HR, 28-09-2010, nr. 09/02881

Het gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft de verdachte bij arrest van 13 juli 2009 wegens ‘diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden.

Namens de verdachte is er beroep in cassatie ingesteld. Mr. C.P. Wesselink-Van Dijk en mr. I. van Straalen, beiden advocaat te 's‑Gravenhage, hebben een schriftuur ingediend, houdende zes middelen van cassatie.

De eerste vier middelen zien op het bewijs. Het gaat in deze zaak om een woninginbraak gepleegd in de nachtelijke uren in de [a-straat 1a] te 's Gravenhage. Kort samengevat volgt uit de bewijsmiddelen dat de politie om 2.26 uur een melding ontvangt van een getuige, te weten dat er zou worden ingebroken in de betreffende woning. Verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] gaan ter plaatse. Verbalisant [verbalisant 1] verneemt eveneens van de mededeling en vervoegt zich richting de woning. Daar aangekomen ziet [verbalisant 1] drie verdachten wegrennen en over een schutting een tuin inklimmen. Om 2.35 uur worden de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] aangehouden in een steeg gelegen achter de Van Ostadestraat. Op aanwijzing van verbalisant [verbalisant 1] wordt met de inzet van de speurhond Hira om 3.15 uur de verdachte aangehouden in een schuur in een tuin in de omgeving van de Van Ostadestraat.

De verdachte heeft zijn betrokkenheid bij de woninginbraak steeds ontkend en op een ter zake dienend bewijsverweer heeft het hof als volgt gerespondeerd:

Het eerste middel betoogt dat het hof ongemotiveerd is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de verdachte gelet op het tijdsverloop niet een van de inbrekers kan zijn geweest. Daarbij gaan de stellers van het middel in cassatie uit van het tijdsverloop zoals door de verdediging in hoger beroep is aangenomen, en wel omdat het hof het tijdsverloop van de verdediging onweersproken zou hebben gelaten zodat daarvan in cassatie dient te worden uitgegaan.

Het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat in hoger beroep aan de feitenrechter is voorgelegd hield in dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte één van de daders van het tenlastegelegde misdrijf is. Daarbij is in het bijzonder gewezen op de tijdslijn. Het hof is daarentegen wel degelijk ingegaan op dit verweer, zonder dat het gehouden was om ieder argument van de verdediging afzonderlijk te bespreken. Het middel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Het tweede middel houdt in dat de bewezenverklaring niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid nu uit die bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte daadwerkelijk betrokken is geweest bij de inbraak.

Direct bewijs dat de verdachte is gezien in of bij de betreffende woning ontbreekt. Uit de bewijsmiddelen in samenhang bezien met de nadere bewijsoverweging kan worden ontleend dat het hof de betrokkenheid van de verdachte heeft afgeleid uit het feit dat op 2.26 uur door een getuige is gezien dat er werd ingebroken in de woning aan de [a-straat 1a]. Die getuige nam waar dat er vanuit die woning drie jongens wegrenden. Ook verbalisant [verbalisant 1] heeft ter plaatse drie jongens zien wegrennen en een tuin inklimmen. Korte tijd later zijn de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] bezweet en buiten adem in een nabijgelegen steeg aangehouden. In diezelfde steeg zijn ook sleutels van de betreffende woning aangetroffen. Geuridentificatieproeven hebben een aanwijzing opgeleverd dat deze twee verdachten kunnen worden geassocieerd met het in de woning aangetroffen gereedschap. Het hof heeft hun verklaring, namelijk dat ze na een avond in de stad nog even een sigaretje rookten, onaannemelijk geoordeeld. Dat oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk.

Veertig minuten na de aanhouding van de twee medeverdachten is de verdachte, broer van medeverdachte [medeverdachte 1], (mede) op aanwijzen van verbalisant [verbalisant 1] aangehouden in een nabijgelegen schuur.

's Hofs gemotiveerde oordeel dat uit een en ander kan worden afgeleid dat de verdachte de derde inbreker is, acht ik niet onbegrijpelijk gelet op het relatief korte tijdsbestek waarbinnen de verdachte in de onmiddellijke omgeving van de plaats van het misdrijf is aangehouden, de omstandigheid dat de verbalisanten tijdens hun zoektocht geen andere personen in de omgeving hebben waargenomen en het feit dat de verdachte geen plausibele verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid op die plaats en dat tijdstip. De door de verdediging bepleite bewijslat ligt m.i. te hoog en het middel is dan ook tevergeefs voorgesteld.

Het derde middel komt op tegen de 's hofs bewijsconstructie, waarin een tweetal omstandigheden in aanmerking zijn genomen, namelijk (1) dat de verdachte en zijn medeverdachten elkaar kennen, en (2) dat de verdachte in de nabije omgeving van de inbraak is aangetroffen. De toelichting houdt daartoe in dat ‘het enkele feit dat verzoeker familie is van, dan wel bevriend is met medeverdachten van wie is vastgesteld dat zij betrokken zijn geweest bij de woninginbraak, onvoldoende is om vast te stellen dat verzoeker dus ook betrokken is geweest bij de woninginbraak.’

Deze stelling wil ik de verdediging best meegeven, ware het niet dat deze overweging slechts onderdeel vormt van de totale bewijsconstructie en derhalve dus niet op zich zelf staat. Als onderdeel van de totale bewijsconstructie behoeft het middel mijns inziens geen nadere bespreking.

Het vierde middel heeft betrekking op de verklaring die de verdachte heeft gegeven voor zijn aanwezigheid. Het hof had de juistheid van die verklaring niet in het midden mogen laten nu de context van die verklaring zijn betrokkenheid bij de inbraak uitsluit, aldus het middel.

Ik kan het middel niet volgen. Weliswaar kan de juistheid van het motief dat de verdachte voor zijn aanwezigheid in de schuur heeft gegeven niet volstrekt worden uitgesloten, de plausibiliteit ervan laat m.i. in hoge mate te wensen over. Aan verdachtes aanwezigheid in die schuur is m.i. dan ook niet de redengevendheid voor het bewijs komen te ontvallen, zodat 's hofs oordeel dienaangaande niet onbegrijpelijk kan worden genoemd.

Het vijfde middel klaagt over de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2].

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt als volgt in:

Ook het in de appelschriftuur neergelegde verzoek is gebaseerd op de wens van de verdediging nader te onderzoeken of er bij de aanhouding van de verdachte en de inzet van de politiehond onrechtmatig is opgetreden, daaruit bestaande dat de ingezette politiehond niet onder voortdurend en direct toezicht heeft gestaan van de geleider(s). De verdediging heeft in dat kader betoogd dat de verklaring in het proces-verbaal dat de hond zelfstandig over de schutting is gesprongen niet juist kan zijn dan wel dat de geleider(s) van achter de schutting de hond onvoldoende onder controle zouden hebben gehad. Aldus zou zijn gehandeld in strijd met de Ambtsinstructie voor politie.

De afwijzing van het hof komt daarop neer dat het hof de stelling van de verdachte dat er onrechtmatigheden hebben plaatsgevonden bij zijn aanhouding onvoldoende onderbouwd acht en dat derhalve door het niet horen van de getuigen de verdachte niet in enig belang is geschaad. Die feitelijke vaststelling is gelet op het aangevoerde niet onbegrijpelijk en voor verder onderzoek daarvan is in cassatie geen plaats. Een blik achter de papieren muur wijst overigens uit dat de hond voortdurend aan een (lange) lijn is gehouden.

De overweging dat de inzet van een hond logischerwijs leidt tot bijtwonden, vind ik daarentegen niet zonder meer begrijpelijk. Kennelijk heeft het hof bedoeld te overwegen dat het enkele feit dat een verdachte wordt gebeten door een politiehond niet zonder meer leidt tot de conclusie dat de verbalisanten de hond onvoldoende onder controle hadden. Dat een verdachte wordt gebeten door een hond brengt niet zonder meer mee dat de rechtmatigheid van het politieoptreden wordt aangetast. Het verweer dat zulks in deze zaak anders is, lijkt mij niet genoegzaam onderbouwd. Aldus beschouwd heeft het hof zonder toepassing van een onjuist criterium het verzoek op niet onbegrijpelijke gronden afgewezen.

Het zesde middel houdt in dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer dat toepassing dient te worden gegeven aan art. 359a, eerste lid sub a Sv vanwege het feit dat de verdachte bij zijn aanhouding is gebeten door de politiehond.

Blijkens de ter terechtzitting overgelegde en aangehechte pleitnotities is als volgt aangevoerd:

Het hof heeft niet expliciet gerespondeerd op het verweer. In zoverre klaagt het middel hierover terecht. De vraag rijst of dit verzuim dient te leiden tot nietigheid van de bestreden uitspraak.

Het verweer is gebaseerd op twee pijlers. In de eerste plaats betreft dat de stelling dat de onrechtmatigheid met name daarin zou zijn gelegen dat de politiehond Hira over de schutting is gezet door zijn begeleider, in plaats van gesprongen.

De onjuistheid hiervan kan mijns inziens zonder meer uit het arrest volgen nu uit bewijsmiddel 8 volgt dat de diensthond zelfstandig over de schutting van de tuin waarin de verdachte zich bevond is gesprongen en ook zelfstandig de verdachte in de geopende schuur heeft gevonden. In zoverre hoeft het verzuim niet tot vernietiging te leiden omdat de feitelijke verwerping van het verweer eenvoudig uit het arrest kan volgen.

Wat betreft de tweede pijler van het verweer geldt het volgende. Het verweer berust op de aanname dat de hond — inderdaad — zelfstandig over de schutting is gesprongen. Ook dan is volgens de verdediging evenwel sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, omdat aldus zou zijn gehandeld in strijd met art. 15 van de Ambtsinstructie, namelijk dat de inzet van een politiehond slechts mag geschieden onder direct toezicht van de begeleider. Uit het bestreden arrest kan ook ten aanzien van dit verweer worden afgeleid waarom het hof dit verweer stilzwijgend heeft verworpen. Het hof heeft immers bij de afwijzing van het getuigenverzoek overwogen dat de stellingen van de verdediging dat er onrechtmatigheden hebben plaatsgevonden met betrekking tot verdachtes aanhouding onvoldoende concreet zijn onderbouwd en dat de omstandigheid dat de verdachte door de inzet van de politiehond gewond is geraakt niet zonder meer volgt dat er vormen zijn verzuimd. Uit deze verwerping kan worden afgeleid dat het hof het beroep op art. 359a Sv heeft verworpen omdat onvoldoende is komen vast te staan dat de stellingen van de verdediging en dus ook dat er sprake is geweest van onvoldoende toezicht moeten worden aanvaard. Het moge duidelijk zijn dat het arrest op dit punt niet uitblinkt in helderheid en overzichtelijkheid maar tot vernietiging behoeft het naar mijn mening niet te leiden.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde verkorte motivering. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden