HR, 28-09-2007, nr. R06/144HR

Rekestnr. R06/144HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 25 mei 2007

Conclusie inzake:

[De moeder]

tegen

[De vader]

In cassatie is de vraag aan de orde of van een tussenbeschikking houdende een voorlopige omgangsregeling hoger beroep kan worden ingesteld(1).

1. Feiten(2) en procesverloop

1.1 Verzoekster tot cassatie, de moeder, en verweerder in cassatie, de vader, zijn op 22 augustus 1997 met elkaar gehuwd(3). Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] geboren [het kind].

1.2 Bij beschikking van 28 januari 2002 heeft de rechtbank Breda de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 6 juni 2002 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.3 Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over [het kind].

1.4 [Het kind] heeft haar hoofdverblijf bij de moeder.

1.5 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Breda op 27 juli 2004, heeft de moeder de rechtbank verzocht de bij convenant en bij kort gedingvonnis van 3 april 2003 vastgestelde omgangsregeling tussen de vader en [het kind] te beëindigen.

1.6 De vader heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarnaast heeft de vader de rechtbank verzocht te bepalen dat de vrouw - indien haar verzoek wordt afgewezen - op straffe van verbeurte van een dwangsom haar medewerking dient te verlenen aan het naleven van de omgangsregeling zoals opgenomen in het echtscheidingsconvenant althans zoals is bepaald in het kort gedingvonnis van 3 april 2003.

1.7 Na behandeling van de zaak ter terechtzitting van 18 november 2004, heeft de rechtbank bij tussenbeschikking van 13 december 2004 de behandeling van de zaak aangehouden en de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) verzocht een onderzoek in te stellen naar de vraag of omgang tussen de vader en [het kind] in het belang van [het kind] is en zo ja, met welke frequentie.

1.8 De raad heeft op 1 juli 2005 rapport uitgebracht van zijn onderzoek.

1.9 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 14 september 2005 heeft de rechtbank bepaald dat de vader en [het kind] voorlopig gerechtigd zijn tot omgang met elkaar op de wijze zoals aan te geven door de Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna: de stichting). Voorts heeft de rechtbank de behandeling van de zaak aangehouden in afwachting van bericht van partijen en de stichting omtrent het verloop van de omgang(4).

1.10 De moeder heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en daarbij verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en de in het convenant afgesproken omgangsregeling en de in het kort gedingvonnis van 3 april 2003 opgelegde begeleide omgangsregeling tussen [het kind] en de vader te beëindigen.

1.11 De vader heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw, althans tot afwijzing van haar verzoek.

1.12 Na de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van het hof op 2 februari 2006(5), heeft het hof bij beschikking van 27 juli 2006 de beschikking van de rechtbank van 14 september 2005 bekrachtigd(6).

1.13 De moeder heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld.

De vader heeft een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatieverzoekschrift bevat één klacht (onder 4), waarin wordt betoogd dat zowel de moeder als het hof over het hoofd heeft gezien dat de beschikking van de rechtbank van

14 september 2005 een tussenbeschikking is als bedoeld in art. 358 lid 4 Rv. zodat de vrouw, die nog niet in hoger beroep had mogen komen, derhalve niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden in haar hoger beroep. Als gevolg van (haar fout en van) deze schending door het hof van art. 358 lid 4 Rv. kan de beschikking van het hof van 27 juli 2006 niet in stand blijven.

2.2 De verzoekschriftprocedure kent slechts drie (hoofd)typen beschikkingen, te weten tussenbeschikking, eindbeschikking en de combinatie van beide, de deelbeschikking.

Met betrekking tot het appelregiem bepaalt art. 358 lid 4 Rv. dat van tussenbeschikkingen hoger beroep slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Van eindbeschikkingen dient binnen de termijn van drie maanden appel te worden ingesteld en ingeval sprake is van een deelbeschikking - zijnde een tussenbeschikking waarin door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het verzochte een definitief einde wordt gemaakt - dient ook binnen de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel hoger beroep (of beroep in cassatie) te worden ingesteld voorzover deze beschikking als een eindbeschikking kan worden aangemerkt.

2.3 Anders dan in de dagvaardingsprocedure (art. 337 lid 1 Rv.) en anders dan in cassatie (art. 426 lid 4 in verbinding met art. 401a Rv.) is geen uitzondering gemaakt voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd(8).

Het ontbreken van een wettelijk voorschrift voor het instellen van hoger beroep tegen een provisionele beschikking doet zich blijkens de jurisprudentie vooral op het terrein van het familieprocesrecht gevoelen.

2.4 In de zaak die leidde tot de beschikking van de Hoge Raad van 28 april 1989, NJ 1989, 610 had de kinderrechter bij tussenbeschikking - uitvoerbaar bij voorraad - een omgangsregeling tussen vader en kind vastgesteld voor de duur van een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming inzake het verzoek om voogdijwijziging, en deze bepaling aangemerkt als "een voorlopige omgangsregeling." Gesteld voor de vraag of van deze vaststelling hoger beroep kon worden ingesteld, formuleerde de Hoge Raad het volgende criterium (rov. 3.2):

"De moeder heeft bij inleidend verzoekschrift subs. verzocht een omgangsregeling vast te stellen. Nu een zodanige voorziening in het echtscheidingsvonnis of in de latere beschikking waarbij de vader tot voogd en de moeder tot toeziend voogdes is benoemd, ontbreekt, is hier sprake van een verzoek om een voorziening te treffen op de voet van art. 1:161 lid 5 tweede zin BW.

De onderhavige - bij voorraad uitvoerbaar verklaarde - beschikking heeft een onherroepelijk karakter in die zin dat de beschikking, eenmaal geeffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Dit betekent dat het van belang is dat tegen de beschikking terstond kan worden geappelleerd."

2.5 Het aldus door de Hoge Raad geformuleerde criterium werd ook aangevoerd als grond voor tussentijds hoger beroep in de zaak die leidde tot de beschikking van de Hoge Raad van 27 september 2002, NJ 2004, 100(9). Op het verzoek van de man tot het treffen van een omgangsregeling had de rechtbank in die zaak een beschikking gegeven waarin zij, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de Raad voor de Kinderbescherming opdroeg advies uit te brengen en een drietal begeleide proefcontacten te doen plaatsvinden. Het hof typeerde deze beschikking als een tussenbeschikking waarvan hoger beroep niet dan tegelijk met de eindbeschikking openstond omdat de drie proefcontacten deel uitmaakten van het te verrichten onderzoek. De Hoge Raad sauveerde deze typering.

2.6 Een derde in dit kader van belang zijnde beschikking betreft de voorlopige bepaling van een bedrag aan alimentatie met aanhouding van de zaak voor de duur van een aantal maanden voor de definitieve vaststelling van het bedrag. De beschikking met deze inhoud werd door de Hoge Raad op 7 december 1984, NJ 1985, 402 m.nt. WHH als tussenbeschikking aangemerkt, waarbij de Hoge Raad het volgende overwoog (rov. 3.2):

"Wanneer de rechter aan wie bepaling of wijziging is gevraagd van het bedrag dat gedurende een echtscheidingsgeding de ene echtgenoot voor het levensonderhoud van de andere moet betalen, daartoe een bedrag bepaalt met uitdrukkelijke toevoeging dat dit "voorlopig" geschiedt en voorts de zaak aanhoudt tot een in zijn beschikking vermelde volgende terechtzitting, moet die beschikking, tenzij er aanwijzingen zijn voor een afwijkende uitleg, in die zin als voorlopig worden opgevat dat de rechter na heropening van het onderzoek vrij is om op grond van de hem dan blijkende omstandigheden voor dat levensonderhoud zowel voor de toekomst als voor de periode vóór die heropening een ander bedrag vast te stellen."

2.7 Uit de hiervoor vermelde beschikkingen van de Hoge Raad uit 1984 en 1989 blijkt m.i. dat doorslaggevend is ter beantwoording van de vraag of een provisionele beschikking als tussenbeschikking of als eind/deelbeschikking moet worden gekenschetst of de voorlopige beslissing vanwege zijn onherroepelijkheid als definitief heeft te gelden, met andere woorden of de rechter na aanhouding van de zaak nog een van de voorlopige beslissing afwijkend oordeel kan geven die de periode tussen de voorlopige beslissing en eindbeschikking betreft.

2.8 Volgens Wiersma heeft de wetgever de figuur van de provisionele tussenbeschikking bij het ontwerpen van de art. 429a-429t Rv. oud over het hoofd gezien en dient het verbod van het instellen van appel tegen dit soort beschikkingen dan ook te worden opgeheven(10). Snijders volgt Wiersma in zijn standpunt en bepleit de mogelijkheid van interim-appel tegen provisionele tussenbeschikkingen(11). Ook Mollema meent dat, waar appel tegen een voorlopige voorziening, tegelijk met dat tegen de eindbeschikking, veelal als mosterd na de maaltijd zal komen, er alles voor valt te zeggen om ten aanzien van voorlopige voorzieningen tussentijds appel toe te staan en het niet vermelden van die mogelijkheid in art. 358 Rv. als een omissie van de wetgever te beschouwen(12).

2.9 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank bepaald dat de vader en [het kind] "voorlopig" gerechtigd zijn tot omgang met elkaar in afwachting van bericht van partijen en van de stichting over het verloop van de omgang. De aard van deze beslissing brengt m.i. mee dat sprake is van een onherroepelijke beslissing als hiervoor onder 2.7 bedoeld, aangezien deze omgang, indien eenmaal geëffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Dit brengt mee dat de moeder van deze beschikking terstond in hoger beroep kon komen.

De klacht faalt mitsdien(13).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Deze zaak hangt samen met de zaak met rekestnummer R06/145HR over ondertoezichtstelling van het kind, waarin ik heden eveneens concludeer.

2 Zie o.m. de beschikking van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 27 juli 2006 (R05/01286), rov. 4.1.

3 Zie de bij het inleidend verzoekschrift gevoegde echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Breda van 28 januari 2002.

4 Bij beschikking van eveneens 14 september 2005 (nr. JE RK 05-932) heeft de rechtbank (kort gezegd) [het kind] onder toezicht gesteld van de stichting vanaf 14 september 2005 tot 14 september 2006.

5 Bij die gelegenheid zijn de moeder en haar advocaat, mw. Van den Dam namens de raad, de vader en zijn advocaat alsmede dhr. Klippel namens de stichting gehoord. Het hof heeft ter zitting zowel de onderhavige zaak als de zaak met betrekking tot de ondertoezichtstelling met rekestnummer R05/01285 behandeld.

6 In een andere beschikking van dezelfde datum heeft het hof de beschikking van de rechtbank Breda van 14 september 2005 omtrent de ondertoezichtstelling bekrachtigd.

7 Het verzoekschrift tot cassatie is op 26 oktober 2006 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

8 Zie Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 318.

9 Zie ook de conclusie vóór deze uitspraak onder 12-14.

10 H.W. Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen, diss. 1998, nr. 57 en 58.

11 Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 336. Anders dan Snijders aldaar opmerkt heb ik mij in mijn proefschrift niet over de wenselijkheid van interim-appel tegen provisionele tussenbeschikkingen uitgelaten.

12 Burgerlijke Rechtsvordering, art. 358, aant. 6.

13 Overigens kan de vraag worden gesteld welk belang de moeder heeft bij de voorgestelde klacht. Immers, ook indien de klacht gegrond zou zijn en de Hoge Raad de moeder alsnog niet-ontvankelijk in haar hoger beroep zou verklaren, blijft de beschikking van de rechtbank van 14 september 2005 - waarin dus is bepaald dat de vader en [het kind] voorlopig gerechtigd zijn tot omgang met elkaar - in stand.