HR, 28-06-2005, nr. 03043/04

Nr. 03043/04

Mr Jörg

Zitting 17 mei 2005

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

1. Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft verzoeker bij arrest van 13 februari 2004 wegens afpersing veroordeeld tot 3 maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren te vervangen door 120 dagen hechtenis. Het door de officier van Justitie ingestelde hoger beroep was niet gericht tegen het vonnis van de rechtbank te Utrecht waarbij verzoeker tot onder andere 16 maanden gevangenisstraf was veroordeeld voor een zevental vermogensdelicten en het voorhanden hebben van een zogenoemd commandogeweer. De rechtbank had verzoeker vrijgesproken van de door het hof bewezenverklaarde afpersing welke thans in cassatie aan de orde is.

2. Namens verzoeker heeft mr J.P.A. van Schaik, advocaat te Veenendaal, een schriftuur houdende twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat de door de raadsman ter terechtzitting in appèl overgelegde pleitnotitie zich niet bij de door het hof aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt.

4. Het zou te gemakkelijk zijn het middel af te doen met de constatering dat de raadsman de bedoelde pleitnotitie zelf aan de Hoge Raad heeft doen toekomen ter onderbouwing van zijn in het tweede middel te bespreken klacht. De Hoge Raad heeft immers recent het belang benadrukt dat de pleitnotitie zich bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt. Zie HR 15 februari 2005, LJN AR5742. Uit het arrest volgt dat dit óók geldt in die gevallen waarin de in cassatie optredende advocaat tevens in feitelijke aanleg optrad zodat mag worden aangenomen dat hij de inhoud van die pleitnotitie kent of daar zelfs nog over beschikt. In de onderhavige zaak is de schriftuur eveneens ingediend door de raadsman die verzoeker ter terechtzitting als raadsman bijstond.

5. Uit navraag bij de griffie van het hof te Arnhem, dat het dossier beheert, blijkt dat de pleitnotitie daar niet aanwezig is. Brengt dit in de lijn van voornoemd arrest, de nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak mee?

6. Aan de substantiële nietigheid ligt de door de Hoge Raad als volgt uitgedrukte gedachte ten grondslag dat bij het ontbreken van de blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof overgelegde pleitnotitie, in de regel niet valt na te gaan of, en zo ja welke, verweren ter terechtzitting zijn gevoerd. Dat verzuim strijdt zozeer met een behoorlijke procesorde, dat het nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak meebrengt (vgl. HR AR5742 rov. 3.3.-3.4.).

7. In de onderhavige zaak is het verzuim evenwel niet onherstelbaar gebleken. Daarbij is niet van belang door wie dit verzuim is hersteld. Nu de pleitnotitie zich bij de stukken bevindt valt immers na te gaan welke verweren ter terechtzitting zijn gevoerd. Het tweede middel illustreert dit met een klacht over de wijze waarop het hof een verweer als het onderhavige heeft verworpen.

8. Wat nu met de mogelijk overige verweren? Uit de door de raadsman overgelegde pleitnotitie blijkt niet dat andere verweren zijn gevoerd dan die waarop het tweede middel betrekking heeft. De raadsman geeft in de schriftuur evenmin aan dat hij ter terechtzitting van het hof andere, mogelijk onbeantwoord gebleven, verweren heeft gevoerd. In een dergelijk geval doet zich niet het probleem voor dat niet valt na te gaan of, en zo ja welke, verweren ter terechtzitting zijn gevoerd. Dit lijkt mij dan ook de uitzondering die de regel bevestigt. Dat uitzonderingen mogelijk zijn volgt overigens ook uit het meermalen genoemde arrest waarin wordt overwogen dat "in de regel" niet valt na te gaan of, en zo ja welke, verweren zijn gevoerd. Mochten in de door de raadsman nagezonden pleitnota verweren zijn opgenomen waarvan niet blijkt dat de feitenrechter die heeft opgemerkt, dan is niet zozeer die discrepantie reden voor cassatie als wel de schending van de grondregel dat de feitenrechter de ter zitting overgelegde pleitnota aan de Hoge Raad behoort toe te sturen.

9. Het middel is dus gegrond maar kan niet tot cassatie leiden.

10. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof een verweer inzake de onrechtmatige verkrijging van bewijsmateriaal niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

11. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Door de raadsman is gesteld dat de informatie voortkomend uit het onderzoek telecommunicatie naar imei-nummer eindigend op [0004] onrechtmatig is verkregen aangezien de machtiging ex artikel 126m Wetboek van Strafvordering en de vorderingen ex artikel 126n Wetboek van Strafvordering betrekking hebben op het nummer eindigend op [0003].

Het hof verwerpt dit verweer.

Het verlof van de rechter-commissaris noemt een imei-code bestaande uit 15 posities, eindigend op [0003].

Uit het aanvullend proces-verbaal genummerd PL0950/02-611113E blijkt dat aan de 15e positie van het imei-nummer geen betekenis is toegekend. De netwerken van onder andere de providers KPN en Vodafone zetten automatisch het cijfer van de 15e positie om in een 0. Imeinummers kunnen derhalve op twee manieren vermeld zijn, terwijl het steeds gaat om een nummer dat aan eenzelfde toestel is toegekend. Het verschil mag echter alleen in de 15e positie zitten en een van de nummers moet eindigen op een 0.

Gelet op het vorenstaande is ook de informatie voortkomend uit het onderzoek telecommunicatie naar het imeinummer eindigend op [0004] derhalve rechtmatig verkregen, nu dit onderzoek uitsluitend met betrekking tot een en hetzelfde - in de beschikking van de rechter-commissaris bedoelde - toestel is uitgevoerd."

12. Hieruit blijkt dat de klacht dat het hof het verweer ongemotiveerd heeft verworpen, feitelijke grondslag mist.

13. De toelichting op het middel behelst voorts de klacht dat niet is gerespondeerd op het ter terechtzitting van het hof gevoerde verweer inhoudende dat uit de printlijsten in het dossier blijkt dat het onderzoek naar de gesprekken gevoerd met de telefoon met het IMEI-nummer eindigende op [0003] niets heeft opgeleverd. Dit verweer berust op de veronderstelling dat de telefoon met het IMEI-nummer eindigende op [0003] een andere telefoon is dan de telefoon met het IMEI-nummer eindigende op [0004]. Die veronderstelling wordt - zij het niet volmaakt - weerlegd in de hierboven weergegeven overweging van het hof.

14. Het oordeel van het hof houdt in dat aan het laatste cijfer van het IMEI-nummer geen zelfstandige betekenis toekomt. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof dat voor de vordering ex art. 126n Sv slechts de eerste 14 tekens van het IMEI-nummer van belang zijn, is gelet op het door het hof aangehaalde aanvullend proces-verbaal, niet onbegrijpelijk. Een IMEI-nummer is niet hetzelfde als een telefoonnummer waarbij een ander ingevoerd (eind)cijfer contact met een andere aansluiting kan opleveren. Het IMEI-nummer is te vergelijken met een serienummer; het wordt door de leverancier toegekend aan het mobiele toestel en is onafhankelijk van de daarin geplaatste SIM-kaart. Het telefoonnummer is gekoppeld aan de in de telefoon te plaatsen SIM-kaart en niet aan de telefoon met bijbehorend IMEI-nummer. Het IMEI-nummer is dus toestel- en niet aansluitinggebonden.

15. Met andere woorden: het telefoontoestel met een unieke IMEI-cijfercombinatie op de eerste 14 cijferposities, met op de 15e positie een 9 is hetzelfde toestel als het toestel waarvan dezelfde cijferreeks wordt besloten met een 0 op de 15e positie. Niet volmaakt juist beperkte het hof de uniciteit tot dezelfde cijfers op de 12e, 13e en 14e positie. Zo althans lees ik de verklaring van J. Stomphorst van 31 juli 2003, medewerker van de Centrale Infodesk van de regiopolitie Utrecht, behorend bij het door het hof genoemde aanvullende proces-verbaal. Nu alleen over de laatste positie onenigheid bestaat laat ik dit verder ter zijde en kom ik tot het oordeel dat het hof heeft weerlegd hetgeen in de toelichting op het middel wordt aangeduid als de kern van het door de raadsman gevoerde onrechtmatig verkregen bewijsverweer. Dat verweer berust immers op de veronderstelling dat het onderzoek naar de telefoon met het IMEI-nummer eindigende op [0003] niets heeft opgeleverd en dat het onderzoek pas resultaat opleverde nadat het laatste, 15e nummer, was veranderd van een 9 in een 0.

16. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat het onderzoek naar de telefoon met het IMEI-nummer eindigende

op [0003] resultaat opleverde. En wel tamelijk kort na de bewezenverklaarde afpersing die plaats vond op 29 november 2002 omstreeks 21.00 uur (zie bewijsmiddelen 1 en 2). Onder 5 bezigt het hof namelijk een proces-verbaal tot bewijs waarin onder meer het volgende wordt gerelateerd:

"Uit het ingestelde onderzoek naar de telecommunicatie gevoerd met de telefoon voorzien van de imeicode [000000000000003] en het telefoonnummer 06-[002] bleek dat:

- de in de gestolen telefoon aanwezige simkaart behorende bij het telefoonnummer 06-[002] niet in gebruik werd genomen.

- op 30 november 2002 te 01.11 uur met de gestolen mobiele telefoon met () daarin de simkaart behorende bij het telefoonnummer 06-[001] het eerste gesprek werd afgeluisterd en opgenomen.

- uit het bedrijfsprocessensysteem van de regio politie Utrecht bleek dat het telefoonnummer 06-[001] door voornoemde [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1978 te [woonplaats] bij eerdere politiecontacten door hem werd opgegeven als zijn telefoonnummer."

17. Hieruit blijkt dat verzoeker korte tijd na de bewezenverklaarde afpersing de telefoon met het IMEI-nummer eindigende op [0003] heeft gebruikt om te telefoneren met zijn eigen daarin geplaatste SIM-kaart.

18. Het middel berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak en mist feitelijke grondslag. Het faalt derhalve en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

19. Ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden moeten leiden, heb ik niet aangetroffen.

20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG