Rb. Amsterdam, 03-11-2004, nr. 258586/HAZA03-210

i s e r e s s e n in de hoofdzaak, v e r w e e r s t e r s in het incident,

procureur mr. L.C.J.M. Spigt.

Gedaagden in de hoofdzaak, eiseressen in het incident, worden hierna gezamenlijk Aegon genoemd, en ieder afzonderlijk Aegon N.V., Labouchere Holding en Aegon Nevak Holding. Eiseressen in de hoofdzaak, verweersters in het incident, worden hierna gezamenlijk Dexia genoemd.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

In de hoofdzaak en in het incident:

De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:

Artikel 7 lid 1 van de overeenkomst luidt: `In the event of a Warranty Breach, the purchasers may require that Aegon indemnifies the Purchasers (..) subject to the provisions of this Article 7. This indemnity will not prejudice any other remedies available to the Purchasers under Netherlands law.’ Artikel 12.5 van de overeenkomst luidt: ´As per Completion, neither party to the Agreement shall be entitled to dissolve or nullify the Agreement.`

In de hoofdzaak

voor recht te verklaren dat de navolgende feiten en omstandigheden inbreuken vormen op de door Aegon N.V. in de koopovereenkomst afgelegde garantieverklaringen:

voor recht te verklaren dat de gebreken aangeduid in het onderzoeksrapport van de Autoriteit-FM, voor zover niet samenvallend met de sub (A) genoemde feiten en omstandigheden en voor zover betrekking hebbende op de periode voorafgaand aan 3 augustus 2000, inbreuken vormen op de door Aegon N.V. afgelegde garantieverklaringen, voor zover die gebreken zich daadwerkelijk hebben voorgedaan;

voor recht te verklaren dat indien artikel 1:88 BW van toepassing is op de door Labouchere N.V. gesloten aandelenleasecontracten, zulks een inbreuk vormt op de door Aegon N.V. afgelegde garantieverklaringen;

Aegon N.V. te veroordelen tot vergoeding van de door Dexia als gevolg van de sub (A) bedoelde inbreuken geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

Aegon N.V. ter veroordelen tot vergoeding van de volledige door Dexia gemaakte kosten in verband met hun onderhavige vorderingen op Aegon N.V..

Aegon stelt daartoe dat zij in deze procedure wordt geconfronteerd met een hinderlijke informatieachterstand. Volgens Aegon kunnen de vorderingen in de hoofdzaak niet worden beoordeeld zonder dat Dexia inzicht heeft gegeven in de mate waarin zij op specifieke risico’s en beweerde tekortkomingen is gewezen en zij deze bewust heeft aanvaard. Dexia heeft zich tijdens het onderhandelingsproces gerealiseerd dat niet alle mogelijke risico’s van het bedrijf van Labouchere zouden worden afgedekt door garanties van Aegon. Dexia heeft voorafgaand aan de overname een diepgaand onderzoek verricht naar het bedrijf van Labouchere, juist met de bedoeling om deze risico’s zo goed mogelijk in kaart te brengen. Hiertoe hebben de adviseurs van Dexia in de eerste plaats de in de data room opgenomen documentatie zorgvuldig bestudeerd. Voorzover deze documentatie naar hun mening niet voldoende informatie verschafte, hebben ze Labouchere om aanvullende informatie verzocht. Ook buiten de data room is onderzoek verricht. Zo hebben adviseurs van Dexia gesproken met leden van het management van Labouchere en met de directieleden van alle bussiness units, waaronder Legio Lease. Het geschil concentreert zich op het bedrijf van Labouchere zoals dat ten tijde van de overname bestond en de informatie-uitwisseling die in het kader van de overname heeft plaatsgevonden. Aangezien Labouchere door de overname onderdeel is gaan uitmaken van het bedrijf van Dexia, is het voor Aegon niet goed mogelijk om nu nog na te gaan welke informatie destijds binnen Labouchere aanwezig was omtrent de risico’s die thans in het geding zijn. Als gevolg van het feit dat ook het due diligence onderzoek grotendeels vanuit Labouchere is gecoördineerd, kan Aegon bovendien niet sluitend verifiëren wat de precieze inhoud is geweest van deze informatie-uitwisseling. Daarom vordert Aegon in het incident primair op grond van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en subsidiair op grond van artikel 22 Rv afgifte van de in haar vordering onder i), ii) en iii) genoemde documenten die informatie kunnen geven over de mate waarin Dexia het risico omtrent de vermeende tekortkomingen van het bedrijf van Labouchere heeft onderkend.

Dexia bestrijdt voor wat betreft de hiervoor onder 5 onder “primair” weergegeven vorderingen dat aan de in artikel 843a lid 1 Rv gestelde voorwaarden is voldaan, omdat deze te ruim is omschreven en niet van alle opgevraagde documenten op voorhand vaststaat dat deze bestaan en dat deze steun geven aan de stellingen van Aegon. Zij betoogt verder dat zij op grond van de in de leden 3 en 4 van dit artikel vervatte uitzonderingen niet gehouden is aan deze vorderingen te voldoen. Voor wat betreft de hiervoor onder 5 onder “subsidiair” vermelde vorderingen refereert Dexia zich aan het oordeel van de rechtbank, waarbij zij de rechtbank in algemene termen heeft verzocht zich erover uit te spreken in hoeverre het mogelijk is om op grond van art. 843a Rv stukken die van een geheimhouder afkomstig zijn bij diens cliënt op te vorderen. Dexia heeft aangekondigd ook zelf een vordering op grond van art. 843a Rv tegen Aegon in te stellen.

De rechtbank stelt voorop dat, wil een op artikel 843a Rv gegronde vordering kunnen worden toegewezen, in de eerste plaats aan alle drie in lid 1 van dit artikel gestelde voorwaarden moet zijn voldaan: (i) de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, moet rechtmatig belang hebben bij inzage, afschrift of uittreksel daarvan, (ii) de vordering moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden en (iii) de bescheiden moeten een rechtsbetrekking betreffen waarin de wederpartij van degene die ze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, partij is. Verder moet zich geen van de drie in de leden 3 en 4 vervatte uitzonderingen voordoen: (iv) hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn, (v) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn en (vi) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Bij toetsing aan deze kriteria moet aanstonds worden geconcludeerd dat de vordering die ziet op de afgifte van de hiervoor onder 5 primair (iii) genoemde stukken niet toewijsbaar is. Nog daargelaten dat Dexia terecht de vraag heeft opgeworpen of het hier gaat om documenten waaraan een bewijsfunctie toekomt, gaat het hier om stukken die zijn opgemaakt op respectievelijk 9 juli 2002 en 7 november 2002, jaren nadat de in geding zijnde overname heeft plaatsgevonden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe die stukken licht kunnen werpen op de mate waarin Dexia voor het ondertekenen van de overeenkomst het risico van toepasselijkheid van art.1:88 BW op effectenlease-overeenkomsten heeft onderkend.

Ook de vordering onder 5 primair (ii) tot afgifte van documenten die naar aanleiding van verzoeken van Dexia zijn verstrekt en die niet in de data room zijn opgenomen is niet toewijsbaar nu Dexia gemotiveerd heeft betwist dat er door of namens Aegon documenten aan Dexia zijn verstrekt die niet in de data room zijn opgenomen. Uit de door Dexia overgelegde stukken blijkt dat tijdens het due diligence onderzoek regelmatig, tot aan de ondertekening van de overeenkomst, documenten aan de data room zijn toegevoegd. Aegon heeft onvoldoende gesteld waaruit kan blijken dat er ook documenten zijn opgevraagd die niet in de data room zijn terechtgekomen.

Ten aanzien van de resterende primaire vordering onder (ii) en het primair gevorderde onder (i) overweegt de rechtbank als volgt. De vordering ziet op afgifte van de due diligence rapportage zelf en van een groot aantal documenten die deel uitmaken van het due diligence onderzoek waartoe Dexia door Aegon in de gelegenheid is gesteld. Volgens Aegon richtte dat due diligence onderzoek zich overeenkomstig het initiële bod van Dexia op ‘finance and accounting, MIS, risk management policies and procedures, tax, legal audit, product manegement, marketing, sales organisation, IT en human resources’. Omtrent de inhoud van het nadere due diligence onderzoek naar de kwesties die ter sprake zijn geweest op de bijeenkomst van 11 maart 2000, waarnaar de Term Sheet verwijst en omtrent de aard van de openstaande vragen die naar aanleiding van het initiële due diligence onderzoek volgens diezelfde Term Sheet zijn gerezen, is niets gesteld. Gesteld noch gebleken is hoe het due diligence dossier precies is samengesteld en uit welke onderdelen dit bestaat. Aan de vordering tot afgifte van al deze documenten ligt de stelling van Aegon ten grondslag dat Dexia in dit geding inzage dient te geven in de mate waarin zij in het kader van het due diligence onderzoek bepaalde risico’s in de onderneming van Labouchere heeft onderkend of heeft kunnen onderkennen, opdat mede aan de hand daarvan kan worden beoordeeld of Dexia zich op dwaling kan beroepen en kan worden vastgesteld welke betekenis aan de door Aegon gegeven warranties moet worden toegekend. In het licht van onder meer HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 is de aan het due diligence onderzoek ontleende of te ontlenen wetenschap van Dexia in beginsel relevant voor de beoordeling van haar vordering door de rechtbank. Daarom kan van Dexia in beginsel worden gevergd dat zij daarover ten aanzien van elk van de door haar gestelde gebreken nadere informatie verstrekt in dit geding. De vraag welke concrete informatie omtrent de inhoud en uitkomst van het due diligence onderzoek Dexia in dit geding moet verschaffen hangt echter af van alle omstandigheden van het geval, waaronder in ieder geval de afspraken die partijen omtrent doel en strekking van het due diligence onderzoek, de vertrouwelijkheid daarvan en het vervolgtraject hebben gemaakt, de rol die de verschafte informatie in het onderhandelingsverloop heeft gespeeld en de uitleg van de overeenkomst met bijlagen, waaronder de hiervoor geciteerde artikelen over de betekenis van de informatie in de data room. Daarop heeft het debat tussen partijen zich in de hoofdzaak en in het kader van dit incident nog onvoldoende toegespitst. De vraag naar de omvang van de informatieplicht van Dexia als eisende partij in dit geding vergt dan ook een integrale beoordeling door de rechtbank, na een daarop toegespitst debat tussen partijen. Eerst wanneer de omvang van de informatieplicht van Dexia is vastgesteld, kan de rechtbank toekomen aan de vraag welke documenten Dexia dient over te leggen en overgaan tot toetsing per onderdeel van de opgevorderde documenten aan de vereisten en uitzonderingen van art. 843a Rv. De conclusie moet luiden dat bij de huidige stand van het processuele debat nog niet gezegd kan worden dat de primaire vordering tot afgifte van bescheiden geheel of op onderdelen op de grondslag van art. 843a Rv toewijsbaar is.

De door de rechtbank gewenste toespitsing van het processueel debat tussen partijen op de hiervoor genoemde punten is eveneens vereist voordat een oordeel kan worden gegeven over de subsidiaire vordering tot overlegging van de due diligence rapporten van Loyens & Loeff en PricewaterhouseCoopers. Eerst na vaststelling van de omvang van de informatieplicht van Dexia kan de rechtbank toekomen aan een oordeel of Aegon een rechtmatig belang heeft bij kennisneming van die rapporten en of de door Dexia aangevoerde vertrouwelijkheid daarvan een gewichtige reden zou kunnen vormen in de zin van artikel 843a lid 4 Rv.

Gezien het voorgaande zijn bij de huidige stand van het processuele debat tussen partijen noch de subsidiaire vordering op grond van artikel 843a Rv noch de vorderingen op de grondslag van artikel 22 Rv toewijsbaar.

Aegon heeft de rechtbank verzocht op de voet van artikel 337 lid 2 Rv afzonderlijk hoger beroep van het vonnis in het incident toe te laten. De rechtbank wijst dit (door Dexia gemotiveerd bestreden) verzoek af. Het debat over de omvang van de informatieplicht van thans Dexia en in het verlengde daarvan wellicht ook van Aegon dient zo spoedig mogelijk te worden gevoerd. Verdere vertraging van het geding moet worden voorkomen. De rechtbank ziet dan ook geen reden af te wijken van de hoofdregel dat van tussenvonnissen geen hoger beroep openstaat voordat eindvonnis is gewezen.

Aegon zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding.

In de hoofdzaak

De rechtbank ziet aanleiding om een comparitie van partijen te bepalen, om met partijen te overleggen over het verdere verloop van deze procedure in de hoofdzaak. Partijen worden uitgenodigd om zich elk (uiterlijk twee weken voor de comparitiedatum) hierover en over de door hen gewenste agendering van de comparitie en de door hen benodigde spreektijd uit te laten.