt. In het onderhavige geval heeft het hof partijen verwezen naar het Omgangshuis Noord-Holland. In de feitelijke instanties hebben partijen al informatie over de werkwijze van dit omgangshuis overgelegd37.. Hierover is ook informatie te vinden op de desbetreffende website38..

Over de ontvankelijkverklaring van het hoger beroep is in cassatie niet geklaagd39.. Op overeenkomstige gronden behoeft art. 426, lid 4, in verbinding met art. 401a Rv, m.i. niet aan het cassatieberoep in de weg te staan. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank niet vernietigd, noch bekrachtigd40., maar wel een voorlopige omgangsregeling bepaald. De beschikking van 7 mei 2013 heeft daarmee het karakter gekregen van een deelbeschikking.

Omgangsregeling onder begeleiding van het Omgangshuis

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.6 en tegen de uitwerking daarvan in het dictum. De moeder klaagt over schending van art. 1:377a lid 2 BW, art. 1:247 BW en art. 8 EVRM. In dit verband voert zij aan:

- het hof heeft miskend dat noch een verdragsbepaling, noch enige bepaling van nationaal recht grondslag biedt voor de beslissing dat het Omgangshuis de vorm, frequentie en duur van de omgangscontacten (nader) zal bepalen en dat de nadere invulling van de omgangsregeling door het Omgangshuis zal worden bepaald, alsmede dat partijen hun medewerking dienen te verlenen aan alle stappen van het door hen bij het omgangshuis te doorlopen traject en zich dienen te houden aan en te gedragen volgens de aanwijzingen van (één van) de medewerker(s) van het Omgangshuis.

- het wettelijk ouderlijk gezag bevat niet alleen de elementaire plicht van de ouders jegens hun minderjarige kinderen met betrekking tot de verzorging en opvoeding, maar ook het elementaire recht van de ouders daartoe. Dat impliceert dat ook de vorm, frequentie en duur en de nadere invulling van een te treffen omgangsregeling in beginsel aan de ouders (en niemand anders is voorbehouden). Het hof heeft dit miskend.

- art. 8 EVRM houdt ook de bevoegdheid in, te beslissen waar en hoe de omgangsregeling plaatsvindt en de wijze waarop deze wordt ingevuld. Komen de ouders daar niet uit, dan stelt de rechter op verzoek van de ouders of één van hen een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast. Bij het vaststellen van de omgangsregeling kan de rechter bijzonderheden over de wijze van uitvoering zoals tijdstip, duur, frequentie, begeleiding e.d. in de beschikking opnemen. De rechter mag die beslissing niet aan derden overlaten. Ter toelichting betoogt de moeder dat het Omgangshuis Noord-Holland geen wettelijke basis heeft: deze stichting is ontstaan uit particulier initiatief en wordt als zodanig in stand gehouden. Enige (wettelijke) controle op het Omgangshuis en zijn medewerkers bestaat niet en het ontbreekt volgens de moeder aan een professionele kwalificatie waaraan de medewerkers van het Omgangshuis zouden moeten voldoen.

Ten tijde van de bestreden beschikking was de vader wel ouder, maar had hij niet mede het gezag. Art. 377a, eerste lid, BW bepaalt dat de niet met het gezag belaste ouder recht heeft op omgang met zijn kind. Volgens het tweede lid van dit artikel stelt de rechter op verzoek van (een van) de ouders, voor bepaalde of voor onbepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast. Het alternatief is dat de rechter, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang aan een ouder ontzegt. Dit laatste is slechts mogelijk in de gevallen genoemd in het derde lid van dit artikel.

Voorafgaand aan zijn beslissing over de toewijsbaarheid van een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling, kan de rechter behoefte hebben om een of meer proefcontacten tussen het kind en de niet-verzorgende ouder te (doen) organiseren. De rechter heeft daartoe verschillende mogelijkheden. In de eerste plaats kan hij de behandeling ter zitting aanhouden ten einde de ouders in de gelegenheid te stellen zich te wenden tot een mediator of andere bemiddelaar41.. In de tweede plaats kan de rechter een onderzoek laten instellen door de Raad voor de Kinderbescherming of een speciaal daartoe aangewezen deskundige die in het kader van zijn onderzoek proefcontacten kan opzetten. Het onderzoekskarakter (de instructie van de zaak) en de verplichting van partijen om aan het onderzoek mee te werken42.staan dan voorop43..

In de derde plaats kan de rechter het verzoek om een omgangsregeling vast te stellen toewijzen voor een bepaalde tijd, onder aanhouding van zijn beslissing wat betreft de periode nadien. De bestreden beslissing kan m.i. worden gekwalificeerd als een toewijzing van het verzoek van de vader voor een beperkte periode en in een beperkte vorm, waarbij het hof zich de mogelijkheid heeft voorbehouden om na afloop daarvan, met ingang van een later tijdstip, opnieuw een beslissing op het verzoek te nemen. Weliswaar had het hof kunnen volstaan met een toewijzing voor bepaalde tijd (bekrachtiging), maar de gevolgde werkwijze bespaart partijen de moeite en de kosten om, na het verstrijken van de bepaalde tijd, opnieuw een procedure te starten tot vaststelling van een omgangsregeling. De wettelijke grondslag is te vinden in art. 1:377a lid 2 BW. Een beslissing inzake de omgang of een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling kan worden gewijzigd op de voet van art. 1:377e BW.

Naar de letter van art. 1:377a BW kan de ouder volstaan met een verzoek om in goede justitie ‘een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht’ vast te stellen. Het ligt echter voor de hand dat beide ouders in voorkomend geval aan de rechter concrete voorstellen zullen doen voor de invulling van zo’n regeling; de mondelinge behandeling van het verzoekschrift is mede bedoeld om daarover met partijen in gesprek te komen. Die voorstellen kunnen onder meer betrekking hebben op de frequentie, de duur en de plaats van het contact. Indien de ouders het onderling niet eens worden over de invulling van de omgangsregeling − zelfs niet subsidiair, ingeval primair het recht op omgang wordt betwist −, kan de rechter zelf een regeling vaststellen. Hij is daarbij niet in alle opzichten gebonden aan de voorstellen die partijen hebben gedaan44.: ingevolge art. 3 IVRK dient het belang van het betrokken kind bij de beslissing een eerste overweging te zijn.

Het hof heeft hier bepaald “dat het Omgangshuis Noord-Holland de vorm, frequentie en de duur van de omgangscontacten nader zal bepalen”. Mijns inziens heeft het hof daarmee niet de beslissing over het verzoek van de vader uit handen gegeven45.. In het licht van de beschikking in eerste aanleg, in combinatie met het daaraan voorafgaande advies van de Raad voor de Kinderbescherming, is duidelijk dat het hof het in het belang van de dochter heeft geacht, niet terstond een omgangsregeling vast te stellen in de vorm en met de frequentie die de vader in het inleidend verzoekschrift had voorgesteld. Het hof is van oordeel dat in dit geval het belang van het kind meebrengt dat de omgang geleidelijk wordt opgebouwd, onder toezicht van het Omgangshuis, gedurende een beperkte periode, waarna het hof − dus niet: het Omgangshuis − met inachtneming van de resultaten van deze begeleide omgang een omgangsregeling voor een langere periode kan vaststellen. Art. 1:377a lid 2 BW noch art. 1:247 BW noch art. 8 EVRM noopte het hof om in deze beschikking reeds de dagen en uren vast te stellen waarop, of de vorm waarin, in deze periode de omgang onder toezicht van het Omgangshuis plaatsvindt: dat is een kwestie van uitvoering, die het hof vooralsnog aan partijen en aan het Omgangshuis kon overlaten. Het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat het bevel om zich binnen vier weken bij het Omgangshuis aan te melden en de nodige medewerking te verlenen, voor partijen voldoende specifiek is om aan de bepaalde tijdelijke omgangsregeling invulling te kunnen geven. Zo nodig kan elk van partijen op de voet van art. 32 Rv aan het hof verzoeken zijn bevel te vervolledigen indien dit niet genoeg zou zijn omschreven, dan wel een executiegeschil aanhangig maken.

De wettelijke grondslag voor het aan de moeder gegeven bevel tot medewerking is te vinden in art. 1:247 lid 3 BW en art. 1:377a BW. Het recht van de ouder die het gezag heeft om zelf de vorm, frequentie en duur van de omgang te bepalen, moet hier wijken voor het recht van de vader en het kind om omgang met elkaar te hebben (art. 8 lid 2 EVRM). Tot op zekere hoogte is een precedent te vinden in HR 17 november 200046., waarin het ging om een moeder die een herstel van de omgang met haar, in een pleeggezin ondergebracht kind had verzocht. Het hof was in die zaak van oordeel dat de moeder recht had op omgang, maar achtte het nog te vroeg om een concrete omgangsregeling vast te stellen. Daarom bepaalde het hof dat de moeder recht heeft op omgang, wat betreft frequentie, plaats en tijd nader aan te geven door de voogdij-instelling, die de voogdij over het kind zou blijven uitoefenen. De Hoge Raad overwoog dat art. 1:377a BW niet eraan in de weg staat dat een rechter enerzijds bepaalt dat een ouder recht op omgang heeft en anderzijds de beslissing omtrent de te treffen omgangsregeling aanhoudt in afwachting van de resultaten van nader onderzoek. Deze bepaling verzette zich ook niet ertegen dat de rechter (in een geval waarin de adviseurs van mening waren dat het niet in het belang van het kind was, een omgangsregeling te forceren) voor de periode gedurende welke de beslissing omtrent de omgangsregeling wordt aangehouden, aan het recht op omgang inhoud geeft op de wijze als in die beschikking vermeld. De Hoge Raad voegde hieraan toe dat het hof hiermee de vaststelling van de omgangsregeling niet had overgelaten aan de voogdij-instelling, die niet de hoedanigheid heeft van een onafhankelijk en onpartijdig gerecht.

Een bezwaar tegen een zo open formulering van het dictum is wel, dat de door het Omgangshuis te bepalen frequentie van het contact geen enkel maximum kent. Naar de letter genomen, zou het Omgangshuis bij de uitvoering van het dictum zelfs de door de vader voorgestelde frequentie (in totaal 8 uur per week, verdeeld over drie dagen) te boven kunnen gaan. De bijkomende klacht op blz. 4 van het cassatierekest, dat het hof hiermee het verbod van reformatio in peius heeft overtreden, heeft hierop betrekking. Deze klacht houdt in dat de rechtbank voor dit tijdvak omgang had bevolen “volgens de bij het Omgangshuis gangbare en haalbare frequentie”, terwijl het dictum van het hof voor dit tijdvak het bepalen van “vorm, frequentie en duur van de omgangscontacten” geheel overlaat aan het Omgangshuis.

In het onderhavige geval lijkt mij duidelijk dat het hof, evenals de kinderrechter, zich heeft willen aansluiten bij het advies van de Raad voor de Kinderbescherming. Die adviseerde geleidelijk toe te werken naar een zorgregeling op een vaste ochtend of middag in de week, aansluitend uit te breiden naar een dag in de week en, uiteindelijk, naar twee dagen in de 14 dagen, volgens de bij het Omgangshuis gangbare en haalbare frequentie. Wat praktisch haalbaar is voor een Omgangshuis, hangt af van de wachtlijst, de dagelijkse beschikbaarheid van voldoende medewerkers voor de begeleiding en van de termijn waarbinnen het beoogde doel moet worden bereikt (het hof heeft de zaak pro forma aangehouden tot 13 oktober 2013). De klacht noopt om die reden niet tot cassatie: het hof is niet buiten de rechtsstrijd getreden. Overigens verdient in voorkomende gevallen aanbeveling dat de rechter, wanneer hij van de mogelijkheid van verwijzing naar een Omgangshuis gebruik maakt, een maximum aan de duur en frequentie van de proefcontacten stelt, dan wel het einddoel in het tijdvak waarvoor de tijdelijke omgangsregeling geldt, in zijn beschikking opneemt.

De slotsom van het voorgaande is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

Dwangsomsanctie

Onderdeel 2 is gericht tegen het verbinden van een dwangsomsanctie aan het bevel tot medewerking aan de omgangsregeling. De klacht luidt dat het hof in strijd met art. 611a Rv, zonder dat een verzoek van de vader daaraan ten grondslag ligt, een dwangsom aan de moeder heeft opgelegd. Voorts klaagt ook dit middelonderdeel over schending van het verbod van reformatio in peius.

De rechter kan op vordering van een der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan (art. 611a lid 1 Rv). Een dwangsom kan ook voor het eerst in hoger beroep worden gevorderd (art. 611a lid 2 Rv). Een ouder kan worden veroordeeld tot medewerking aan de uitvoering van een omgangsregeling op straffe van verbeurte van een dwangsom47.. In dit geval heeft de vader, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, verzocht aan de vast te stellen omgangsregeling een dwangsomsanctie te verbinden48.. De eerste klacht mist dus feitelijke grondslag. Ten overvloede zij vermeld dat art. 1:253a, lid 5, BW de rechter wél de mogelijkheid biedt ambtshalve een door de wet toegelaten dwangsom op te leggen49.. De vraag of de laatstgenoemde regel van nationaal recht strookt met de Benelux-overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974/6) is een discussie waard, maar kan in deze zaak onbesproken blijven50..

De klacht over reformatio in peius ten aanzien van de opgelegde dwangsomsanctie komt erop neer dat het appelrechter ten onrechte, buiten de grieven om, een dwangsom aan de appellante heeft opgelegd. Deze klacht acht ik gegrond. De rechtbank had in haar beschikking van 19 september 2012 geen dwangsomsanctie opgelegd; in haar beschikking van 11 januari 2012 had zij overwogen dat de “huidige ontwikkelingen” haar aanleiding gaven de beslissing over het opleggen van een dwangsom aan te houden. Het hoger beroep van de moeder bood voor de appelrechter geen grondslag om, buiten de daardoor bepaalde grenzen van de rechtsstrijd, alsnog een dwangsom op te leggen. Uit de bestreden beschikking blijkt evenmin dat het hof in de stellingen van de vader ten aanzien van een aan de omgangsregeling te verbinden dwangsomsanctie een incidenteel hoger beroep heeft gelezen. Integendeel, de vader had in appel geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking in eerste aanleg (zie rov. 3.3). De bestreden beschikking kan op dit punt niet in stand blijven. Het valt ook op dat het hof, anders dan eerder de voorzieningenrechter, geen woord heeft gewijd aan de mogelijkheid een bedrag te bepalen waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd (art. 611b Rv).

Motiveringsklacht m.b.t. bezwaren tegen begeleiding door het Omgangshuis

Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de bezwaren die de moeder had aangevoerd tegen het Omgangshuis. In het verzoekschrift in hoger beroep heeft de moeder aangevoerd dat begeleiding door het Omgangshuis Noord-Holland voor haar dochter schadelijk is (III.3) en dat de veiligheid en de rustige ontwikkeling van de dochter in gevaar komen door omgang met haar vader in het Omgangshuis (III.7). Naast bezwaren tegen de aan die begeleiding verbonden kosten − welke nu niet langer aan de orde zijn − werd in het kader van de ontvankelijkheidsvraag namens de moeder aangevoerd:

“5. Omgangshuis is geen onderzoeksinstituut en mag dan ook niet als zodanig worden aangemerkt. Deze status heeft het omgangshuis niet. Zo kent het Omgangshuis geen klachtenprocedure en ontbeert iedere vorm van toezicht door een overkoepelend orgaan. (…) De vrouw betwist dat het Omgangshuis een objectieve informatiebron zou kunnen zijn.”

Deze motiveringsklacht faalt. In rov. 4.4 van de bestreden beschikking heeft het hof de bezwaren van de moeder tegen begeleide omgang bij het Omgangshuis samengevat. In rov. 4.6 overweegt het hof dat door de moeder “onvoldoende concrete” bezwaren tegen begeleiding door het Omgangshuis zijn aangevoerd die zouden moeten nopen tot een andersluidende beslissing. Mede beschouwd in het licht van de gedingstukken, behoefde dit oordeel geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn: de moeder had in appel weliswaar een duidelijk standpunt ingenomen, maar het hof heeft kunnen oordelen dat dit standpunt onvoldoende met feiten en omstandigheden is onderbouwd. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof is het betwiste standpunt van de moeder aan de orde geweest. De advocaat van de vader heeft toen opgemerkt dat de moeder geen alternatief heeft geboden voor omgangsbegeleiding via het Omgangshuis en betoogd dat de bezwaren van de moeder tegen het Omgangshuis ongegrond zijn51.. Hieruit kon de moeder opmaken dat een nadere onderbouwing van haar kant nodig was.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking, uitsluitend voor zover de moeder is veroordeeld tot betaling van een dwangsom aan de vader, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.