HR, 12-03-2024, nr. 23/01615

HR, 12-03-2024, nr. 23/01615

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑03‑2024

Inhoudsindicatie

Beklag ex art. 552a Sv na beslag ex art. 94 Sv op (digitale) stukken en gegevens onder onderneming waaraan klager verbonden is, t.z.v. verdenking van grootschalige fraude in voedselketen. Klager voert aan dat advocaten en notarissen beroep op verschoningsrecht toekomt m.b.t. inbeslaggenomen stukken en gegevens. 1. Is klager ontvankelijk in cassatieberoep v.zv. in beklagprocedures van twee advocaten- en notarissenkantoren reeds onherroepelijk is beslist dat beslag niet in strijd is met hun verschoningsrecht? 2. HR geeft kader voor beoordeling door beklagrechter van een beroep op verschoningsrecht nadat RC, na verwijzing door beklagrechter, ex art. 98 Sv over toelaatbaarheid beslag heeft beslist. Is kennelijk oordeel Rb dat door schifting RC verschoningsrecht van andere geheimhouders dan de twee advocaten- en notarissenkantoren voldoende is gewaarborgd, toereikend gemotiveerd? Ad 1. In beklagzaak van beslagene of andere belanghebbende die niet verschoningsgerechtigde is, moet oordeel in beklagprocedure van verschoningsgerechtigde, als dat onherroepelijk is geworden, tot uitgangspunt worden genomen. Als in die laatste procedure onherroepelijk is beslist dat inbeslagneming van betreffende stukken of gegevens in strijd is met verschoningsrecht, is klaagschrift van beslagene of belanghebbende in zoverre gegrond en is kennisneming van die stukken of gegevens niet toegestaan. Als beroep van verschoningsgerechtigde op zijn verschoningsrecht ongegrond wordt verklaard, moet beslagene of belanghebbende n-o worden verklaard in klaagschrift v.zv. het klachten over verschoningsrecht betreft (vgl. HR:2015:3076 en HR:2016:1343). HR heeft bij beschikkingen van vandaag HR:2024:314 en HR:2024:317 in zaken van twee advocaten- en notarissenkantoren het cassatieberoep verworpen, waardoor in die zaken onherroepelijk is beslist. Klager is daarom n-o in het door hem ingestelde beroep, v.zv. gericht tegen beslissing Rb op klachten over verschoningsrecht van de twee kantoren. Ad 2. In deze zaak heeft beklagrechter inbeslaggenomen stukken en gegevens in handen gesteld van RC voor nemen van beslissing a.b.i. art. 98.3 Sv. Voor belanghebbende in deze zaak staat niet mogelijkheid open om tegen beschikking van RC een klaagschrift a.b.i. art. 98.4 Sv in te dienen (vgl. HR:2024:312). Beklagrechter kan echter in onderhavige klaagschriftprocedure van art. 552a Sv nog wel aan hand van stukken en onderzoek in raadkamer beoordelen of bij schifting onder leiding van RC verschoningsrecht voldoende is gewaarborgd. Als beklagrechter tot oordeel komt dat, na schifting door RC, nog stukken en gegevens onder beslag vallen waarvan redelijk vermoeden bestaat dat deze onder verschoningsrecht vallen, stelt beklagrechter die stukken en gegevens zo nodig nogmaals in handen van RC voor onder zijn leiding uit te voeren nader onderzoek en, als daartoe aanleiding bestaat, nadere schifting. Rb heeft vastgesteld dat klager beschikt over “kopie van back up systeem” dat in beslag is genomen. Daarnaast heeft Rb kennelijk tot uitdrukking gebracht dat schifting van gegevens op zo’n manier heeft plaatsgevonden dat voldoende is gewaarborgd dat verschoningsrecht van in klaagschrift aangeduide geheimhouders niet door strafrechtelijk onderzoek wordt geschonden. Daarin ligt ook als oordeel besloten dat niet aannemelijk is dat, na schifting door RC, nog stukken en gegevens onder beslag vallen ten aanzien waarvan andere geheimhouder verschoningsrecht kan uitoefenen en dat geen grond bestaat voor nadere schifting onder leiding van RC. Dat oordeel getuigt niet van onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. HR neemt hierbij mede in aanmerking dat volgens pleitnota namens klager weliswaar is aangevoerd dat aantal door raadslieden van klager aangedragen zoektermen niet door RC zijn gebruikt bij filtering, maar dat slechts in algemene bewoordingen is aangevoerd dat “potentieel grote hoeveelheden geheimhoudercorrespondentie niet uit dataset [zijn] gehaald”, terwijl enkele omstandigheid dat zoekterm in het algemeen kan duiden op vertrouwelijk karakter van bericht waarin die term voorkomt, nog niet meebrengt dat dit bericht alleen al daarom verband houdt met enig verschoningsrecht en door klager ook niet aan hand van “kopie van back up systeem” concrete aanknopingspunten zijn verschaft voor beantwoording van vraag op welke nog onder beslag vallende stukken en gegevens het verschoningsrecht van toepassing kan zijn. Klager (partieel) n-o m.b.t. beslissingen Rb over verschoningsrecht van twee advocaten- en notarissenkantoren en verwerping beroep voor overige. CAG (strekking): klager (partieel) n-o m.b.t. klachten over verschoningsrecht van alle geheimhouders en verwerping beroep voor overige. Samenhang met 23/01617, 23/01618, 23/01619, 23/01620, 23/01621, 23/01622, 23/01625, 23/01626, 23/01627, 23/01628, 23/01632, 23/01633, 23/01634, 23/01635, 23/01636, 23/01639, 23/01640, 23/01641, 23/01642, 23/01643 en 23/01644.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 23/01615 Bv

Datum 12 maart 2024

BESCHIKKING

op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, economische kamer, van 7 maart 2023, nummer RK 21/001479, op een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend

door

[klager] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960,

hierna: de klager.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de klager. Namens deze heeft Th.J. Kelder, advocaat te ‘s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de klager in zijn beroep voor zover het de klachten over het verschoningsrecht betreft en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel en van de ontvankelijkheid van het beroep

2.1

Het cassatiemiddel klaagt onder meer over de beslissing van de rechtbank tot ongegrondverklaring van het beklag voor zover de klager daaraan ten grondslag heeft gelegd dat zich – ook na een schifting onder leiding van de rechter-commissaris – onder het beslag (digitale) stukken en gegevens bevinden ten aanzien waarvan een bevoegdheid tot verschoning kan worden uitgeoefend.

2.2.1

Namens de klager is op 29 januari 2021 bij de rechtbank een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) ingediend naar aanleiding van de inbeslagneming van stukken en gegevens in bedrijfspanden van de “ [klager] Groep”. Aan het klaagschrift is onder meer ten grondslag gelegd dat zich onder het beslag stukken en gegevens bevinden die betrekking hebben op correspondentie van de klager met minimaal 31 advocaten van dertien verschillende kantoren in Nederland en daarbuiten, en zes notarissen van drie verschillende kantoren in Nederland en daarbuiten, onder wie advocaten en notarissen die zijn verbonden aan [klaagster 1] of aan [klaagster 2] N.V. De rechtbank heeft in raadkamer van 2 april 2021 de zaak verwezen naar de rechter-commissaris om een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 98 Sv, en in afwachting daarvan de behandeling van het klaagschrift aangehouden. De rechter-commissaris heeft op 30 augustus 2022 een beschikking gewezen als bedoeld in artikel 98 Sv, waaruit volgt dat de rechter-commissaris heeft beslist dat de inbeslagneming toelaatbaar is voor zover het gaat om stukken en gegevens die resteren nadat onder leiding van de rechter-commissaris een schifting had plaatsgevonden. De klager heeft op 12 september 2022 een klaagschrift ingediend op grond van artikel 98 lid 4 in samenhang met artikel 552a Sv, gericht tegen de beschikking van de rechter-commissaris. In dat klaagschrift – dat heeft geleid tot de beschikking van de rechtbank die wordt bestreden in het cassatieberoep dat bij de Hoge Raad aanhangig is onder nummer 23/01617 Bv (ECLI:NL:HR:2024:312) – heeft de klager onder meer gesteld dat zich na de schifting nog steeds stukken en gegevens onder het beslag bevinden waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt.

2.2.2

De beide klaagschriften strekken onder meer tot opheffing van het beslag en teruggave aan de klager van de inbeslaggenomen stukken en gegevens – dan wel de vernietiging van die stukken en gegevens en een verbod op de kennisneming en het gebruik daarvan –, voor zover de stukken en gegevens object zijn van het verschoningsrecht. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking het klaagschrift als bedoeld in artikel 552a Sv van 29 januari 2021 ongegrond verklaard.

2.2.3

Ook namens [klaagster 1] en [klaagster 2] N.V. zijn klaagschriften bij de rechtbank ingediend in verband met hun beroep op hun verschoningsrecht. Die klaagschriften zijn alle ongegrond verklaard.

2.2.4

Volgens het proces-verbaal van de openbare behandeling in raadkamer van 7 februari 2023 hebben de raadsman en de raadsvrouw van de klager daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:

“47. Door de rechter-commissaris is onder meer een zeer grote beperking aangebracht in de algemene zoektermen en de zoektermen betreffende de advocatuur. Ter illustratie wijs ik erop dat termen zoals geprivilegieerd, vertrouwelijk, geheimhouding, confidential etc. niet zijn gebruikt tijdens de filtering. Termen die door bijna iedere advocaat worden gebruikt om aan te duiden dat sprake is van materiaal waarop het verschoningsrecht van toepassing is. Termen die dus zeer relevant zijn en noodzakelijk zijn om een goede filterprocedure te kunnen uitvoeren. Door deze termen niet mee te nemen in de filtering, zijn potentieel grote hoeveelheden geheimhoudercorrespondentie niet uit de dataset gehaald.”

2.2.5

De beschikking van de rechtbank houdt onder meer in:

“Het standpunt van klager

Klager heeft verzocht tot gegrondverklaring van het klaagschrift, omdat er geen strafvorderlijk belang bestaat voor het voortduren van het beslag, de beslaglegging op vrijwel de volledige administratie van [klager] disproportioneel en in strijd met ongeschreven recht is en bij de zoekingen grote hoeveelheden (mogelijke) geheimhoudersstukken in beslag zijn genomen.

(...)

Beoordeling door de raadkamer

(...)

Het fysieke beslag

De officier van justitie heeft aangevoerd dat het fysieke beslag kan worden opgeheven en de goederen geretourneerd kunnen worden aan de redelijkerwijs rechthebbende. Nu het strafvorderlijk belang zich hiermee niet langer verzet tegen teruggave van het fysieke beslag zal de raadkamer de teruggave gelasten aan de redelijkerwijs rechthebbende. De raadkamer stelt voorop dat de goederen waarop het fysieke beslag rust niet onder klager in beslag zijn genomen. De raadkamer is verder van oordeel dat uit het klaagschrift en hetgeen is aangevoerd in raadkamer onvoldoende is gebleken dat buiten redelijke twijfel is komen vast te staan dat de klager als eigenaar van de betreffende goederen moet worden aangemerkt. De raadkamer zal het klaagschrift van klager daarom ongegrond verklaren.

Het digitale beslag

Klager heeft aangevoerd dat er geen strafvorderlijk belang meer bestaat bij voortduring van het beslag, omdat het einddossier in het onderzoek ‘Marjolein’ gereed is.

Door de officier van justitie is ter zitting aangevoerd dat het digitale beslag gehandhaafd dient te blijven, omdat dit beslag kan dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen. Gelet hierop is de raadkamer van oordeel dat nog altijd – ook na afronding van het einddossier – sprake is van een strafvorderlijk belang bij het digitale beslag.

Ten aanzien van het standpunt van klager dat het leggen van het beslag disproportioneel is (geweest), overweegt de raadkamer het volgende. Van de back-up van het ICT systeem is een kopie gemaakt zodat de bedrijfsvoering van beslagene zo min mogelijk hinder ondervindt van het strafrechtelijk onderzoek. Gelet op de verdenking die heeft geleid tot onderhavig omvangrijk strafrechtelijk onderzoek is het begrijpelijk dat meer digitale gegevens in beslag zijn genomen dan wellicht nodig is en waarvan later mogelijk blijkt dat die geen verband houden met de strafzaak. Ten tijde van beslaglegging valt immers niet meteen na te gaan wat wel en wat niet kan dienen in het kader van het strafvorderlijk belang.

Sinds de inbeslagname van de digitale gegevens is sprake van een tijdsverloop van twee jaren en vier maanden. Gelet op de onderbouwing van de officier van justitie dat dit beslag nog immer noodzakelijk kan zijn voor het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel en dat sprake is van een kopie van het back up systeem waardoor klager zo min mogelijk wordt gehinderd in zijn dagelijkse bedrijfsvoering, is de raadkamer van oordeel dat voortzetting van het digitale beslag niet in strijd is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De raadkamer zal het klaagschrift voor wat betreft het digitale beslag dan ook ongegrond verklaren.

Ten aanzien van het standpunt van klager dat het klaagschrift gegrond dient te worden verklaard, omdat bij de zoekingen mogelijk grote hoeveelheden geheimhoudersstukken in beslag zijn genomen, overweegt de raadkamer nog het volgende. In het onderzoek ‘Marjolein’ is beslag gelegd op fysieke documenten en op digitale gegevens. Onder bevoegdheid van de rechter-commissaris zijn ten aanzien van de geheimhoudersstukken een viertal documenten uit het fysieke beslag gefilterd. Uit het digitale beslag zijn ruim 800.000 ‘hits’ gefilterd. Deze uitgefilterde documenten zijn aan het digitale beslag onttrokken. De rechter-commissaris heeft ten aanzien van deze als geheimhoudersstukken aan te merken documenten en gegevens besloten dat deze teruggegeven dienen te worden aan de beslagene en dat verder niemand van die stukken kennis zal nemen.

Voor zover in een strafprocedure zal blijken dat er desondanks gebruik is gemaakt van geheimhoudersstukken voor het onderzoek of het vormen van het procesdossier, is de rechtmatigheid daarvan een discussie die in het kader van de inhoudelijke procedure dient te worden gevoerd. Hiervoor laat de economische raadkamer, gelet op de marginale toets die wordt toegepast, geen ruimte.”

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep naar aanleiding van het cassatiemiddel

2.3

Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep is onder meer het volgende van belang. In de beklagzaak van de beslagene of een andere belanghebbende die niet de verschoningsgerechtigde is, moet het oordeel in de beklagprocedure van de verschoningsgerechtigde, als dat onherroepelijk is geworden, tot uitgangspunt worden genomen. Als in die laatste procedure onherroepelijk is beslist dat inbeslagneming van de betreffende stukken of gegevens in strijd is met het verschoningsrecht, is het klaagschrift van de beslagene of belanghebbende in zoverre gegrond en is kennisneming van die stukken of gegevens niet toegestaan. Als het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn verschoningsrecht ongegrond wordt verklaard, moet de beslagene of belanghebbende niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten over het verschoningsrecht betreft. (Vgl. HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076 en HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1343.)

2.4

De Hoge Raad heeft bij zijn beschikkingen van vandaag ECLI:NL:HR:2024:314 en ECLI:NL:HR:2024:317 in de zaken van [klaagster 1] (23/01628 Bv) en [klaagster 2] N.V. (23/01634 Bv) het cassatieberoep verworpen, waardoor in die zaken onherroepelijk is beslist. Gelet op wat is overwogen in 2.3, is de klager daarom niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde beroep, voor zover het is gericht tegen de beslissing van de rechtbank op de onder 2.2.3 bedoelde klachten over het verschoningsrecht van [klaagster 1] of van [klaagster 2] N.V.

Beoordeling van het cassatiemiddel voor zover het beroep ontvankelijk is

2.5

Voor zover het cassatiemiddel betrekking heeft op het verschoningsrecht van andere geheimhouders dan de geheimhouders die aan [klaagster 1] en [klaagster 2] N.V. zijn verbonden, geldt het volgende in verband met de klachten over de schifting van gegevens.

2.6

Artikel 98 Sv luidt:

“1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij de artikelen 218 en 218a, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen.

2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.

3. De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.

4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing.

(...)

6. De rechter-commissaris kan zich bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn geheimhoudingsplicht laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep waartoe de verschoningsgerechtigde behoort.”

2.7

In deze zaak heeft de beklagrechter de inbeslaggenomen stukken en gegevens in handen gesteld van de rechter-commissaris voor het nemen van een beslissing als bedoeld in artikel 98 lid 3 Sv. Voor de belanghebbende in deze zaak staat niet de mogelijkheid open om tegen de beschikking van de rechter-commissaris een klaagschrift als bedoeld in artikel 98 lid 4 Sv in te dienen (vgl. de beschikking van vandaag ECLI:NL:HR:2024:312 in de zaak van de klager (23/01617 Bv)). De beklagrechter kan echter in de onderhavige klaagschriftprocedure van artikel 552a Sv nog wel aan de hand van de stukken en het onderzoek in raadkamer beoordelen of bij de schifting onder leiding van de rechter-commissaris het verschoningsrecht voldoende is gewaarborgd. Als de beklagrechter tot het oordeel komt dat, na de schifting door de rechter-commissaris, nog stukken en gegevens onder het beslag vallen waarvan het redelijk vermoeden bestaat dat deze onder het verschoningsrecht vallen, stelt de beklagrechter die stukken en gegevens zo nodig nogmaals in handen van de rechter-commissaris voor een onder zijn leiding uit te voeren nader onderzoek en, als daartoe aanleiding bestaat, nadere schifting.

2.8

De rechtbank heeft vastgesteld dat de klager beschikt over “een kopie van het back up systeem” dat in beslag is genomen. Daarnaast heeft de rechtbank met haar onder 2.2.5 weergegeven overwegingen kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de schifting van de gegevens op zo’n manier heeft plaatsgevonden dat voldoende is gewaarborgd dat het verschoningsrecht van de in het klaagschrift aangeduide geheimhouders niet door het strafrechtelijk onderzoek wordt geschonden. Daarin ligt ook als oordeel besloten dat het niet aannemelijk is dat, na de schifting door de rechter-commissaris, nog stukken en gegevens onder het beslag vallen ten aanzien waarvan een andere geheimhouder, zoals bedoeld onder 2.5, het verschoningsrecht kan uitoefenen en dat geen grond bestaat voor een nadere schifting onder leiding van de rechter-commissaris. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad neemt hierbij mede in aanmerking dat volgens de onder 2.2.4 weergegeven pleitnota namens de klager weliswaar is aangevoerd dat een aantal door de raadslieden van de klager aangedragen zoektermen niet door de rechter-commissaris zijn gebruikt bij de filtering, maar dat slechts in algemene bewoordingen is aangevoerd dat “potentieel grote hoeveelheden geheimhoudercorrespondentie niet uit de dataset [zijn] gehaald”, terwijl de enkele omstandigheid dat een zoekterm in het algemeen kan duiden op een vertrouwelijk karakter van het bericht waarin die term voorkomt, nog niet meebrengt dat dit bericht alleen al daarom verband houdt met enig verschoningsrecht en door de klager ook niet aan de hand van de “kopie van het back up systeem” concrete aanknopingspunten zijn verschaft voor de beantwoording van de vraag op welke nog onder het beslag vallende stukken en gegevens het verschoningsrecht van toepassing kan zijn.

2.9

Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, faalt het.

3. Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige

De Hoge Raad heeft de overige klachten over de uitspraak van de rechtbank beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart het beroep tegen de onder 2.1 genoemde beslissing van de rechtbank niet-ontvankelijk voor zover die beslissing betrekking heeft op het verschoningsrecht van [klaagster 1] of van [klaagster 2] N.V.;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 maart 2024.

Conclusie 19‑12‑2023

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Beklag ex art. 552a Sv. Beslag in bedrijfspanden op fysieke dossiers en back-up van ICT-systeem t.z.v. verdenking van grootschalige fraude in de voedselketen. 1. Behandeling in raadkamer in openbaar plaatsgevonden? 2. Ongegrondverklaring door de rechtbank van beklag onjuist dan wel onbegrijpelijk? Conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep voor zover dat betrekking heeft op klachten over het verschoningsrecht en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige. Samenhang met 23/01617, 23/01618, 23/01619, 23/01620, 23/01621, 23/01622, 23/01625, 23/01626, 23/01627, 23/01628, 23/01632, 23/01633, 23/01634, 23/01635, 23/01636, 23/01639, 23/01640, 23/01641, 23/01642, 23/01643 en 23/01644.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/01615 Bv

Zitting 19 december 2023

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[klager] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960,

hierna: de klager

1. Het cassatieberoep

1.1

De rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft bij beschikking van 7 maart 20231.het klaagschrift van de klager ex art. 552a Sv strekkende tot opheffing van het beslag en teruggave aan de klager van de inbeslaggenomen stukken respectievelijk vernietiging van en verbod op het gebruik van de vastgelegde gegevens, ongegrond verklaard.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaken 23/01617, 23/01618, 23/01619, 23/01620, 23/01621, 23/01622, 23/01625, 23/01626, 23/01627, 23/01628, 23/01632, 23/01633, 23/01634, 23/01635, 23/01636, 23/01639, 23/01640, 23/01641, 23/01642, 23/01643 en 23/01644. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de klager. Th.J. Kelder, advocaat te De Haag, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

2. De procesgang

2.1

Uit de stukken van het geding kan over de procesgang bij de Hoge Raad tot nu toe het volgende worden opgemaakt:

(i) op 27 oktober 2020 hebben medewerkers van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit in het kader van het strafrechtelijk onderzoek “Marjolein” vanwege een verdenking van grootschalige fraude in de voedselketen onder leiding van de officier van justitie twee bedrijfspanden van de [klager] -groep aan de [a-straat 1] in [plaats] en [b-straat 1] in [plaats] doorzocht. Tijdens die doorzoeking zijn onder meer fysieke dossiers en een kopie van een back-up van het ICT-systeem van de [klager] -groep in beslag genomen;

(ii) op 29 januari 2021 is namens de klager een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv ingediend, strekkende tot primair opheffing van het beslag en teruggave aan de klager van de inbeslaggenomen stukken respectievelijk vernietiging van en verbod op het gebruik van de vastgelegde gegevens en subsidiair verwijzing van de zaak naar de rechter-commissaris voor het volgen van de procedure als bedoeld in art. 98 Sv;

(iii) op 2 april 2021 is bovengenoemd klaagschrift behandeld door de meervoudige economische raadkamer die de zaak heeft verwezen naar de rechter-commissaris voor het volgen van de procedure als bedoeld in art. 98 Sv;

(iv) op 30 augustus 2022 heeft de rechter-commissaris een beschikking als bedoeld in art. 98 Sv gegeven;

(v) op 12 september 2022 is namens de klager tegen deze beschikking een klaagschrift als bedoeld in art. 98 lid 4 Sv, in verbinding met art. 552a Sv, ingediend;

(vi) op 7 februari 2023 zijn het klaagschrift ex art. 552a Sv van 29 januari 2021 en het klaagschrift ex art. 98 lid 4 Sv van 12 september 2022 door de meervoudige economische raadkamer behandeld. Vervolgens heeft de rechtbank bij separate beschikkingen van 7 maart 2023 het klaagschrift ex art. 552a Sv ongegrond verklaard en de klager niet-ontvankelijk verklaard in het beklag tegen de beschikking van de rechter-commissaris;

(vii) op 21 maart 2023 is namens de klager beroep in cassatie ingesteld tegen die beschikkingen van 7 maart 2023. Het onderhavige cassatieberoep ziet op de ongegrondverklaring van het klaagschrift ex art. 552a Sv van 29 januari 2021.

3. Het eerste middel

3.1

Het eerste middel bevat de klacht dat de behandeling in raadkamer op 2 april 2021 niet conform art. 552a lid 7 Sv in het openbaar heeft plaatsgevonden.

3.2

Art. 552a lid 7 Sv bepaalt dat de behandeling van het klaagschrift door de raadkamer plaatsvindt in het openbaar. Dit voorschrift is van zodanige betekenis dat – behoudens toepassing van art. 22 lid 2 en 3 Sv – de niet naleving daarvan leidt tot nietigheid van het onderzoek en van de naar aanleiding daarvan gegeven beschikking.2.

3.3

Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de behandeling van het klaagschrift voor de eerste maal plaatsgevonden in de meervoudige economische raadkamer van 2 april 2021 en is de zaak behandeld door A.H.J.J. van de Wetering, voorzitter, A.C. Palmboom en C.M. Zandbergen, leden, in tegenwoordigheid van L.S. Wobbes, griffier. Dit proces-verbaal houdt niet in dat de behandeling in het openbaar heeft plaatsgevonden, terwijl ook niet blijkt dat toepassing is gegeven aan art. 22 lid 2 en 3 Sv.

3.4

Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de nadere behandeling van het klaagschrift plaatsgevonden op 7 februari 2023. Dit proces-verbaal vermeldt wel dat die behandeling in het openbaar heeft plaatsgehad.

3.5

De bestreden beschikking houdt eveneens niet in dat de behandeling van het klaagschrift in de meervoudige economische raadkamer van 2 april 2021 in het openbaar heeft plaatsgevonden, maar wel dat “[d]e meervoudige economische raadkamer […] op 07 februari 2023 de behandeling van het klaagschrift ex artikel 552a Sv [heeft] voortgezet in openbare economische raadkamer”. Voorts houdt de bestreden beschikking in dat deze “in het openbaar [is] uitgesproken op 07 maart 2023”.

3.6

De Hoge Raad heeft op de voet van art. 83 RO inlichtingen ingewonnen bij de rechtbank Oost-Brabant. A.H.J.J. van de Wetering, senior rechter bij de rechtbank, die als voorzitter bij de behandeling in de raadkamer van 2 april 2021 tegenwoordig is geweest, heeft bij brief van 10 november 2023 aan de Hoge Raad het volgende medegedeeld:

“Hierbij verklaar ik, ondergetekende, dat de behandeling van de klaagschriften in het onderzoek Marjolein op 2 april 2021 heeft plaatsgevonden in openbare raadkamer.”

3.7

Op grond van de inhoud van deze brief moet het ervoor worden gehouden dat als gevolg van een kennelijke misslag is verzuimd in het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 2 april 2021 op te nemen dat de behandeling van het klaagschrift in het openbaar heeft plaatsgevonden. De Hoge Raad kan het proces-verbaal met verbetering van deze misslag lezen. Daardoor mist het eerste middel feitelijke grondslag, zodat het niet tot cassatie kan leiden.3.

3.8

Het eerste middel faalt.

4. Het tweede middel

4.1

Het tweede middel bestaat uit drie deelklachten die opkomen tegen het (kennelijke) oordeel van de rechtbank dat het verschoningsrecht waarop de klager zich beroept zich er niet tegen verzet dat de na de onder leiding van de rechter-commissaris gemaakte schifting overgebleven inbeslaggenomen stukken en vastgelegde gegevens ter beschikking worden gesteld voor strafrechtelijk onderzoek.

4.2

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 13 oktober 20154.beslist dat in de beklagzaak van de beslagene die niet de verschoningsgerechtigde is, het oordeel in de beklagprocedure van de verschoningsgerechtigde, als dat onherroepelijk is geworden, tot uitgangspunt moet worden genomen. Indien in die laatste procedure onherroepelijk is beslist dat inbeslagneming van de inbeslaggenomen stukken of vastgelegde gegevens in strijd is met het verschoningsrecht, is het klaagschrift van de beslagene in zoverre gegrond en is kennisneming van die stukken of gegevens niet toegestaan. In het geval dat het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn verschoningsrecht ongegrond wordt verklaard, moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft.5.

4.3

Dit brengt het volgende mee. In de eerste plaats teken ik aan dat in de bestreden beschikking als oordeel van de rechtbank besloten ligt dat de klager met betrekking tot het digitale beslag moet worden aangemerkt als (mede)beslagene. De klager is niet een van de verschoningsgerechtigden. De verschoningsgerechtigden hebben in dezelfde zaak, naast klaagschriften ex art. 552a Sv, ook klaagschriften ex art. 98 lid 4 Sv ingediend. De rechtbank heeft die laatstgenoemde klaagschriften ongegrond verklaard. Met het oog daarop had de rechtbank de klager niet-ontvankelijk moeten verklaren in zijn beklag voor zover het de klachten met betrekking tot schending van het verschoningsrecht betreft. Voorts concludeer ik in de zaken van de medeklaagsters [klaagster 1] , onder nummer 23/01628, en [klaagster 2] N.V., onder nummer 23/01634, zijnde de bovengenoemde verschoningsgerechtigden, tot verwerping van het cassatieberoep. Dat beroep ziet op de ongegrondverklaring door de rechtbank van de bovengenoemde klaagschriften ex art. 98 lid 4 Sv. Indien de Hoge Raad mij daarin volgt, betekent dit dat de beslissing tot ongegrondverklaring van het door de klaagsters [klaagster 1] en [klaagster 2] N.V. ex art. 98 lid 4 Sv gedane beklag onherroepelijk wordt. Nu het tweede middel enkel ziet op het verschoningsrecht, moet de klager niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn cassatieberoep voor zover het daarop betrekking heeft.

5. Conclusie

5.1

Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel dient onbesproken te blijven.

5.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3

Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de klager in zijn beroep voor zover het de klachten over het verschoningsrecht betreft en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 20‑06‑2023

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Griffienummer: S 23/01615 Bv

SCHRIFTUUR HOUDENDE

MIDDELEN VAN CASSATIE

Van: Mr. Th.J. Kelder

Dossiernummer: 2621295

Inzake:

[klager],

verzoeker tot cassatie van een door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch, op 7 maart 2023, onder RK-nummer 21-001479 gewezen beschikking.

Middel I

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat de behandeling van het klaagschrift ex art. 552a Sv op 2 april 2021 niet in het openbaar heeft plaatsgevonden.

2. Toelichting

2.1

Art. 552a, zevende lid, Sv bepaalt dat de behandeling van een klaagschrift ex art. 552a Sv door de raadkamer plaatsvindt in het openbaar. Dit voorschrift is van zodanige betekenis dat — behoudens toepassing van art. 22, tweede en derde lid, Sv — de niet-naleving daarvan leidt tot nietigheid van het onderzoek en van de naar aanleiding daarvan gegeven beschikking (vgl. o.m. HR 4 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2237 en HR 12 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:345).

2.2

Het proces-verbaal van de behandeling door de raadkamer d.d. 2 april 2021 houdt niet in dat die behandeling in het openbaar heeft plaatsgevonden, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet is gebeurd, terwijl ook niet blijkt dat toepassing is gegeven aan art. 22, tweede en derde lid, Sv.

2.3

De bestreden beschikking lijdt om deze reden aan nietigheid.

Middel II

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat

de rechtbank ten onrechte, althans op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat, gelet op de marginale toets die wordt toegepast, geen ruimte bestaat om in raadkamer te oordelen over de door verzoeker opgeworpen klachten en bezwaren ten aanzien van — kort gezegd — (de rechtmatigheid van) de gevolgde procedure met betrekking tot het inbeslaggenomen geheimhoudermateriaal,

en/of doordat

de rechtbank ten onrechte niet heeft onderzocht en beoordeeld of de schifting van de stukken en gegevens op een zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat voldoende is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek wordt geschonden, noch heeft onderzocht en beoordeeld of verzoeker (voldoende) in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over de toelaatbaarheid van het gebruik van de voorgeselecteerde stukken of gegevens voor strafrechtelijk onderzoek, noch heeft onderzocht en beoordeeld of aannemelijk is dat er een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot de na de schifting overgebleven stukken en gegevens op zijn verschoningsrecht beroept,

en/of doordat

de rechtbank niet heeft beslist op het (subsidiair gedane) verzoek tot een nieuwe verwijzing naar de rechter-commissaris, teneinde minst genomen proces-verbaal te doen opmaken van de gang van zaken in de art. 98-procedure, inclusief proces-verbaal van de zogeheten ‘geheimhoudermedewerkers’ waarin zij verslag doen van hun werkzaamheden en contacten met derden, waardoor de beslissing van de rechtbank tot ongegrondverklaring van het beklag onjuist is, althans die beslissing onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd.

2. Toelichting

Procesverloop
2.1

Nadat op 27 oktober 2020 beslag is gelegd onder verzoeker, is namens hem op 29 januari 2021 een klaagschrift ex art. 552a Sv ingediend. In dat klaagschrift is onder meer aangevoerd dat zich onder het beslag een grote hoeveelheid geheimhouderinformatie bevindt, waaronder jarenlange correspondentie met minimaal 31 advocaten en zes notarissen van verschillende kantoren binnen en buiten Nederland (zie m.n. randnummer 22 t/m 32). De inbeslagneming van deze geheimhouderinformatie is in strijd met het bepaalde in art. 98 jo. art. 218 Sv. Voorts is het beslag zonder enige betrokkenheid van de rechter-commissaris aan het onderzoeksteam ter beschikking gesteld, alsmede ‘uitgefilterd’ door ‘geheimhoudermedewerkers en/of een geheimhouderofficier van justitie’, terwijl op grond van de wet uitsluitend de rechter-commissaris bevoegd is ter zake te beslissen. Verzocht is daarom (primair) het beklag gegrond te verklaren, althans (subsidiair) de behandeling van het klaagschrift aan te houden, teneinde het beslag in handen van de rechter-commissaris te stellen, opdat die rechter-commissaris de stukken en gegevens kan filteren en in overleg met verzoeker de art. 98 Sv-procedure kan volgen.

2.2

Het onder 2.1 bedoelde klaagschrift is op 2 april 2021 in raadkamer behandeld. De rechtbank besliste toen als volgt (proces-verbaal van de behandeling in raadkamer d.d. 2 april 2021, p. 8):

‘De raadkamer verwijst de zaak naar de rechter-commissaris voor het volgen van een 98-Svprocedure en houdt iedere verdere beslissing aan. De partijen dienen zich met de rechter-commissaris te verstaan over de verdere procedure, het filteren van het beslag en een beslissing van de rechter-commissaris over de verschoningsstukken. De rechter-commissaris zal een beslissing nemen op grond van artikel 98 Sv waarna de raadkamer zich opnieuw zal beraden over de thans voorliggende klaagschriften en een eventueel beroep op de beslissing van de rechter-commissaris. De voorzitter zal het onderzoek in raadkamer voor onbepaalde tijd aanhouden.’

2.3

Op 30 augustus 2022 heeft de rechter-commissaris zijn ‘Beschikking ex artikel 98 Wetboek van Strafvordering (Sv)’ gegeven. Deze beschikking houdt als oordeel en beslissing van de rechter-commissaris het volgende in (p. 5):

‘Beoordeling

Zowel uit het digitale beslag als uit het fysieke beslag is een aantal brieven/geschriften gefilterd op basis van de vastgestelde zoektermenlijst. Bij de verdere beoordeling van deze stukken is van doorslaggevende betekenis dat de officier van justitie desgevraagd heeft verklaard dat de uitgefilterde documenten aan het beslag onttrokken kunnen blijven. Dat maakt dat de rechter-commissaris niet toekomt aan toepassing van het hiervoor beschreven toetsingskader. Nu de officier van justitie de uitgefilterde documenten niet van belang acht voor het onderzoek, zal de rechter-commissaris in dat kader beslissen dat alle stukken die uit het beslag zijn gefilterd, zowel digitaal als fysiek, teruggegeven dienen te worden aan de beslagene en dat verder niemand van die stukken kennis zal nemen.

Volledigheidshalve merkt de rechter-commissaris nog op dat het uitgefilterde beslag reeds is vrijgegeven voor het onderzoeksteam.

Beslissing

De rechter-commissaris:

stukken die niet van belang zijn voor het onderzoek

bepaalt dat alle stukken die uit het beslag zijn gefilterd, zowel digitaal als fysiek, teruggegeven dienen te worden aan de beslagene en dat verder niemand van die stukken kennis zal nemen.

wijst de verdediging erop dat zij binnen 14 dagen na betekening van deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij deze rechtbank.’

2.4

Op 12 september 2022 is namens verzoeker een ‘Klaagschrift ex art. 98 jo. 552a Sv’ ingediend. In dat klaagschrift worden, in aanvulling op het eerdere klaagschrift ex art. 552a Sv, klachten en bezwaren geuit tegen de door de rechter-commissaris gevolgde procedure en de door hem genomen beslissingen ten aanzien van de beslagen geheimhouderinformatie (zie m.n. randnummer 2 t/m 4 en randnummer 8 t/m 16). Daartoe wordt onder meer aangevoerd (i) dat de rechter-commissaris een incomplete zoektermenlijst heeft doen hanteren bij de filtering van het beslag (waartegen de verdediging meermaals bezwaren heeft geuit), (ii) dat in de beschikking van de rechter-commissaris een beschrijving ontbreekt van de wijze waarop de schoning is uitgevoerd en op welke wijze de rechter-commissaris zich ervan heeft vergewist dat de ‘geschoonde dataset’ geen geprivilegieerd materiaal meer bevat, (iii) dat eveneens een proces-verbaal van de rechter-commissaris en van de NVWA ontbreekt waaruit dit blijkt, (iv) dat de opdracht aan het NFI niet door de rechter-commissaris is gegeven, (v) dat de medewerker van het NFI geen geheimhouding heeft toegezegd tegenover de rechter-commissaris, (vi) dat geen schriftelijke verslaglegging voorhanden is omtrent hetgeen het NFI heeft gedaan, (vii) dat de rechter-commissaris de filtering op geen enkele manier (zelf) heeft beoordeeld, (viii) dat de rechter-commissaris het beslag (zonder de gefilterde stukken) reeds op 22 januari 2022 — en dus lang voordat hij een beslissing ex art. 98 Sv gaf- aan het onderzoeksteam heeft vrijgegeven, (ix) dat de rechter-commissaris zijn beschikking d.d. 30 augustus 2022 ten onrechte niet aan verzoeker en/of de verschoningsgerechtigden heeft betekend (door welk uitstellen van de beslissing ex art. 98 Sv, het reeds op voorhand vrijgeven van het beslag, het niet betekenen van de beschikking én het niet reageren op brieven hieromtrent zijdens verzoeker, het recht van verzoeker om effectief tegen de door de rechter-commissaris gevolgde werkwijze op te komen illusoir is gemaakt), alsmede (x) dat de rechter-commissaris heeft gehandeld in strijd met de beslissing van de raadkamer d.d. 2 april 2021 (door onmogelijk te maken dat die raadkamer de rechtmatigheid van het beslag — en de vraag of het beslag kon worden vrijgegeven — beoordeelde en in volle omvang kon toetsen alvorens vrijgave aan het onderzoeksteam plaatshad), zodat (voortduring van) het beslag onrechtmatig is.

2.5

Op 7 februari 2023 heeft de rechtbank beide namens verzoeker ingediende klaagschriften (verder) in raadkamer behandeld. Bij die gelegenheid zijn de aangevoerde bezwaren toegelicht en onderbouwd (pleitnota d.d. 7 februari 2023, m.n. randnummer 32 t/m 65). Kort weergegeven is daarbij betoogd dat:

—

vaststaat dat zich in het beslag een grote hoeveelheid geheimhouderstukken bevond, terwijl het onderzoeksteam tussen oktober 2020 en eind januari 2021 veelvuldig onderzoek heeft verricht aan dat ongeschoonde beslag, vóórdat de procedure ex art. 98 Sv werd gestart, waardoor geheimhouderstukken kunnen en zullen zijn gezien door medewerkers van het opsporingsteam, hetgeen de procedure ex art. 98 Sv beoogt te voorkómen (randnummer 32 en 35);

—

het OM reeds vanaf het moment van de doorzoeking bekend moest zijn met het feit dat zich bij het beslag geheimhoudermateriaal bevond, althans dat vanaf 9 november 2020 zeker was, maar daarop niet naar behoren heeft geacteerd (randnummer 33–34);

—

in afwachting van de door de raadkamer gelaste procedure ex art. 98 Sv het ongeschoonde beslag ten onrechte bij de NVWA is gebleven (randnummer 38–40);

—

de op 30 juni 2021 zijdens verzoeker aangeleverde zoektermenlijst door de rechter-commissaris vergaand is beperkt, terwijl daartegen namens verzoeker gemotiveerd bezwaren zijn geuit. Namens verzoeker is daarbij aangegeven dat, na een eerste selectie, mogelijk alsnog een nadere selectie moest plaatsvinden, hetgeen een onvermijdelijk gevolg was van de wijze van inbeslagneming (waarbij het openbaar ministerie immers de gehele administratie van klagers heeft beslagen). Verzoeken om overleg werden door de rechter-commissaris afgewezen, en op mails en opmerkingen werd door hem niet gereageerd. Door de beperkingen die de rechter-commissaris heeft aangebracht, zijn gebruikelijke termen buiten de filtering gebleven, waardoor die filtering op voorhand onvolledig voorkomt (randnummer 41–48);

—

de rechter-commissaris ondanks het voorgaande op geen enkele wijze heeft gecontroleerd of geverifieerd of de schoning toereikend en volledig was verlopen, terwijl daartoe alle aanleiding bestond, bijvoorbeeld omdat uit het Excel-overzicht van de rechter-commissaris volgde dat de gebruikte e-mailextensies van advocaten en notarissen geen enkele hit opleverden, maar zich volgens hen wel honderden e-mails van en aan hen in het beslag moesten bevinden. Dit duidt op een mogelijke omissie in de filtering, waarvoor ook het NFI waarschuwt. Verzoeker kan dit niet concreter adstrueren, omdat hem niet bekend is welke documenten zich precies in de digitale dataset bevonden, op welke wijze er vervolgens is gefilterd en welke documenten daaruit nadien zijn verwijderd. Omdat geen processen-verbaal zijn opgesteld omtrent de schoning is dit alles voor verzoeker niet na te gaan en blijft de filterprocedure oncontroleerbaar, terwijl een minimale foutmarge al leidt tot het missen van een grote hoeveelheid geheimhouderstukken. Niet voor niets verlangt de Hoge Raad dat de rechter-commissaris zich ervan moet vergewissen dat het niet aannemelijk is dat er (nog) een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot na de schifting overgebleven stukken en gegevens op zijn verschoningsrecht beroept (randnummer 49–55 en 60);

—

voorgaande, kenbaar gemaakte, zorgen en bezwaren ten spijt, de rechter-commissaris ruim zeven maanden voordat hij een beschikking ex art. 98 Sv gaf, het beslag reeds heeft vrijgegeven aan het onderzoeksteam, zonder dat de raadkamer zich hierover heeft kunnen uitlaten en zonder dat het standpunt van de verschoningsgerechtigden daarbij tot uitgangspunt is genomen (randnummer 56–59);

—

de procedure ex art. 98 Sv ook om andere redenen niet op een juiste wijze is gevolgd, doordat de rechter-commissaris ‘geheimhoudermedewerkers’ van de NVWA heeft ingezet, die op hun beurt (zonder toestemming van de rechter-commissaris) een NFI medewerker hebben ingeschakeld voor de filtering. Deze NFI-medewerker is niet door de rechter-commissaris benoemd en heeft geen geheimhoudingsverklaring ondertekend, terwijl de regie in dit opzicht evenmin in handen van de rechter-commissaris is gebleven. Voorts is gebleken dat de geheimhoudermedewerkers de leider van het onderzoeksteam hebben geïnformeerd over het feit dat zij een filtering gingen uitvoeren, waarbij de zoektermenlijst met hem is gedeeld, terwijl die geheimhoudermedewerkers bovendien nog steeds als zodanig bij het onderzoek zijn betrokken (randnummer 61–63);

—

gelet op het voorgaande primair tot gegrondverklaring van het beklag moest worden besloten, en subsidiair tot een nieuwe verwijzing naar de rechter-commissaris, teneinde minst genomen proces-verbaal te doen opmaken van de gang van zaken in de art. 98-procedure, inclusief proces-verbaal van de zogeheten ‘geheimhoudermedewerkers’ waarin zij verslag doen van hun werkzaamheden en contacten met derden (randnummer 65).

Oordeel van de rechtbank
2.6

Op 7 maart 2023 heeft de rechtbank het beklag van verzoeker ongegrond verklaard en daartoe overwogen (beschikking, p. 3):

‘Ten aanzien van het standpunt van klager dat het klaagschrift gegrond dient te worden verklaard, omdat bij de zoekingen mogelijk grote hoeveelheden geheimhoudersstukken in beslag zijn genomen, overweegt de raadkamer nog het volgende. In het onderzoek ‘Marjolein’ is beslag gelegd op fysieke documenten en op digitale gegevens. Onder bevoegdheid van de rechter-commissaris zijn ten aanzien van de geheimhoudersstukken een viertal documenten uit het fysieke beslag gefilterd. Uit het digitale beslag zijn ruim 800.000 ‘hits’ gefilterd. Deze uitgefilterde documenten zijn aan het digitale beslag onttrokken. De rechter-commissaris heeft ten aanzien van deze als geheimhoudersstukken aan te merken documenten en gegevens besloten dat deze teruggegeven dienen te worden aan de beslagene en dat verder niemand van die stukken kennis zal nemen.

Voor zover in een strafprocedure zal blijken dat er desondanks gebruik is gemaakt van geheimhoudersstukken voor het onderzoek of het vormen van het procesdossier, is de rechtmatigheid daarvan een discussie die in het kader van de inhoudelijke procedure dient te worden gevoerd. Hiervoor laat de economische raadkamer, gelet op de marginale toets die wordt toegepast, geen ruimte.’

2.7

Verzoeker acht deze beslissing en de gronden waarop zij berust onjuist en onbegrijpelijk. Het volgende is daartoe van belang.

Juridisch kader
2.8

In HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1048, NJ 2021/117 m.nt. T. Kooijmans stelde Uw Raad het volgende wettelijke en jurisprudentiële kader voorop, dat in zaken als de onderhavige geldt:

‘4. Aan de beoordeling van het middel voorafgaande beschouwingen
4.1

Artikel 98 Sv luidt:

‘1.

Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij de artikelen 218 en 218a, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen.

2.

Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.

3.

De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.

4.

Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing.

(…)

6.

De rechter-commissaris kan zich bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn geheimhoudingsplicht laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep waartoe de verschoningsgerechtigde behoort.’

4.2.1

In zijn beschikkingen van 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714 en 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960, heeft de Hoge Raad enige overwegingen gegeven over gevallen waarin een beslagene, niet zijnde de verschoningsgerechtigde, in een beklagprocedure aanvoert dat een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen ten aanzien van onder hem inbeslaggenomen bescheiden, brieven of andere stukken, stukken of gegevens die door hem zijn uitgeleverd ter inbeslagneming dan wel gegevens die op de voet van artikel 125i Sv zijn vastgelegd.

4.2.2

Deze rechtspraak komt erop neer dat een redelijke wetstoepassing ook in die gevallen meebrengt dat de rechter-commissaris bevoegd is ter zake te beslissen. Hij zal de verschoningsgerechtigde in staat stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om stukken of gegevens die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken en gegevens worden kennisgenomen. Indien de rechter-commissaris — bijvoorbeeld in verband met de aard of de om vang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens — niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

4.2.3

Beslist de rechter-commissaris dat de inbeslagneming (of, indien het gaat om gegevens, de kennisneming) is toegestaan, dan dient gehandeld te worden zoals in artikel 98 lid 3 Sv is bepaald. De beschikking van de rechter-commissaris zal aan de betrokken verschoningsgerechtigde moeten worden betekend, onder mededeling dat deze binnen veertien dagen tegen deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij een in die mededeling aangeduid gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming van de stukken of gegevens wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag van de verschoningsgerechtigde is beslist.

4.3.1

Daaraan kan het volgende worden toegevoegd in verband met gevallen zoals het onderhavige, waarin sprake is van een grote hoeveelheid (digitale) stukken of gegevens die volgens de beslagene onder het verschoningsrecht van geheimhouders vallen en waarin de desbetreffende stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende geheimhouders van wie de identiteit of een contactgegeven onbekend is of welke informatie zich niet op betrekkelijk eenvoudige wijze laat achterhalen. In een dergelijk geval ligt het doorgaans in de rede dat onder leiding van de rechter-commissaris een schifting wordt gemaakt tussen stukken of gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen, bijvoorbeeld door gebruik te maken van een lijst met zoektermen die betrekking hebben op het deel van het materiaal waarover het verschoningsrecht zich mogelijk uitstrekt, zoals namen en e-mailadressen of termen die specifiek kunnen duiden op het voorwerp van het ingeroepen verschoningsrecht.

De rechter-commissaris dient het onderzoek zo in te richten dat voldoende wordt gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek kan worden geschonden. Dat kan meebrengen dat de rechter-commissaris die voornemens is een dergelijke schifting te (laten) maken, zowel de afgeleid verschoningsgerechtigde als een gezaghebbend lid van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde dan wel een andere ter zake deskundige persoon bij de voorbereiding en uitvoering van dit onderzoek betrekt.

4.3.2

Alvorens te beslissen of het beslag op de na de schifting overgebleven stukken of gegevens kan worden toegestaan op de grond dat het niet gaat om onder het verschoningsrecht vallend materiaal, wordt de afgeleid verschoningsgerechtigde in beginsel in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de toelaatbaarheid van het gebruik van de voorgeselecteerde stukken of gegevens voor strafrechtelijk onderzoek. Verder dient, nadat de rechter-commissaris heeft beslist dat inbeslagneming is toegestaan, te worden gehandeld zoals in artikel 98 lid 3 Sv is bepaald. Daarvan kan echter worden afgezien indien en voor zover, ondanks de daartoe verrichte nodige inspanningen — mede in verband met het belang van de voortgang van het opsporingsonderzoek en het daarmee samenhangende recht van de verdachte op berechting binnen een redelijke termijn — het redelijkerwijs als gevolg van de omstandigheid dat de stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende onbekende of niet eenvoudig te achterhalen geheimhouders niet mogelijk is gebleken alle (eventuele) verschoningsgerechtigden in staat te stellen zich uit te laten over hun verschoningsrecht met betrekking tot de geselecteerde stukken of gegevens.

Daarbij geldt dat de rechter-commissaris zich ervan moet vergewissen dat het niet aannemelijk is dat er (nog) een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot na de schifting overgebleven stukken en gegevens op zijn verschoningsrecht beroept.’

2.9

De Memorie van Toelichting bij de Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit, bij welke wet art. 98 Sv in belangrijke mate zijn huidige inhoud kreeg, houdt onder meer het volgende in omtrent de in dat artikel geregelde procedure (Kamerstukken II 2012/13, 33 685, nr. 3, p. 10–11):

‘5. Termijnen toetsing beroep op verschoningsrecht

In onderzoek naar financieel-economische criminaliteit komt niet zelden de vraag naar de reikwijdte van het verschoningsrecht van personen met een beroepsgeheim (artikel 218 Sv) aan de orde. Het gaat dan meestal om het geval waarin politie en Openbaar Ministerie in het belang van een opsporingsonderzoek inzage willen verkrijgen in gegevens die volgens de desbetreffende advocaat of notaris vallen onder het beroepsgeheim. Meer concreet zijn er in de praktijk van de opsporing en vervolging twee situaties te onderscheiden waarin de vraag naar de reikwijdte van het verschoningsrecht speelt. De eerste situatie doet zich voor indien de officier van justitie of de rechter-commissaris in het kader van een opsporingsonderzoek stukken bij een geheimhouder in beslag wil nemen. Daartoe zal meestal doorzoeking van het kantoor van de advocaat of notaris plaatsvinden, onder leiding van de rechter-commissaris en in het bijzijn van de deken van de orde van advocaten of de voorzitter van de Ring van notarissen. Een tweede situatie betreft het geval waarin bij onderzoek naar financieel-economische criminaliteit de kantooradministratie van een onderneming in beslag wordt genomen. Vaak gaat het om grote hoeveelheden materiaal. Indien zich in dat materiaal bijvoorbeeld correspondentie tussen de onderneming en een advocaat bevindt, is de rechter-commissaris bevoegd tot het nemen van een beslissing over inbeslagneming en kennisneming van de inhoud van de stukken.

In beide situaties geldt dat indien de rechter-commissaris oordeelt dat stukken van de advocaat of notaris in beslag mogen worden genomen, deze meestal niet ter beschikking van de officier van justitie worden gesteld, maar worden verzegeld. Er wordt gewacht of de geheimhouder tegen de beslissing van de rechter-commissaris een klaagschrift indient bij de rechtbank — conform artikel 552a Sv -,en zo ja, totdat op dit klaagschrift is beslist. Daarmee wordt voorkomen dat tussentijdse, achteraf als onrechtmatig beoordeelde, kennisneming van de inhoud van stukken gevolgen heeft voor de bewijsverzameling in de strafzaak. (…)’

Klachten tegen het oordeel van de rechtbank
2.10

In haar beschikking stelt de rechtbank voorop dat in het onderzoek beslag is gelegd op fysieke documenten en digitale gegevens, waaruit onder bevoegdheid van de rechter-commissaris vier documenten en ruim 800.000 ‘hits’ zijn gefilterd, welke als geheimhoudermateriaal zijn aangemerkt. Deze uitgefilterde informatie is aan het beslag onttrokken en ten aanzien daarvan is tot teruggave besloten.

2.11

De rechtbank heeft vervolgens echter alle namens verzoeker geuite klachten en bezwaren over (onder meer) de wijze van filtering en schoning van het beslagen materiaal, de hierbij door de rechter-commissaris gevolgde procedure (waarbij onder meer de zoektermenlijst vergaand is beperkt), het ontbreken van verantwoording van de gevolgde werkwijze in processen-verbaal, het nalaten van enige controle of verificatie op de filtering en schoning door de rechter-commissaris, de vrijgave van het beslag aan het onderzoeksteam voordat de procedure ex art. 98 Sv was afgerond, het nalaten van betekening van de beschikking van de rechter-commissaris aan verschoningsgerechtigden, het niet in de gelegenheid stellen van verzoeker om zich uit te laten over toelaatbaarheid van het gebruik van de na de schifting overgebleven stukken en gegevens, en de aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat zich in het beslag nog steeds verschoningsgerechtigde informatie bevindt, onbesproken gelaten.

2.12

De rechtbank heeft zich überhaupt niet uitgelaten over (de rechtmatigheid van) de gevolgde procedure. Evenmin heeft de rechtbank een oordeel geveld over de vraag of de schifting van de stukken en gegevens op een zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat voldoende is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek wordt geschonden, noch heeft zij beoordeeld of verzoeker (voldoende) in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over de toelaatbaarheid van het gebruik van de voorgeselecteerde stukken of gegevens voor strafrechtelijk onderzoek. Ook heeft de rechtbank niet onderzocht of aannemelijk is dat er een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot de ná de schifting overgebleven stukken en gegevens nog op zijn verschoningsrecht beroept. Ten slotte heeft de rechtbank niet beslist op het (subsidiair gedane) verzoek tot een nieuwe verwijzing naar de rechter-commissaris, teneinde minst genomen proces-verbaal te doen opmaken van de gang van zaken in de art. 98-procedure, inclusief proces-verbaal van de zogeheten ‘geheimhoudermedewerkers’ waarin zij verslag doen van hun werkzaamheden en contacten met derden.

2.13

Het verzuim om over de onder 2.11 en 2.11 bedoelde klachten, bezwaren, vragen en verzoeken te oordelen berust (kennelijk) op de bij de rechtbank bestaande opvatting dat de raadkamer, gelet op de marginale toets die wordt toegepast, geen ruimte heeft hierover te oordelen. In het licht van het bepaalde in art. 98 Sv, de hiervoor geciteerde parlementaire geschiedenis bij de Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit en hetgeen Uw Raad in (onder andere) HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1048, NJ 2021/117 m.nt. T. Kooijmans heeft vooropgesteld, is die opvatting niet juist. De raadkamer had wel degelijk moeten beslissen omtrent de aangevoerde klachten en bezwaren en zich een zelfstandig oordeel dienen te vormen omtrent de vraag of de schifting van de stukken en gegevens in casu op een zodanige wijze had plaatsgevonden dat voldoende was gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek werd geschonden. Voorts had de rechtbank moeten onderzoeken of verzoeker (voldoende) in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over de toelaatbaarheid van het gebruik van de voorgeselecteerde stukken of gegevens voor strafrechtelijk onderzoek, alsmede of zich in casu het geval voordeed dat aannemelijk was dat er een verschoningsgerechtigde was die zich met betrekking tot ná de schifting overgebleven stukken en gegevens nog op zijn verschoningsrecht beriep. Ook had de raadkamer moeten beslissen op het subsidiair gedane verzoek tot een nieuwe verwijzing naar de rechter-commissaris. De rechtbank heeft zulks ten onrechte nagelaten.

2.14

Het gaat in casu (nog) niet om, zoals de rechtbank overweegt, de vraag of in een strafprocedure zal blijken dat gebruik is gemaakt van geheimhouderstukken voor het onderzoek of het vormen van het procesdossier, noch om de vraag naar de rechtmatigheid daarvan. Het gaat in dit stadium juist om het voorkómen van het ontstaan van een dergelijke situatie, en de daarmee verband houdende bescherming van het verschoningsrecht. Dát is de reden waarom art. 98 Sv in het leven is geroepen. Naleving daarvan moet zorgvuldig moet worden bewaakt.

2.15

Het oordeel dat het beklag ongegrond is is gelet op het voorgaande onjuist. Bovendien is dat oordeel, in het licht van hetgeen in beide klaagschriften en in raadkamer is aangevoerd, onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd.

Conclusie
2.16

De beschikking kan niet in stand blijven.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, die verklaart dat verzoeker hem daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.

mr. Th.J. Kelder

Den Haag, 20 juni 2023

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.