HR, 31-10-2017, nr. 16/04132

5. De stukken van het geding houden in dat de verdachte op 24 maart 2014 om 18:12 uur in verzekering is gesteld en dat hij op diezelfde dag om 19:59 uur in vrijheid is gesteld. Het bevel tot inverzekeringstelling vermeldt dat het bevel is gegeven omdat de verdachte wordt verdacht van het opzettelijk niet voldoen aan een ambtelijk bevel (art. 184 Sr).

6. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota2., heeft de raadsman van de verdachte subsidiair op de voet van art. 359a Sv strafvermindering (strafbaarverklaring zonder strafoplegging) bepleit op de grond dat de verdachte onrechtmatig in verzekering is gesteld. Deze pleitnota houdt onder “onrechtmatige inverzekeringstelling” het volgende in:

“Uit de stukken kan opgemaakt worden dat cliënt op 24 maart 2014 in verzekering is gesteld op grond van artikel 184, eerste lid, Sr, namelijk het niet voldoen aan een ambtelijk gegeven bevel. Artikel 184 Sr levert echter geen grond op om tot inverzekeringstelling over te gaan. Evenmin wordt voldaan aan andere vereisten van 67 Sv en 67a Sv. Uit de stukken blijkt ook niet dat cliënt bij de inverzekeringstelling is gewezen op zijn recht op bijstand van een advocaat en/of dat cliënt heeft kunnen overleggen met een advocaat, waardoor sprake is van een onrechtmatige inverzekeringstelling. Cliënt heeft niet de mogelijkheid gehad de (on)rechtmatigheid van de inverzekeringstelling aan de R-C voor te leggen. De verdediging is derhalve van oordeel dat er bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld, zoals opgenomen in artikel 359a Sr. In onderhavig geval heeft cliënt door het verzuim daadwerkelijk nadeel geleden. Hij is namelijk langer vastgehouden dan wettelijk was toegestaan, en hij heeft geen bijstand genoten van zijn advocaat, waardoor hij in zijn belang is geschaad. In het geval tot bewezenverklaring van feit 1 en/of feit 2 wordt overgegaan, is de verdediging van oordeel dat het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Strafvermindering is blijkens de jurisprudentie de aangewezen sanctie op een onrechtmatige inverzekeringstelling (hof ‘s-Hertogenbosch 3 november 2009, LJN BK1796).”

7. Uit de bestreden uitspraak blijkt niet dat het hof met redenen omkleed heeft beslist op dit verweer.

8. Voordat ik toekom aan de inhoudelijke bespreking van het middel, merk ik het volgende op. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de raadsman van de verdachte (mr. M. Çankaya, advocaat te Lent) het woord ter verdediging heeft gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota, die aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht. Aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, dat zich bij de stukken van het geding bevindt, is evenwel geen pleitnota gehecht. Ook overigens bevindt zich in het dossier zoals dat naar de Hoge Raad is toegezonden, geen pleitnota in hoger beroep. Door de strafgriffie van de Hoge Raad is aan het hof verzocht de pleitnota alsnog te verstrekken. Dit verzoek heeft niet geleid tot nazending van de pleitnota. Een medewerker van de strafgriffie van het hof heeft bij e-mailbericht van 2 oktober 2017, gericht aan een medewerker van de strafgriffie van de Hoge Raad, meegedeeld dat de pleitnota niet is aangetroffen in het archief van het hof. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de raadsman van de verdachte in cassatie (mr. Çankaya) zich overeenkomstig art. IV, derde lid, Procesreglement Strafkamer Hoge Raad 2013 (Stcrt. 2013, 36474)3.schriftelijk tot de rolraadsheer van de Hoge Raad heeft gewend met het verzoek tot aanvulling van het dossier met de ontbrekende pleitnota. In de cassatieschriftuur wordt over het ontbreken van de pleitnota niet geklaagd. Die omstandigheid laat onverlet dat een dergelijk verzuim in beginsel dient te leiden tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak. Door het ontbreken van de pleitnota valt immers niet na te gaan of, en zo ja welke verweren ter terechtzitting zijn gevoerd en of het daarbij gaat om verweren die beantwoording behoeven.4.

9. In het onderhavige geval doet zich de bijzondere omstandigheid voor dat aan de cassatieschriftuur wel een afschrift van de pleitnota in hoger beroep is gehecht. Dit brengt mee dat de pleitnota langs deze weg alsnog bij de stukken van het geding is gevoegd. Daarnaast zijn de volgende omstandigheden van belang. De raadsman van de verdachte in hoger beroep is dezelfde advocaat geweest als de steller van het middel. In de schriftuur staat vermeld dat de raadsman tijdens de zitting zijn pleitnota aan het hof heeft overgelegd en deze heeft voorgedragen en dat de pleitnota als bijlage bij de schriftuur (onder productie 4) in het geding wordt gebracht. Gelet op het voorafgaande, kan worden aangenomen dat de raadsman zelf over de pleitnota beschikt.5.

10. Hoewel aan de cassatieschriftuur een afschrift van de pleitnota is gehecht, kan niet worden gecontroleerd of deze versie van de pleitnota ook daadwerkelijk de pleitnota is die op de terechtzitting in hoger beroep is overgelegd. Naar mijn mening zijn er evenwel geen aanwijzingen op grond waarvan aan de herkomst en de betrouwbaarheid van de aan de schriftuur gehechte pleitnota in redelijkheid zou moeten worden getwijfeld.

11. In lijn met het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1121, geef ik de Hoge Raad in overweging ook in de onderhavige zaak er veronderstellenderwijs vanuit te gaan dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep het verweer heeft gevoerd zoals weergegeven in het aan de schriftuur gehechte afschrift van de pleitnota.6.

12. Gelet op het voorafgaande, zal ik het middel inhoudelijk bespreken en daarbij uitgaan van de weergave van het verweer, zoals opgenomen in het aan de schriftuur gehechte afschrift van de pleitnota, zoals deze hiervoor onder 6 is weergegeven.

13. Hetgeen door de raadsman van de verdachte is aangevoerd, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een beroep op strafvermindering zoals bedoeld in art. 359a, eerste lid, onder a, Sv. Op een dergelijk verweer behoort de rechter ingevolge art. 359a, derde lid, Sv een met redenen omklede beslissing te geven. Dat heeft het hof niet gedaan. Het middel klaagt terecht over het niet beslissen door het hof op dit verweer. De vraag rijst of dit verzuim tot cassatie moet leiden. Het verzuim behoeft alleen dan niet tot cassatie te leiden indien het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen.7.

14. Bij de beoordeling van een tot strafvermindering strekkend art. 359a Sv-verweer dient het volgende te worden vooropgesteld. Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim zoals bedoeld in deze bepaling en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet het hof beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Bij strafvermindering als reactie in de zin van art. 359a, eerste lid, onder a, Sv gaat het om een bevoegdheid van het hof, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval. De in het tweede lid van art. 359a Sv bedoelde factoren zijn het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.8.

15. Strafvermindering komt slechts in aanmerking indien aannemelijk is dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering en strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.9.

16. Gelet op het voorgaande mag van de verdediging, die een beroep doet op een vormverzuim zoals bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van die bepaling genoemde factoren wordt aangegeven tot welk van de in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolgen dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is het hof gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.10.

17. In het licht van hetgeen hiervoor onder 14 tot en met 16 is vooropgesteld en gelet op de onderbouwing van het gevoerde verweer door de raadsman van de verdachte, kan niet op voorhand worden gezegd dat het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. Daarbij neem ik in aanmerking dat de raadsman ten aanzien van het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel heeft aangevoerd dat de verdachte langer van zijn vrijheid is beroofd dan wettelijk was toegestaan, dat hij geen bijstand heeft genoten van een advocaat en dat hij de onrechtmatigheid van zijn inverzekeringstelling niet heeft kunnen voorleggen aan de rechter-commissaris. Mede in het licht van art. 5 EVRM, voert het te ver van de verdediging te verlangen dat in geval van wederrechtelijke vrijheidsberoving concreter wordt onderbouwd waarin het nadeel is gelegen. De - onterechte - vrijheidsbeneming als zodanig brengt reeds nadeel mee in de zin van art. 359a, tweede lid, Sv. Onder verwijzing naar lagere jurisprudentie heeft de raadsman voorts betoogd dat strafvermindering de aangewezen sanctie is op de onrechtmatige inverzekeringstelling van de verdachte. Er is geen sprake van een vormverzuim dat betrekking heeft op de toepassing van een vrijheidsbenemend dwangmiddel dat aan de rechter-commissaris kon worden voorgelegd en dat wegens het gesloten stelsel van rechtsmiddelen ter terechtzitting niet meer aan de orde kon komen. Nog daargelaten dat de verdachte niet is gehoord door de rechter-commissaris, kan een verzuim van vormen bij de inverzekeringstelling in de vorm van een beroep op strafvermindering door het hof worden beoordeeld.11.Aldus kan niet zonder meer worden gezegd dat het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen, zodat het verzuim op het verweer te beslissen tot cassatie moet leiden. De omstandigheid dat de inverzekeringstelling van de verdachte slechts van korte duur is geweest, maakt dat niet anders.12.

18. Het middel slaagt.

19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG