HR, 17-01-2012, nr. S 09/05165

17 januari 2012

Strafkamer

nr. S 09/05165

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 december 2009, nummer 22/002235-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel komt op tegen de afwijzing door het Hof van een verzoek tot het horen van getuigen die hoewel opgeroepen niet ter terechtzitting waren verschenen.

2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 november 2009 houdt het volgende in:

"De voorzitter stelt vast dat de opgeroepen getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] niet ter terechtzitting zijn verschenen.

De raadsvrouw deelt mede te persisteren bij de verzoeken de - thans niet verschenen - getuigen ter terechtzitting te horen over de aanhouding van de verdachte. De verdachte blijft bij zijn standpunt dat de aanhouding onrechtmatig is geweest en dat de getuigen over zijn aanhouding zouden kunnen verklaren.

De advocaat-generaal merkt op dat de getuigenverzoeken tijdig bij appelschriftuur zijn ingediend en dat het verzoek toewijsbaar is.

De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter mede dat thans nog geen beslissing is genomen op het verzoek. De vraag is namelijk gerezen of het oproepen van de getuigen in het belang van de verdediging is, nu de rechter-commissaris bij beschikking d.d. 25 juli 2008 heeft beslist dat de inverzekeringstelling - en daarmee impliciet tevens dat de aanhouding - van de verdachte rechtmatig is geweest.

Hierop deelt de raadsvrouw mede: de observant [verbalisant] die het portiek van de woning van de verdachte observeerde, had geen zicht op de woning van de verdachte en heeft derhalve niet kunnen zien of er tussen de verdachte en de bezoekers, waaronder de door mij opgegeven getuigen [getuige 1 en 2], die met hem mee naar boven liepen iets werd uitgewisseld. Hij is derhalve ten onrechte als verdachte aangemerkt en zijn aanhouding was onrechtmatig. Ik wil de opgegeven getuigen horen die kunnen verklaren wat en wie ze hebben gezien. Het ging allemaal zo snel bij de rechter-commissaris dat ik geen bezwaar meer kon maken tegen de rechtmatigheid van de aanhouding.

De voorzitter onderbreekt vervolgens andermaal het onderzoek voor beraad. Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

Het hof verstaat het verzoek van de verdediging tot het horen van de opgegeven getuigen aldus dat zulks dient ter onderbouwing van het beroep op de onrechtmatige aanhouding van de verdachte. Tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat het verleende bevel tot inverzekeringstelling niet onrechtmatig is en/of dat er geen gronden zijn het verzoek tot invrijheidstelling van de verdachte in te willigen, staat geen hogere voorziening open. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog een beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen bij de inverzekeringstelling die, zoals in dit geval, aan de rechter-commissaris hadden kunnen worden voorgelegd. Vaststaat dat zulks niet is geschied. Tegen deze achtergrond dient ook het getuigenverzoek te worden beoordeeld. Daar komt bij dat de verklaring van de getuige [getuige 1] niet zal worden gebezigd voor bewijs. Het hof is voorts van oordeel dat in casu, gezien de gerelateerde omstandigheden en niettegenstaande het door de raadsvrouw aangevoerde, de verbalisant [verbalisant] voldoende aanleiding had om de aangehouden persoon ([verdachte]) als verdachte aan te merken. Gelet op het vooroverwogene is het hof van oordeel dat de verdachte door het niet horen van de getuigen niet in de verdediging is geschaad. Het verzoek wordt derhalve afgewezen."

2.3. Het Hof heeft het beroep op de onrechtmatige aanhouding van de verdachte, dat is gedaan ter onderbouwing van het verzoek dienaangaande getuigen te doen horen, verstaan als een beroep op een vormverzuim dat betrekking heeft op een bevel inzake de toepassing van een vrijheidsbenemend dwangmiddel. Daarvan uitgaande heeft het Hof beslist dat en waarom het beroep op dat verzuim niet meer aan de orde kon komen op de terechtzitting.

Op die grond heeft het Hof het verzoek tot het horen van de getuigen afgewezen.

2.4. Blijkens het hiervoor onder 2.2 weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting heeft de raadsvrouwe - ter staving van het verzoek de door haar genoemde getuigen op te roepen - aangevoerd dat haar cliënt ten onrechte als verdachte is aangemerkt en dat zijn aanhouding onrechtmatig was. Het aldus aangevoerde kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als behelzende het verweer dat haar cliënt ten onrechte als verdachte is aangemerkt en dat daarom het bij en als gevolg van die aanhouding vergaarde bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen diende te worden uitgesloten van de bewijsvoering. In aanmerking genomen dat zo een verweer niet afstuit op hetgeen in HR 20 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.4.2 is overwogen omtrent vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen, en dat het door de raadsvrouwe gedane verzoek klaarblijkelijk ertoe strekte de opgegeven getuigen omtrent dat verweer te doen horen, is 's Hofs afwijzing van dat verzoek niet begrijpelijk.

2.5. Het middel is gegrond.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.F. Groos, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker en uitgesproken op 17 januari 2012.