12.1.11 Beroep op enkele bijzondere bevrijdende verweren, waarbij in de jurisprudentie de bewijslastverdeling voor de wederpartij van de partij met een bevrijdend verweer anders uitvalt dan op grond van de hoofdregel was te verwachten

In de wet zijn enkele specifieke bepalingen te vinden waar op grond van jurisprudentie de bewijslastverdeling na een betwisting van een gevoerd bevrijdend verweer anders uitvalt dan op grond van de hoofdregel was te verwachten. De Hoge Raad schrijft in een beperkt aantal rechtsgebieden een andere bewijslastverdeling voor en belast de betwister met (een deel van) de bewijslast. Deze (andere) bewijslastverdeling wordt toegepast in rechtsgebieden, waar een partij een beroep doet op (een vorm van) rechtsverwerking en de wederpartij daartegenin brengt dat de vereiste actie tijdig heeft plaats gevonden (nr. 325). Voorbeelden zijn de betwisting van het bevrijdend verweer dat terhandstelling van algemene voorwaarden niet (tijdig) heeft plaats gevonden (nr. 326 e.v.) en de betwisting van het klachtplichtverweer (nr. 331 e.v.).

Hoewel op grond van de hoofdregel van bewijsrecht de gemotiveerde betwisting van een bevrijdend verweer is te kwalificeren als een grondslagverweer, verdeelt de Hoge Raad op grond van de strekking en/of formulering van die bepaling de bewijslast zodanig dat (een deel van) de stelplicht en bewijslast in de zin van bewijsrisico berusten bij de betwister. De ratio van deze toedeling is dat bij een andere verdeling de wettelijke bepaling niet aan haar doel zou beantwoorden. Op grond van de te beschermen norm wordt gekozen voor een andere verdeling van stelplicht en bewijslast dan men op grond van de bewijsregels zou verwachten (nr. 327 en 333-334).

Voor de partij die aangeeft de betreffende mededeling op tijd te hebben gedaan heb ik in dit verband het begrip voorwaardelijke stelplicht geïntroduceerd. De stelplicht van die partij wordt pas actueel wanneer de wederpartij een beroep heeft gedaan op rechtsverwerking. Pas dan wordt de niet-tijdigheid van de mededeling onderdeel van de rechtsstrijd tussen partijen (nr. 343-345). Bij de besproken specifieke wetsbepalingen kan de grondslag voor de toedeling worden gevonden in art. 150 Rv: op grond van een bijzondere ongeschreven regel.