12.5.1.6 Pas oordeel in incident na beoordeling van de hoofdzaak?

Wanneer bescheiden gevraagd worden nog voordat én de vordering is toegelicht én verweer is gevoerd, kan het zijn dat het geschil nog maar beperkt uit de verf is gekomen. In de regel zal het geschil voldoende bekend zijn: de indiening van een incidentele vordering én de indiening van het daartegen te voeren verweer, zullen als regel vergen dat procespartijen het geschil toereikend uit de doeken doen, zodat de rechter in de regel ook voldoende in staat is om zich aan de hand van de in het vorige hoofdstuk besproken criteria een oordeel te vormen, of bescheiden wel of niet verstrekt moeten worden.

Met het beoordelen van verzoeken tot bewijslevering op basis van een nog onvoldragen debat is de rechter bovendien vertrouwd. Dat is immers de alleszins gebruikelijk gang van zaken bij de beoordelingen van verzoeken tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenbericht. Daarin moet zelfs over bewijslevering besloten moet worden, voordat een bodemprocedure met inhoudelijk debat is begonnen.

Het komt dan ook slechts zelden voor, dat een rechter een vordering tot verstrekking van bescheiden afwijst, omdat hij zich eerst verder een oordeel over de hoofdzaak wil vormen. Zo'n uitzondering is de behandeling van een verzoek van Dexia dat met een incidentele vordering van Aegon afschrift van een due diligence rapport verlangde teneinde vast te stellen, of Aegon zich terecht beriep op aan haar verstrekte garanties in een overnamecontract. De rechter wees die vordering af, omdat het debat in de bodemzaak nog onvoldoende uitgekristalliseerd was om te bepalen, hoever de informatieplichten strekten en wat daarom relevante stukken waren.1 Daarover zijn Heemskerk c.s.2 wat mij betreft ten onrechte positief en is Van der Korst3wat mij betreft terecht kritisch. De benadering in de Aegon-uitspraak is een uitzondering gebleven.4 Inmiddels hebben rechters zich in een groot aantal uitspraken vooruitlopend op de inhoudelijke beoordeling van het geschil uitgelaten over een vordering tot verstrekking van bescheiden, ook wanneer het net zoals in de Aegon-zaak ging om een vordering tot verstrekking van een due diligence rapport.5

Dat afwijzing op gronden zoals in de Aegon-zaak uitzonderlijk is, vind ik ook om een andere dan de hiervoor gegeven redenen begrijpelijk. Die andere reden is, dat de rechter niet bevreesd behoeft te zijn dat hij zichzelf met zijn oordeel in het incident over verstrekking van bescheiden in de hoofdzaak voor de voeten loopt. Beslissingen in een tussengeschil, zoals een incident of bij een voorlopige bewijs-verrichting, reiken niet verder dan dat tussengeschil. Niet bindend in de hoofdzaak zijn derhalve beslissingen, waarbij de rechter in een incident - bijvoorbeeld over bevoegdheid6 - bij voorlopige bewijsverrichtingen7 of bij het beoordelen van een provisionele vordering8 heeft moeten oordelen over feiten of rechtsvragen, die vervolgens ook in de hoofdzaak aan de orde komen: aan het oordeel in het tussengeschil is de rechter in de hoofdzaak niet gebonden en dat gold zelfs nog voordat de leer van de bindende eindbeslissing in 2008 op de helling ging. Inmiddels is de vrijheid van de rechter nog groter en staat het hem vrij om een beslissing die berust op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag te heroverwegen teneinde te voorkomen dat hij op een onjuiste grondslag een beslissing neemt, mits en nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten.9