HR, 04-04-2008, nr. R07/108HR

Rekestnr. R07/108HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 1 februari 2008

Conclusie inzake:

[De moeder]

tegen

[De vader]

Deze zaak betreft de vraag of een omgangsregeling kan worden versterkt met een dwangsom.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoekster tot cassatie, de moeder, en verweerder in cassatie, de vader, zijn op 9 juni 1989 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 18 februari 2004 heeft de rechtbank te Almelo tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 6 april 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.2 Uit het huwelijk van partijen zijn de volgende kinderen geboren:

- [Kind 1], geboren op [geboortedatum] 1994;

- [Kind 2], geboren op [geboortedatum] 1996;

- [Kind 3], geboren op [geboortedatum] 1998;

- [Kind 4], geboren op [geboortedatum] 2000.

1.3 De ouders zijn gezamenlijk belast met het gezag over de kinderen.

1.4 Nadat de rechtbank te Almelo bij beschikking strekkende tot voorlopige voorzieningen van 22 september 2003 een voorlopige omgangsregeling had getroffen inhoudende dat de vader één dag per veertien dagen omgang met de hiervoor onder 1.2 genoemde kinderen heeft, zijn tussen partijen met enige regelmaat conflicten ontstaan met betrekking tot de omgangsregeling en hebben partijen daarover procedures gevoerd.

Bij beschikking van 25 maart 2005 heeft de rechtbank te Almelo - kort gezegd - bepaald dat de kinderen eens per twee weken bij de vader verblijven, welke regeling in hoger beroep bij beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 22 november 2005 is bekrachtigd. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de rechtbank de kinderen onder toezicht gesteld van de Stichting Bureau Jeugdzorg Overijssel, hierna: de stichting, voor de duur van een jaar.

1.5 Bij een viertal inleidende verzoekschriften, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Almelo op 12 december 2005, heeft de stichting de rechtbank op de voet van art. 1:263b lid 1 BW verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, de bestaande omgangsregeling(2) tussen de vader en de vier kinderen te wijzigen in die zin dat er twee proefcontacten tussen de vader en de kinderen zullen plaatsvinden onder begeleiding op het kantoor van de stichting in week 52 en week 2, waarna de stichting met alle betrokkenen zal evalueren of een eventuele uitbreiding van de omgangsregeling mogelijk is(3).

1.6 Na de behandeling van de zaak ter zitting van 21 december 2005(4) en de voortzetting daarvan op 1 februari 2006 heeft de kinderrechter bij beschikking van 20 maart 2006, uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 25 maart 2005 gewijzigd voorzover daarin een omgangsregeling is vastgesteld en/of bevestigd en/of bekrachtigd met dwangsom en heeft - nader beslissende - een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen [kind 2], [kind 3] en [kind 4] vastgesteld als weergegeven in het dictum van genoemde beschikking alsmede bepaald dat voor [kind 1] en de vader geen regeling inzake hun recht op omgang met elkaar geldt. Voorts heeft de kinderrechter verstaan dat het de ouders vrij staat om in overleg met de gezinsvoogdes tot een uitbreiding van deze regeling te geraken en hetgeen met betrekking tot het omgangsrecht meer of anders is verzocht, afgewezen(5).

1.7 De vader is, onder aanvoering van twee grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. De vader heeft, aldus het hof(6), daarbij verzocht de bestreden beschikking, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen en, opnieuw beschikkende, primair de inleidende verzoeken van de stichting alsnog af te wijzen en subsidiair een zodanige omgangsregeling alsmede een zodanige dwangsom vast te leggen als het hof juist acht, waarbij de vader in staat wordt gesteld om alle kinderen regelmatig te zien en de moeder verplicht wordt om op straffe van een dwangsom aan de effectuering van de omgangsregeling mee te werken.

1.8 De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht de vader in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren althans zijn verzoeken af te wijzen(7).

1.9 Het LJ&R(8) heeft namens de stichting verweer gevoerd en het hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en de vader in zijn verzoeken in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel die verzoeken af te wijzen.

1.10 Na behandeling van de zaak ter zitting van 8 februari 2007 heeft het hof bij beschikking van 27 februari 2007 de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, een omgangsregeling vastgesteld tussen de vader en de vier kinderen als weergegeven in het dictum en bepaald dat de moeder een dwangsom verbeurt van € 1.000,- voor iedere keer dat zij geen medewerking verleent aan de omgangsregeling, zulks tot een maximum van € 15.000,-. Het hof heeft het meer of anders verzochte afgewezen.

1.11 De moeder heeft tegen deze beschikking tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld.

De vader heeft verweer gevoerd.

Het LJ&R heeft bij brief van 18 juni 2007 meegedeeld af te zien van het voeren van verweer(10).

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen(11) en is gericht tegen rechtsoverweging 4.4, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"Ingevolge artikel 611a lid 2 Rv kan een dwangsom ook voor het eerst in hoger beroep worden verzocht. Ondanks het feit dat het partijen gelukt is om in overleg met de gezinsvoogd tot een (voorlopige) omgangsregeling te komen en hieraan uitvoering te geven, ziet het hof, gelet op de in het verleden regelmatig ontstane problemen over de omgangsregeling, aanleiding een dwangsom op te leggen zoals de vader heeft verzocht."

2.2 Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof dat een dwangsom ook voor het eerst in hoger beroep kan worden verzocht blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu een dwangsom op grond van art. 611a Rv. bij dagvaarding moet worden gevorderd en derhalve niet in het kader van een verzoekschriftprocedure (als de onderhavige) kan worden verzocht.

2.3 Art. 611a lid 1 Rv. bepaalt (onder meer) dat de rechter op vordering van een der partijen de wederpartij kan veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, onverminderd het recht op schadevergoeding indien daartoe gronden zijn. Met de woorden 'op vordering van' heeft de (eenvormige) wetgever slechts bedoeld dat de rechter niet ambtshalve een dwangsom kan opleggen, maar dat zulks moet worden gevraagd(12). Een dwangsom kan ook in een verzoekschriftprocedure worden opgelegd(13).

2.4 Reeds in 1982 heeft het BenGH geoordeeld dat de eenvormige dwangsomwet in beginsel ook van toepassing is op veroordelingen tot nakoming van een verplichting voortvloeiende uit het familierecht(14), zoals de verplichting om een kind af te geven en de - zich in de onderhavige zaak voordoende - verplichting tot nakoming van een omgangsregeling(15). Bij de beoordeling van de vraag of in gevallen als deze voor het opleggen van een dwangsom plaats is, dient het belang van het kind vooropgesteld te worden(16).

Onderdeel 1 faalt mitsdien.

2.5 De onderdelen 2 en 3 klagen dat het hof de omvang van het hoger beroep heeft miskend, nu het hof de beschikking van 20 maart 2006 heeft vernietigd en een met een dwangsom versterkte omgangsregeling heeft vastgesteld, zonder daarbij evenwel te verwijzen naar de eerdere beschikking van de rechtbank van 25 maart 2005, waarin een omgangsregeling werd vastgesteld verzwaard met een dwangsom. Omdat die beschikking van 25 maart 2005 volgens het onderdeel tussen partijen onherroepelijk is geworden, doch nadien is gewijzigd door de beschikking van 20 maart 2006, kon het hof toen het laatstgenoemde beschikking vernietigde slechts een nieuwe omgangsregeling vaststellen, evenwel zonder dwangsom.

2.6 De onderdelen gaan eraan voorbij dat de vader in zijn appel van de beschikking van de rechtbank van 20 maart 2006 het hof (subsidiair) heeft verzocht - kort gezegd - de bestreden beschikking te vernietigen en een zodanige omgangsregeling mét een dwangsom vast te stellen als het hof juist acht. De vader kon op de voet van art. 611a lid 2 Rv. ook voor het eerst in hoger beroep oplegging van een dwangsom vragen.

2.7 Volgens onderdeel 4 geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de rechter op de voet van art. 611a lid 3 Rv. alleen een dwangsom kan opleggen indien de moeder na de betekening van de beschikking waarbij de omgangsregeling opnieuw is vastgesteld, weigerachtig zou blijken daaraan uitvoering te geven.

2.8 Het onderdeel miskent dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen het opleggen van een dwangsom, waarover de leden 1 en 2 van art. 611a Rv. handelen en het - in deze zaak niet aan de orde zijnde - verbeuren van een dwangsom als bedoeld in art. 611a lid 3 Rv., waarin is bepaald dat de dwangsom niet kan worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd(17). Het onderdeel faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.9 In onderdeel 5 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof om een dwangsom op te leggen zonder fundament is, nu het hof geen schending door de moeder van de (partij-)afspraak over een (voorlopige) omgangsregeling heeft vastgesteld. De verwijzing naar de in het verleden regelmatig ontstane problemen over de omgangsregeling vormt volgens het onderdeel geen deugdelijke motivering.

2.10 Voorop gesteld moet worden dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om een gevraagde dwangsom al dan niet toe te wijzen en dat de hantering van deze bevoegdheid in beginsel in cassatie niet kan worden getoetst(18).

Het hof heeft zijn oordeel dienaangaande voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd(19) door zijn verwijzing naar de in het verleden regelmatig ontstane problemen over de omgangsregeling. Daarbij kan voorts worden gewezen op de rechtspraak van de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat de aangesprokene heeft toegezegd een bepaalde handeling niet meer te zullen plegen, de rechter niet behoeft te beletten een met een dwangsom versterkt verbod op te leggen tot het plegen van zodanige handelingen(20).

Ook onderdeel 5 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Voorzover thans van belang. Zie de beschikking van het hof Arnhem van 27 februari 2007, rov. 3.1-3.3, 3.4 (gedeeltelijk), 3.7 en 3.8.

2 De onder 1.4 genoemde omgangsregeling zoals vastgesteld bij beschikking van de rb. Almelo van 25 maart 2005.

3 Zie (ook) rov. 3.11 van de beschikking van het hof.

4 Tijdens deze zitting is tevens een door de man tegen de vrouw aangespannen kort geding behandeld.

5 Zie (ook) rov. 3.14 van de beschikking van het hof.

6 Zie de weergave van het petitum in rov. 2.1 van de bestreden beschikking.

7 Zie rov. 4.1 van de beschikking van het hof.

8 Het Leger des Heils Jeugdzorg en Reclassering, werkeenheid van de Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg.

9 Het verzoekschrift tot cassatie is op 29 mei 2007 ter civiele griffie van de Hoge Raad ingekomen. De laatste dag van de cassatietermijn - 27 mei 2007 - was zondag eerste Pinkersterdag, zodat ingevolge art. 1 Algemene Termijnenwet de termijn is verlengd tot en met de eerstvolgende dag die geen zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag (zoals tweede Pinksterdag) is, derhalve tot en met 29 mei 2007.

10 Deze brief bevindt zich in het griffiedossier.

11 Zie het cassatieverzoekschrift onder 9.1 t/m 9.5, hierna weergegeven als de onderdelen 1 t/m 5.

12 BenGH 2 april 1984, NJ 1984, 704; zie voorts (o.a.) Burgerlijke Rechtsvordering, A.I.M. van Mierlo, art. 611a Rv., aant. 4.

13 Bijvoorbeeld: BenGH 29 november 1993, NJ 1994, 371 m.nt. HER; Hugenholtz/Heemskerk, 2006, nr. 241.

14 BenGH 11 mei 1982, NJ 1983, 610 en 613 m.nt. WHH onder HR 1 oktober 1982, NJ 1983, 614.

15 Zie voorts HR 26 januari 1996, NJ 1996, 355; Hugenholtz/Heemskerk, 2006, nr. 242.

16 HR 26 januari 1996, NJ 1996, 355; HR 24 maart 2000, NJ 2000, 356; Asser-De Boer, 2006, nr. 1012.

17 Zie over het verbeuren van dwangsommen bijvoorbeeld: Hugenholtz/Heemskerk, 2006, nr. 243.

18 HR 19 februari 1993, NJ 1993, 624 m.nt. HJS. Zie ook: HR 30 juni 2000, NJ 2000, 535.

19 Zie over motiveringseisen met betrekking tot de dwangsom (onder meer): M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, 2006 (diss. 2007), p. 140 e.v.; A.W. Jongbloed, De privaatrechtelijke dwangsom, 2007, p. 40-41.

20 HR 23 februari 1990, NJ 1990, 663; HR 1 december 1995, NJ 1996, 510 m.nt. DWFV en de conclusie vóór deze uitspraak onder 25 en 26.