399 Hartkamp pleit voor uitbreiding van de verplichting tot ambtshalve toepassing buiten de grenzen van de rechtsstrijd

Naar geldend recht mag de rechter aan regels van dwingend recht dat niet van openbare orde is alleen toetsen als daarop een beroep wordt gedaan. Wel is mogelijk dat de feitelijke grondslag van de vordering of het verweer voldoende ruimte biedt om de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv).1

Hartkamp wenst de inwerking van het EU-recht op het nationale procesrecht uit te breiden en bepleitte in zijn oratie in 2007 dat de rechter buiten de rechtsstrijd van partijen niet alleen ten aanzien van regels van openbare orde bevoegd en gehouden zou zijn tot ambtshalve toepassing, maar ook ten aanzien van (niet van openbare orde zijnde, maar wel absoluut) dwingendrechtelijke, beschermende bepalingen en dus daarmee strijdige overeenkomsten nietig zou moeten kunnen verklaren.2

Vernietigbaarheid leent zich z.i. onder bijzondere omstandigheden voor ambtshalve toepassing door de rechter.3 Hoewel art. 3:40 lid 2 BW bepaalt dat strijd met een uitsluitend tot bescherming van één partij strekkende wetsbepaling tot vernietigbaarheid van de rechtshandeling leidt, construeert Hartkamp de ambtshalve toepassing buiten het consumentenrecht via de strekkingsbepaling van art. 3:40 lid 2 BW: “een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling van de bepaling anders voortvloeit”.4 Hartkamp wil gevallen van nietigheid op grond van art. 3:40 lid 2 onder hetzelfde regime te laten vallen als de overige nietigheden van rechtswege. De rechter zou bij schending van een dwingend en (bij overtreding) van een tot nietigheid leidend voorschrift op grond van art. 25 Rv verplicht zijn tot ambtshalve toepassing, óók als het geschonden voorschrift niet van openbare orde is (de rechtshandhavingsfunctie van art. 25 Rv).5 Gewoonlijk mag de rechter alleen rechtsgronden aanvullen binnen de grenzen van de rechtsstrijd en Hartkamp breidt dat uit doordat, ook als verweerder niet het bewuste bevrijdend verweer voert dat schending van de dwingendrechtelijke bepaling heeft plaatsgevonden, de rechter bij voldoende feiten dit verweer toch mag aanvullen. De bepaling van dwingend recht omvat dan mede het algemeen belang, dat niet van doen heeft met het particulier belang van partijen.6 Daar zal eerder aan zijn voldaan dan aan het begrip openbare orde in art. 3:40 lid 1 BW. Het zou betekenen dat de rechter bij strijd met een dwingende bepaling niet afhankelijk is van een door verweerder in te roepen bevrijdend verweer; de rechter past de regel ambtshalve toe buiten de rechtsstrijd van partijen. Het voordeel van de opvatting van Hartkamp is dat indien de te beschermen partij niet in rechte verschijnt of geen beroep doet op de bepaling, de rechter ten behoeve van de beschermde partij de nietigheid ambtshalve kan uitspreken.

Hartkamp is van mening dat procesrechtelijk recht moet worden gedaan aan de materieelrechtelijke positie van partijen. Het gaat om effectieve handhaving van het materiële recht. Hartkamp geeft toe dat zijn visie niet het geldende Nederlandse recht weergeeft.7