HR, 24-03-2017, nr. 16/01148

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

Onderdeel 1 van het cassatiemiddel richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 7.11-7.15) dat het bestaan van de geldvordering van Mondia niet voldoende aannemelijk is om toewijzing bij voorraad in kort geding te kunnen rechtvaardigen.

Het klaagt in de kern dat het hof bij de toepassing van de in rov. 7.5 (terecht) tot uitgangspunt genomen maatstaf voor de toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding (HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4992, NJ 1986/84) ten onrechte het misbruikverweer van V&D in zijn beoordeling heeft betrokken. Volgens het middel was voor het aannemen van het bestaan van de geldvordering van Mondia voldoende dat V&D had erkend dat zij de gevorderde huurpenningen contractueel verschuldigd was en dat er een betalingsachterstand was ontstaan. Nu voorts was voldaan aan het vereiste van spoedeisend belang (rov. 7.4) en – naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen – het restitutierisico ontbrak, is rechtens onjuist (subonderdeel 1.1), althans onbegrijpelijk (subonderdeel 1.2) dat het hof de vordering niet reeds op die grond toewijsbaar heeft geoordeeld.

Dat V&D de achterstand in de betaling van de contractueel verschuldigde huur heeft erkend10.brengt, anders dan in subonderdeel 1.1 wordt betoogd, niet mee dat V&D tevens (het bestaan van) de geldvordering van Mondia heeft erkend. Zij heeft, integendeel, het bestaan van een vordering uitdrukkelijk betwist.11.Daartoe heeft zij aangevoerd dat Mondia op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid respectievelijk misbruik van bevoegdheid geen aanspraak kan maken op het door Mondia gevorderde.12.Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, mocht het hof dit verweer betrekken bij het door hem te geven antwoord op de vraag of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Het beroep van V&D, ASR c.s. en IEF c.s. op misbruik van bevoegdheid acht het hof niet op voorhand ongegrond, reden waarom het hof het bestaan van de vordering van Mondia onvoldoende aannemelijk acht om in kort geding te kunnen worden toegewezen. Het hof heeft derhalve de juiste maatstaf aangelegd en zijn oordeel voldoende gemotiveerd. De klachten zijn tevergeefs voorgesteld.

De onderdelen 2 en 3 van het cassatiemiddel richten zich tegen rov. 7.6-7.8 en 7.11-7.15 van het arrest, waarin het hof tot het oordeel komt dat het beroep van V&D c.s. op misbruik van bevoegdheid niet op voorhand ongegrond kan worden geacht.

De twee onderdelen vallen uiteen in een groot aantal subonderdelen, die zich als volgt laten groeperen.

In de eerste plaats zijn er klachten die vanuit verschillende invalshoeken betogen dat het hof ten onrechte de maatstaf uit het Payroll-arrest13.heeft toegepast. Subonderdeel 2.1 verwijt het hof dat het ten onrechte (tevens) toepassing heeft gegeven aan de in het Payroll-arrest geformuleerde (misbruik)maatstaf, omdat er in het onderhavige geval geen sprake is van een vordering van de schuldenaar tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord. Volgens subonderdeel 2.2 vindt het toepassen van de in het Payroll-arrest geformuleerde (misbruik)maatstaf in een geval als het onderhavige, ter afwijzing van een geldvordering ter incasso, geen steun in het recht. Daardoor heeft het hof beslist in strijd met de (grond)beginselen van contractsvrijheid en verbindende kracht van overeenkomsten. Volgens subonderdeel 2.4 heeft het hof miskend dat toepassing van de in het Payroll-arrest geformuleerde (misbruik)maatstaf in het onderhavige geval (mede) strijdig is met de regeling in de Faillissementswet tot bescherming van de vermogensrechtelijke positie van verhuurders (art. 39 Fw).

Subonderdeel 2.3 neemt tot uitgangspunt dat voornoemde (misbruik)maatstaf wèl toepassing kan vinden ter afwending van geldvorderingen en klaagt dat in dat geval ’s hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt aangevoerd dat de onderhavige situatie niet te vergelijken is met de in het Payroll-arrest bedoelde gevallen, nu er (i) geen sprake is van een buitengerechtelijk akkoord of sanering waarin alle schuldeisers van V&D gelijk worden behandeld en er voorts (ii) geen sprake is van een buitengerechtelijk akkoord waarmee bestaande schulden van V&D worden gesaneerd, maar van een minnelijk bepaalde (huur)korting op toekomstige betalingstermijnen, hetgeen de facto een investering(sbijdrage) in de onderneming van V&D behelst. Daarnaast wordt niet voldaan aan de in lagere rechtspraak ontwikkelde (overige) voorwaarden voor toepassing van deze (misbruik)maatstaf. Verder heeft het hof de (misbruik)maatstaf niet met de vereiste terughoudendheid toegepast. Tot slot stelt het subonderdeel dat het hof vorenstaande nadere vereisten/voorwaarden en de door Mondia gestelde relevante feiten en omstandigheden niet op (voldoende) kenbare wijze in zijn oordeel heeft betrokken. Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof ten onrechte niet (mede) in aanmerking heeft genomen (i) dat V&D, indien zij aanspraak wilde maken op vermindering van de huurprijs, gebruik had kunnen maken van de procedure ex 7:303 BW en (ii) dat partijen reeds een minnelijke huurverlaging per 1 februari 2015 waren overeengekomen.

Volgens de subonderdelen 3.1.a en 3.1.b (eerste klacht) heeft het hof de toewijsbaarheid van de vorderingen van Mondia ten onrechte (uitsluitend) ‘ex tunc’ getoetst. Hierdoor heeft het hof ten onrechte niet, althans niet (voldoende) kenbaar in zijn oordeel betrokken de stelling van Mondia dat V&D haar financiering per februari 2015 weer op orde had en geen faillissement (meer) dreigde. Subonderdeel 3.1.b (tweede klacht) klaagt dat in het licht van die omstandigheden onbegrijpelijk is waarom het vorderen van de onverminderde huurprijs door Mondia in de periode vanaf februari 2015 misbruik van bevoegdheid oplevert.

Subonderdeel 3.4.d (eerste klacht) strekt ten betoge dat het hof ten onrechte niet (voldoende) kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken de stelling van Mondia dat niet van haar als verhuurder kan worden gevergd dat zij aan het ondernemersrisico van V&D deelneemt door haar (mede) te financieren. Zonder nadere motivering is volgens subonderdeel 3.4.d (tweede klacht) niet duidelijk waarom ten tijde van de einduitspraak op 22 december 2015 de verantwoordelijkheid van de aandeelhouder en haar bank(en) tot (hernieuwde) financiering van V&D niet relevant en beslissend was voor de vraag of Mondia misbruik van bevoegdheid maakte door ten tijde van de einduitspraak betaling van de onverminderde huurprijs te vorderen.

De omstandigheden die het hof wél heeft meegenomen in zijn oordeel vinden volgens de subonderdelen 3.2.a (gerechtvaardigdheid van een bijzonder offer door de verhuurders, rov. 7.12), 3.3 (de positie van Mondia is dankzij door anderen gebrachte offers niet meer in gevaar, rov. 7.12), 3.4.a (afwending van faillissement, gerechtvaardigdheid van een bijzonder offer, rov. 712), 3.4.b (bekendheid van Mondia met dreigend faillissement, rov. 7.11 en 7.14) en 3.5.a geen steun in het recht (waaronder de maatstaf van het Payroll-arrest), terwijl subonderdeel 3.4.c klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat Mondia in geval van een faillissement van V&D een groot nadeel zou hebben geleden (rov. 7.12).

Subonderdeel 3.2.b berust op de lezing dat het hof met zijn door subonderdeel 3.2.a bestreden rechtsoordeel (rov. 7.12, tweede volzin) anticipeerde op het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II; het klaagt dat het hof miskent dat dit wetsvoorstel géén geldend recht vormt en dat daarop in dit stadium van voorbereiding niet geanticipeerd kan worden.

Subonderdeel 3.5.b (eerste klacht) klaagt dat het hof ten onrechte, onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, heeft geoordeeld dat onder de gegeven omstandigheden de ontneming van een deel van het vorderingsrecht van Mondia op grond van misbruik van bevoegdheid een geschikt en noodzakelijk middel is ter behartiging van het algemeen belang en dat die ontneming ook proportioneel is, alles in de zin van art. 1 EP bij het EVRM. Het subonderdeel voert daartoe aan dat het hof in kort geding niet tot dit oordeel kon komen nu zulks tussen partijen niet aan de orde was en niet werd gevorderd. Subonderdeel 3.5.b (tweede klacht) stelt dat het hof niet tot "ontneming" kon overgaan op de enkele rechtsgrond van "misbruik van bevoegdheid". Subonderdeel 3.5.b (derde klacht) betoogt dat het hof heeft miskend dat het recht waarop de in art. 1 EP bij het EVRM bedoelde beperking berust (om te kwalificeren als een gerechtvaardigde "ontneming") voor de burger voldoende kenbaar moet zijn en deze rechtsnorm zodanig precies moet zijn geformuleerd dat de burger zijn gedrag erop kan afstemmen, aan welke vereisten in het onderhavige geval - zoals in subonderdeel 3.2 uitgewerkt - niet werd voldaan.

Bij de beoordeling van deze klachten staat het volgende voorop.

Buiten het geval van faillissement, surséance van betaling en de toepasselijkheid van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen kan een schuldeiser niet gedwongen worden afstand te doen van zijn vordering of een gedeelte daarvan teneinde het faillissement van zijn debiteur te voorkomen. Dat neemt echter niet weg dat een weigering rechtens genegeerd kan worden indien zij misbruik van bevoegdheid oplevert. Art. 3:13 lid 2 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 augustus 2005 (het Payroll-arrest)14.beschouwingen in algemene zin gewijd aan het buitengerechtelijke schuldeisersakkoord. Die luiden als volgt:

“3.5.2 Het gaat in dit kort geding om een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord, inhoudende dat de schuldeiser wordt bevolen het aanbod tot betaling van een percentage van zijn vordering tegen finale kwijting te aanvaarden. Ten aanzien van de totstandkoming en de gevolgen van een dergelijk akkoord gelden niet de bijzondere voorwaarden en waarborgen welke de Faillissementswet in geval van faillissement, surséance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen bevat voor het daar telkens geregelde akkoord, welke regeling meebrengt dat aan zo'n akkoord, dat mede met het oog op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers is onderworpen aan rechterlijk toezicht, verbindende kracht kan toekomen ook jegens een betrokken schuldeiser die daarmee niet instemt. Bij een buitengerechtelijk akkoord als het onderhavige, op de totstandkoming waarvan de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn, staat het een schuldeiser in beginsel vrij het hem door de schuldenaar aangeboden akkoord — dat inhoudt dat hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening — te weigeren. Dit kan uitzondering lijden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (art. 3:13 BW) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren.

Bij het voorgaande passen nog de volgende aantekeningen.

Waar in art. 3:13 lid 2 BW is bepaald dat van misbruik van bevoegdheid sprake is in een geval waarin men, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen, heeft de wet het geval op het oog waarin degene die de bevoegdheid uitoefent, de bedoelde onevenredigheid kent of behoort te kennen (vgl. HR 21 mei 1999, nr. 16885, NJ 1999, 507, rov. 3.4).

De omstandigheid dat een schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, zal in het algemeen niet voldoende zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat die schuldeiser misbruik maakt van zijn bevoegdheid te weigeren met het hem aangeboden buitengerechtelijk akkoord in te stemmen. Tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar, zal het belang van de schuldenaar dat door de instemming van de in het geding betrokken schuldeiser met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat een faillissement, surséance van betaling of schuldsaneringsregeling wordt voorkomen doorgaans niet zwaar genoeg wegen, terwijl in beginsel van de individuele schuldeiser niet behoeft te worden gevergd dat deze het belang laat prevaleren dat de schuldenaar beoogt te behartigen, namelijk dat hij (sneller) van zijn bestaande schuldenlast wordt bevrijd indien alle schuldeisers met het buitengerechtelijk akkoord instemmen. Daarbij moet worden bedacht dat tot de belangen die aan de zijde van de schuldeiser een rol kunnen spelen behoort dat bij een buitengerechtelijk akkoord de waarborgen ontbreken die de Faillissementswet biedt met betrekking tot de vaststelling van en het toezicht op de vermogenspositie van de schuldenaar door de curator of de bewindvoerder en de rechter-commissaris.

Uit het voorgaande volgt dat bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is en dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. Het ligt in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.”

In het onderhavige geval heeft het hof in rov. 7.5 vastgesteld dat de vorderingen van Mondia strekken tot het verkrijgen van een titel ter incasso van een geldvordering, in welk verband het hof de in HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4992, NJ 1986/84 geformuleerde maatstaf voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding voorop heeft gesteld. In reactie op de vaststelling dat V&D zich ter adstructie van haar beroep op misbruik van bevoegdheid heeft beroepen op (de rechtsontwikkeling zoals die blijkt uit) het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II15.(rov. 7.6), overweegt het hof dat dit wetsvoorstel nog geen geldend recht is en dat het een schuldeiser in beginsel vrijstaat om een hem door de schuldenaar aangeboden buitengerechtelijk akkoord te weigeren (rov. 7.9). Daarop wordt door het hof vervolgd met de vaststelling, onder verwijzing naar het Payroll-arrest, dat ook naar geldend recht genoemd beginsel uitzondering lijdt voor zover een schuldeiser zijn bevoegdheid misbruikt in de zin van art. 3:13 BW en deze aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. Het Payroll-arrest wordt daarbij uitvoerig aangehaald (rov. 7.10).

Aansluitend (rov. 7.11) stelt het hof met nadruk vast dat inzet van de onderhavige zaak niet is een vordering van de schuldenaar die ertoe strekt om Mondia te verplichten om zich alsnog aan te sluiten bij de overeenstemming zoals die begin 2015 met bijna alle verhuurders is bereikt en (maar) dat de voorliggende vraag is of het bestaan van de vordering van Mondia voldoende aannemelijk is om toewijzing bij voorraad van de door haar gepretendeerde geldvordering te kunnen rechtvaardigen.

Deze in rov. 7.11 zo uitdrukkelijk geformuleerde tegenstelling zou wellicht de indruk kunnen doen postvatten dat het hof voornemens was bij zijn beoordeling van de vordering niet de ‘zware’ misbruikmaatstaf uit het Payroll-arrest toe te passen. Zijn beoordeling in rov. 7.12 e.v. lijkt eveneens te wijzen op de toepassing van een andere, ‘lichtere’ maatstaf. Toch meen ik, gelet op het uitvoerige exposé in rov. 7.10 in verband met het onderzoek naar (uitsluitend) misbruik van bevoegdheid, dat het hof bij zijn beoordeling wel degelijk de maatstaf uit het Payroll-arrest voor ogen heeft gehad. De ‘lichter’ ogende toetsing laat zich verklaren door het karakter van het kort geding16., dat meebracht dat het hof – in cassatie niet bestreden – (slechts) heeft onderzocht of het beroep op misbruik van bevoegdheid “niet op voorhand ongegrond” was (rov. 7.11), in welk verband het hof heeft vastgesteld dat er omstandigheden zijn die “pleiten voor” het oordeel dat Mondia misbruik van bevoegdheid maakt (rov. 7.12). In de opvatting van het hof zou de bodemrechter dit nader moeten beoordelen.

Dat het hof voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de onderhavige geldvordering in kort geding aansluiting heeft gezocht bij de in het Payroll-arrest geformuleerde (misbruik)maatstaf voor toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook in de onderhavige zaak gaat het immers de facto om de vraag of de schuldeiser zich kan onttrekken aan de werking van een tussen de schuldenaar en zijn overige schuldeisers getroffen regeling, die in de kern inhoudt dat de schuldeiser slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening. Het zou ongerijmd zijn indien, uitgaande van het tegengeworpen akkoord, de uitkomst van het onderhavige onderzoek naar misbruik van de bevoegdheid om onverkort nakoming te vorderen een andere zou zijn dan de uitkomst van een (fictief) onderzoek naar misbruik van de bevoegdheid om de aanvaarding van een aanbod voor dat akkoord te weigeren. De subonderdelen 2.1-2.2 stranden derhalve.

Het hof, oordelend dat het beroep van V&D, ASR c.s. en IEF c.s. op misbruik van bevoegdheid “niet op voorhand ongegrond” is, heeft – zo volgt uit rov. 7.10, eerste volzin en rov. 7.12-7.14 – toepassing gegeven aan art. 3:13 lid 2 BW en de in die bepaling voorgeschreven belangenafweging verricht. Daarbij acht het hof een aantal omstandigheden van belang, te weten: (i) de vaststelling dat niet wordt betwist dat V&D zonder de optelsom van de omvangrijke kapitaalinjectie van eigenaar Sun Capital, de sterke uitbreiding van het krediet door de banken, het verleende uitstel van betaling door de Belastingdienst én de huurkorting van de gezamenlijke verhuurders in faillissement zou zijn geraakt, (ii) de aannemelijkheid van voldoende grond om van de verhuurders (en niet van bijvoorbeeld de leveranciers of de werknemers) een bijzonder offer te vragen, en (iii) de aannemelijkheid van het feit dat bij de huidige stand van de markt voor de verhuur van winkelpanden en in het bijzonder grote panden als bij V&D in gebruik, alle verhuurders - en dus ook Mondia - in geval van een faillissement van V&D een bijzonder groot nadeel zouden hebben geleden, dat zij dankzij het reddingsplan van begin februari 2015 in belangrijke mate hebben kunnen ontlopen (rov 7.12). Voorts heeft het hof in zijn beoordeling betrokken (iv) het verweer van Mondia dat partijen reeds op 13 februari 2014 een verlaging van de huur waren overeengekomen (rov. 7.13) en (v) het dictaat van V&D bij brief van 19 januari 2015 (rov. 7.14).

Naar hieronder zal blijken, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het voor het overige niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

De stelling (subonderdelen 3.2.a, 3.3, 3.4.a-3.4.b en 3.5.a) dat het hof met voornoemde omstandigheden geen rekening had mogen houden, komt mij niet juist voor. Voor de vraag of Mondia – door vast te houden aan betaling van de onverminderde huurprijs – misbruik van bevoegdheid maakt, is immers van belang wat de consequenties hiervan zijn, in het bijzonder of de schuldeisers, en dus ook Mondia en de overige verhuurders, in geval van een (bij het ontbreken van een reddingsplan onvermijdelijk) faillissement slechter af zijn dan indien zij op het aanbod van de schuldenaar ingaan. In de (lagere) rechtspraak is in dit verband herhaaldelijk overwogen dat het van belang is dat aan de schuldeiser wiens medewerking wordt verzocht, een duidelijk en op verifieerbare, bij voorkeur door een objectieve derde opgestelde gegevens berustend inzicht wordt geboden in de financiële positie van de schuldenaar, hetgeen uiteraard mede van belang is om die schuldeiser een redelijke mate van zekerheid te bieden dat andere schuldeisers niet zullen worden bevoordeeld.17.’s Hofs overwegingen impliceren - hetgeen V&D, ASR c.s. en IEF c.s. ook op verschillende gronden hebben aangevoerd - dat V&D en de overige verhuurders dat inzicht en die zekerheid in deze kort geding procedure in voldoende mate aannemelijk hebben gemaakt.

De door Mondia aangevoerde omstandigheden, samengevat (i) dat niet alle schuldeisers aan het reddingsplan een bijdrage leveren en (ii) dat dit een huurkorting op toekomstige termijnen behelst, brengen (voor zover al juist) niet met zich dat het hof met zijn hier bestreden oordeel het recht heeft geschonden. Ook het weigeren van een buitengerechtelijk akkoord waarbij niet alle schuldeisers betrokken zijn respectievelijk dat (mede) betrekking heeft op toekomstige vorderingen, kan onder zeer bijzondere omstandigheden misbruik van recht opleveren. Zie ook 3.27.

Het hof heeft, tegen deze achtergrond de belangen van V&D, Mondia en de overige verhuurders (ASR c.s. en IEF c.s.) afwegend, geoordeeld dat het beroep van V&D en de overige verhuurders op misbruik van bevoegdheid niet op voorhand ongegrond is. Zoals gezegd acht ik dat niet onbegrijpelijk. Mede gezien het feit dat het hier een kort geding betreft, was het hof m.i. niet gehouden tot een uitvoeriger motivering.

Op grond van het bovenstaande falen zowel de rechtsklachten van de subonderdelen 2.3 3.2.a, 3.3, 3.4.a -3.4.b en 3.5.a als de motiveringsklachten van subonderdeel 2.3.

De subonderdelen 3.3, 3.4.a en 3.4.b kunnen (tevens) geen doel treffen bij gebrek aan feitelijke grondslag. De subonderdelen gaan ten onrechte uit van de lezing dat het hof heeft geoordeeld (i) dat Mondia misbruik van bevoegdheid maakt op de enkele grond dat "haar eigen positie dankzij door anderen gebrachte offers niet meer in gevaar is" dan wel het hof in zijn oordeel beslissende betekenis heeft toegekend aan (ii) het belang van V&D om een faillissement te voorkomen dan wel (iii) de omstandigheid dat Mondia als schuldeiser de slechte positie van V&D als schuldenaar en het voor haar dreigende faillissement kende of behoorde te kennen.

Uit hetgeen het hof heeft overwogen volgt echter dat het hof - naast de vaststelling dat niet wordt betwist dat V&D zonder de optelsom van de omvangrijke kapitaalinjectie van eigenaar Sun Capital, de sterke uitbreiding van het krediet door de banken, het verleende uitstel van betaling door de Belastingdienst én de huurkorting van de gezamenlijke verhuurders in faillissement zou zijn geraakt - meerdere feiten en omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken (rov. 7.12-7.14) en zijn oordeel niet enkel gebaseerd heeft op de onder (i) genoemde grond. Uit het oordeel van het hof volgt ook niet dat het hof beslissende betekenis heeft toegekend aan (enkel) het onder (ii) genoemde belang dan wel de onder (iii) omschreven omstandigheid.

Uit rov. 7.12 (vanaf: “In dit verband is voor het hof van wezenlijke betekenis (…)”) volgt dat het hof - naast de belangen van V&D en Mondia - (in ieder geval) óók de belangen van de overige verhuurders in zijn oordeel heeft betrokken en voorts betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat de verhuurders, waaronder Mondia, bij een faillissement van V&D aanzienlijk slechter af zouden zijn geweest (“een bijzonder groot nadeel zouden hebben geleden”), reden waarom het hof van oordeel is dat aannemelijk is dat er voldoende grond was om van de verhuurders een bijzonder offer te vragen en dat (mede) daarom niet uitgesloten is dat het onverminderd aanspraak maken op de huurpenningen door Mondia onder de gegeven omstandigheden misbruik van recht oplevert.

V&D18., ASR c.s.19.en IEF c.s.20.hebben in de procedure gesteld dat in de huidige markt voor de verhuur van winkelpanden en in het bijzonder grote panden als bij V&D in gebruik, alle verhuurders - en dus ook Mondia - in geval van een faillissement van V&D een bijzonder groot nadeel, (onder meer) in de vorm van leegstand(schade) zouden hebben geleden, dat zij dankzij het reddingsplan in belangrijke mate hebben kunnen ontlopen.

Ter onderbouwing van hun stelling dat ook Mondia kortgezegd leegstand(schade) lijdt bij een faillissement van V&D hebben ASR c.s. verwezen naar een verklaring van een door hen ingeschakelde bedrijfsmakelaar.21.

Op de in het middel aangegeven vindplaatsen heeft Mondia ten aanzien van haar eigen positie hieromtrent het volgende gesteld:22.

“Evenmin kan als ‘feit’ worden beschouwd hetgeen V&D stelt in P onder sub 2.4. V&D weet hier te melden als V&D failliet zou gaan Mondia geconfronteerd zou worden met een langdurige leegstand. Mondia betwist zulks. Het is niet aan Mondia om de stelling van V&D handen en voeten te geven, zij duidt slechts op het feit dat V&D hier van een veronderstelling uitgaat, die naar haar mening onjuist is. V&D kan namelijk niet treden in de mogelijkheden van verhuur die Mondia thans reeds heeft en die haar ten dienste staan mocht V&D onverhoopt failleren.”

en:

“En bovendien kan V&D niet treden in de mogelijkheden voor een eventuele verhuur van het pand te Hengelo, zou het daarop aankomen, net zo min Mondia de specifieke positie van IEF en/of ASR kan beoordelen.”

en:

“(…) V&D stelt zich op het standpunt dat Mondia slechter af zou zijn geweest in geval van een faillissement. Deze uitlating veronderstelt dat V&D kennis heeft van de mogelijkheden die Mondia ten dienste staan om tot wederverhuur te komen. Die kennis heeft zij echter niet. Mondia betwist hetgeen V&D hier stelt. Ook IEF en ASR [30] hebben deze kennis niet.

(…)

[30] Mondia herkent zich ook niet het door ASR gedicteerde in productie 3 van ASR in prima geschetste beeld van de verhuurbaarheid van haar pand in Hengelo. De betreffende makelaar kent de specifieke situatie van Mondia ten aanzien van haar pand niet en kan daarover dan ook geen ter zake doend oordeel geven.”

alsmede:

“Hetzelfde geldt voor de door V&D veronderstelde aannemelijkheid dat Mondia in geval van faillissement vanwege de daarmee gepaard gaande contract beëindiging en leegstand aanzienlijk slechter af zou zijn geweest. V&D kan niet beoordelen welke mogelijkheden Mondia heeft tot wederverhuur, waarbij in algemene zin heeft te gelden dat de mogelijkheden om te verhuren voor Mondia per definitie alleen al toenemen als uitgegaan wordt van de door V&D gedicteerde aanzienlijk verlaagde huursom.”

Mondia heeft niet betwist dat de andere verhuurders (ASR c.s. en IEF c.s.) aanzienlijke leegstand(schade) zullen lijden bij een faillissement van V&D:23.

(“(…) net zo min Mondia de specifieke positie van IEF en/of ASR kan beoordelen”).

Het hof is van oordeel dat de stelling van V&D en de overige verhuurders inzake het door de verhuurders, waaronder Mondia, te lijden nadeel in geval van een faillissement van V&D aannemelijk is (rov. 7.12, derde volzin). Dit oordeel in kort geding is gezien de blote ontkenning van Mondia ten aanzien van (onder meer) haar eigen leegstand(schade) en het niet betwisten van (onder meer) de leegstand(schade) voor de overige verhuurders, niet onbegrijpelijk en behoefde in kort geding ook geen nadere motivering. Subonderdeel 3.4.c stuit daarop af.

De subonderdelen 3.1.a en 3.1.b (eerste klacht) falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Van de gestelde toetsing ‘ex tunc’ is geen sprake. Het hof overweegt (rov. 7.12, vierde volzin) dat pleit voor het oordeel dat Mondia misbruik van bevoegdheid maakt de omstandigheid dat Mondia “nu haar eigen positie dankzij door anderen gebrachte offers niet meer in gevaar is” vasthoudt aan betaling van de onverminderde huurprijs. Uit deze overweging volgt dat het hof het verweer van Mondia dat V&D haar financiering per februari 2015 weer op orde had en er vanaf dat moment géén faillissement meer dreigde, weldegelijk in zijn oordeel heeft betrokken, maar dit verweer heeft verworpen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

Ook subonderdeel 3.4.d (eerste klacht) is tevergeefs voorgesteld. In het oordeel van het hof dat het beroep van V&D, ASR c.s. en IEF c.s. op misbruik van bevoegdheid niet op voorhand ongegrond is en de omstandigheden die het hof aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd (rov. 7.12-7.14), in het bijzonder de omstandigheid dat het hof het aannemelijk acht dat er voldoende grond was om van de verhuurders een bijzonder offer te vragen, ligt besloten dat het hof de stelling van Mondia - dat niet van haar als verhuurder kan worden gevergd dat zij aan het ondememersrisico van V&D deelneemt door haar (mede) te financieren - wel in zijn oordeel heeft betrokken, maar dit verweer heeft verworpen.

In ’s hofs oordeel ligt besloten dat (niet uitgesloten is dat) het Mondia niet vrij stond om aan het voorstel van V&D – dat in de kern inhoudt dat Mondia slechts een (beperkt) deel van haar vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van haar recht op voldoening – voorbij te gaan. Niet onbegrijpelijk is derhalve het impliciete oordeel van het hof dat, nu het faillissement is afgewend, Mondia niet - alsnog - recht heeft op voldoening van hetgeen zij in rechte vordert (“Dat lijkt voorshands bedoeld bijzonder offer van de gezamenlijke verhuurders te rechtvaardigen en pleit voor het oordeel dat Mondia misbruik van bevoegdheid maakt door – nu haar eigen positie dankzij door anderen gebrachte offers niet meer in gevaar is – vast te houden aan betaling van de onverminderde huurprijs.”). De subonderdelen 3.1.b (tweede klacht) en 3.4.d (tweede klacht) stranden derhalve.

Subonderdeel 3.2.b faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het conceptwetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II24.maakt deel uit van de tweede pijler van het Programma ‘Herijking Faillissementsrecht’, die maatregelen behelst om onnodige faillissementen zoveel mogelijk te voorkomen. Het voorgestelde art. 368 Fw biedt onder meer de mogelijkheid voor het aanbieden van een buitengerechtelijk akkoord aan slechts een aantal schuldeisers van de schuldenaar en voorts voor het wijzigen van toekomstige verplichtingen die voortvloeien uit ten tijde van het aanbieden van het akkoord bestaande rechtsverhoudingen.25.Anders dan het subonderdeel stelt, heeft het hof niet miskend dat het conceptwetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II géén geldend recht vormt (zie zijn expliciete rov. 7.9). Het arrest biedt dan ook geen aanknopingspunt voor de lezing dat het hof op het wetsvoorstel heeft geanticipeerd.

Het hof heeft in het onderhavige geding geoordeeld dat het beroep op misbruik van bevoegdheid niet op voorhand ongegrond is (rov. 7.11) en het hof heeft daarom de vraag of het bestaan van de geldvordering van Mondia voldoende aannemelijk is om toewijzing bij voorraad in kort geding te kunnen rechtvaardigen, ontkennend beantwoord. Dit (voorlopig) oordeel (in kort geding) sluit de (eventuele) mogelijkheid van Mondia om, na de uitspraak in kort geding, aanspraak te maken op de door haar gestelde wettelijke bescherming als verhuurder in geval van faillissement van V&D niet (reeds) op voorhand uit. Subonderdeel 2.4 faalt derhalve.

Ook meer algemeen heeft te gelden dat - anders dan subonderdeel 2.4 betoogt - de regeling in de Faillissementswet ter bescherming van een verhuurder bij faillissement van de huurder een mogelijk beroep van de huurder op misbruik van bevoegdheid niet (zonder meer) in de weg staat.

Ook subonderdeel 2.5 (eerste klacht) is tevergeefs voorgesteld. De inzet van het onderhavige geding is niet een nadere aanpassing van de huurprijs aan vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse als bedoeld in art. 7:303 BW. V&D stelt ook niet dat de huurprijs te hoog is als bedoeld in art. 7:303 BW en op die grond aanpassing behoeft. V&D stelt enkel dat Mondia op grond van (onder meer) misbruik van bevoegdheid geen aanspraak kan maken op de door haar gevorderde huurtermijnen.26.Anders dan subonderdeel 2.5 betoogt, sluit de (eventuele)27.mogelijkheid tot huurprijsaanpassing ex. art. 7:303 BW een beroep op misbruik van bevoegdheid niet uit. Van de door het subonderdeel gestelde strijd met het stelsel der wet is geen sprake.

Het hof heeft het verweer van Mondia dat partijen reeds op 13 februari 2014 een verlaging van de huur waren overeengekomen uitdrukkelijk in zijn oordeel betrokken (rov. 7.13, eerste zin) net als de toelichting van V&D ter zitting, inhoudende dat de overeengekomen huurverlaging een minnelijke regeling betrof ter voorkoming van een procedure op de voet van art. 7:303 BW en dat V&D alle verhuurders in dit opzicht gelijk heeft behandeld (rov. 7.13, tweede en derde zin). Het hof heeft naar aanleiding van deze stellingname van partijen geoordeeld, daarbij ook rekening houdend met de overige omstandigheden van het geval (rov. 7.12 en 7.14), dat het verweer van Mondia op dit punt niet leidt tot toewijzing van haar geldvordering in kort geding en dat een en ander in een eventuele bodemprocedure nader kan worden onderzocht (rov. 7.13, slot). Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. De klacht van subonderdeel 2.5 (tweede klacht) gaat derhalve niet op.

De voortbouwende klacht van subonderdeel 3.5.a heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de voorgaande klachten.

Subonderdeel 3.5.b (eerste klacht) strandt op gebrek aan belang, aangezien deze klacht, ook indien zij op zichzelf gegrond mocht zijn, niet tot een voor Mondia gunstige beslissing kan leiden.

Ook de overige twee klachten van subonderdeel 3.5.b falen. Ter toelichting daarop het volgende.

Art. 1 Eerste Protocol EVRM (hierna: art. 1 EP) geeft een regeling voor de bescherming van eigendom en bevat een drietal regels. De eerste regel is van een algemeen karakter en geeft eenieder het recht op een ongestoord genot van zijn eigendom. De tweede regel verbindt voorwaarden aan het kunnen ontnemen van eigendom. De derde regel onderkent dat een Staat de bevoegdheid heeft die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren, in overeenstemming (voor zover hier van belang) met het algemeen belang. De tweede en de derde regel dienen te worden uitgelegd in overeenstemming met het algemene principe dat is verwoord in de eerste regel.28.

Uit art. 1 EP volgt dat eigendom niet een absoluut recht is, waarop nimmer inbreuk mogelijk zou zijn of waarvan het gebruik nimmer zou kunnen worden beperkt. In de rechtspraak van het EHRM wordt inmenging van de overheid in een beschermd vrijheidsrecht gebonden aan bepaalde vereisten: dat de beperking in de wet is voorzien, dat deze een legitiem, in deze verdragsbepaling aangeduid algemeen belang dient en ten slotte dat de inmenging niet onevenredig is. De toetsing van een inmenging verloopt in diezelfde volgorde:

- is de inbreuk rechtmatig, d.w.z. bij de wet voorzien? (lawfullness-toets),

- zo ja, heeft de inbreuk een legitieme doelstelling in het algemeen belang? (general interest-toets),

- zo ja, bestaat een redelijk evenwicht tussen de eisen van het algemeen belang van de samenleving en anderzijds de bescherming van de fundamentele rechten van het individu? (fair balance-toets).29.

De rechtspraak van Uw Raad sluit hierbij aan.30.

In cassatie is, als ik subonderdeel 3.5.b (tweede en derde klacht) goed begrijp, uitsluitend de rechtmatigheid van de inbreuk aan de orde (de lawfullness-toets).

In de rechtspraak van het EHRM is de lawfullness-toets nader uitgewerkt. Het stelt eisen aan de toegankelijkheid, voorzienbaarheid en nauwkeurigheid van de norm. Met toegankelijkheid is bedoeld dat een ieder in de gelegenheid moet zijn de inhoud van de norm te kennen. De vereisten van voorzienbaarheid en nauwkeurigheid impliceren dat de bevoegdheid van nationale overheden om beperkingen te stellen aan het eigendomsrecht met voldoende precisie moet zijn vastgelegd, rekening houdend met het voorwerp van de regelgeving ter zake, zodat de justitiabelen hun gedrag daarop kunnen afstemmen.31.

Uit de uitspraak in de zaak Spacek/Republiek Tsjechië32.volgt dat ook jurisprudentie (‘case-law’) als grondslag kan dienen voor de rechtvaardiging van een inmenging in het eigendomsrecht, mits die jurisprudentie voldoende toegankelijk, voorzienbaar en precies is.33.

In het onderhavige geval is de wettelijke basis voor de door het hof bedoelde inmenging (rov. 7.12, laatste volzin) in het eigendomsrecht neergelegd in art. 3:13 BW. Met het Payroll-arrest en de daarop gebaseerde uitspraken van lagere rechters34.zijn er voldoende rechterlijke uitspraken voorhanden waaruit volgt dat een schuldeiser gedwongen kan worden onder zeer bijzondere omstandigheden mee te werken aan een door de schuldenaar aangeboden akkoord dat inhoudt dat hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening. Uit het gegeven dat het EHRM accepteert dat ook jurisprudentie als grondslag kan dienen voor de rechtvaardiging van een inmenging in het eigendomsrecht, volgt dat een bepaalde mate van onvoorzienbaarheid aanvaardbaar is. Geen enkele zaak zal immers ooit geheel gelijk zijn.35.

De slotsom is dan ook dat subonderdeel 3.5.b (tweede en derde klacht) faalt nu art. 3:13 BW en voornoemde jurisprudentie als grondslag kunnen dienen voor de rechtvaardiging van de door het hof bedoelde inmenging.

Onderdeel 4 van het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 8.1 van het arrest waarin het hof als volgt oordeelt:

“Overeenkomstig de vordering van V&D zal Mondia worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen V&D uit hoofde van bedoeld vonnis meer aan Mondia heeft voldaan dan waarvan zij in dit geding de verschuldigdheid heeft erkend. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, berust deze veroordeling tot terugbetaling niet op een finaal oordeel van het hof over de verschuldigdheid van het betaalde, maar op de vernietiging van het bestreden (kortgeding)vonnis.”

Het onderdeel klaagt, kort samengevat, dat het hof aldus heeft miskend dat voor een veroordeling tot terugbetaling van geldbedragen bij vernietiging van een vonnis (alleen) sprake is in geval van onverschuldigde betaling. Het betoogt dat in het onderhavige geval de betreffende geldbedragen niet "zonder rechtsgrond" aan Mondia zijn betaald, maar op grond van de huurovereenkomst.

Indien in hoger beroep het vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd, ontvalt de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van dat vonnis is verricht en ontstaat op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie.36.

In hoger beroep heeft V&D gevorderd dat Mondia wordt veroordeeld “tot betaling van al hetgeen zij door voldoening door V&D ter zake de tenuitvoerlegging van het vonnis heeft ontvangen te vermeerderen met de wettelijke rente”. Het hof heeft, conform de vordering van V&D, het vonnis in eerste aanleg vernietigd en Mondia veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen V&D uit hoofde van bedoeld vonnis meer aan Mondia heeft voldaan dan waarvan zij in dit geding de verschuldigdheid heeft erkend. Het hof heeft daarbij overwogen dat deze veroordeling tot terugbetaling niet op een finaal oordeel van het hof over de verschuldigdheid van het betaalde berust, maar op de vernietiging van het bestreden vonnis. Gelet op voormelde rechtspraak geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De slotsom is dat geen van de onderdelen tot cassatie zal kunnen leiden.