5.6.2.5 Wisselwerking civielrechtelijke en bestuursrechtelijke informatieplichten

In het civiele recht worden, zoals in paragraaf 5.6.2.2 besproken, bij de beantwoording van de vraag of de informatieplichten zijn geschonden, via de redelijkheid en billijkheid, de omstandigheden van het geval meegewogen. Naast de gedragingen van de cliënt zijn ook de mate van deskundigheid en relevante ervaring van belang. De in Fortis/Bourgonje neergelegde verplichting om ‘uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico’s,’1 zou een bescherming in het verbintenissenrecht kunnen opleveren die verder of minder ver gaat dan de waarschuwingsplicht in het toezichtrecht.2Artikel 19 lid 3, derde gedachtestreepje, MiFID, geïmplementeerd in artikel 4:20 Wft, waarin is bepaald dat informatie aan (potentiële) cliënten passend dient te zijn om hen in staat te stellen de aard en de risico’s van de aangeboden beleggingsdienst te begrijpen en met kennis van zaken beleggingsbeslissingen te nemen, volgt namelijk een ander systeem dan de lijn uit Fortis/Bourgonje. De vermogensbeheerder moet een ‘passende’ waarschuwing geven over de risico’s die verbonden zijn aan bepaalde beleggingsstrategieën.3 In artikel 19 lid 3 MiFID staat slechts dat de waarschuwing weliswaar dusdanig moet zijn dat de cliënt de risico’s begrijpt en daardoor met kennis van zaken kan handelen, maar niettemin in gestandaardiseerde vorm mag worden verstrekt. Het ‘uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen waarschuwen’ uit Fortis/Bourgonje gaat, aldus Busch, verder dan louter in gestandaardiseerde vorm passend waarschuwen.4 De passende, maar gestandaardiseerde, bescherming uit de MiFID zou een voldoende waarborg zijn, aldus Busch.5 Er is dan ook geen reden om een verdergaande bescherming aan te nemen.

Busch pleit ervoor dat de civiele rechter de zorgplicht, waaronder ook de waarschuwings- en informatieplichten, meer laat aansluiten bij de publiekrechtelijke zorgplicht. Dit komt de rechtszekerheid en een level playing field ten goede. De civielrechtelijke zorgplicht zou dus niet verder of minder vergaand bescherming moeten bieden dan voorgeschreven door de MiFID.6 De MiFID voorziet namelijk in maximumharmonisatie, al zegt noch de MiFID noch de MiFID II iets over de invloed van de MiFID op het civiele (aansprakelijkheids)recht, terwijl harmonisatie van beleggersbescherming wel een kerndoelstelling is.7

Busch ziet zijn standpunt bevestigd in de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak Genil/Bankinter.8 Het gaat in deze uitspraak om een verzoek om nietigverklaring van renteswapcontracten. De betrokken Spaanse banken hebben de, hierna in paragraaf 5.6.3 te bespreken, ken-uw-cliënt regels niet nageleefd. De Spaanse rechter stelt onder meer een prejudiciële vraag over de civielrechtelijke gevolgen van deze schending. Het Hof bepaalt dat het aan de lidstaten zelf is om te bepalen wat de civielrechtelijke gevolgen zijn, maar dat daarbij wel het effectiviteitsbeginsel in acht genomen moet worden.9 Uit de uitspraak van het Hof volgt, aldus Busch en ook Grundmann, dat de civiele rechter niet soepeler mag zijn dan de bestuursrechter, aangezien dit in strijd zou zijn met het effectiviteitsbeginsel.10 Of de civiele rechter strenger mag zijn dan de bestuursrechter volgt niet uit de uitspraak van het Hof. Uit de antwoorden van het Hof op prejudiciële vragen van de Rotterdamse rechtbank in Nationale Nederlanden11 lijkt, aldus Busch, zelfs te volgen dat het Hof blind is voor het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht. Dit zou leiden tot de conclusie dat de civiele rechter geen strengere zorgplichten mag opleggen dan de normen die voortvloeien uit de MiFID.12 Wallinga meent daarentegen uit de uitspraak Genil/Bankinter valt af te leiden dat de nationale lidstaten de principiële vrijheid hebben om zelf de privaatrechtelijke consequenties te bepalen van de MiFID en dat de richtlijn niet de reikwijdte van de privaatrechtelijke dimensie omvat.13 Als de toezichthouder administratieve sancties kan opleggen ex artikel 51 MiFID dan is aan het effectiviteitsbeginsel voldaan, aldus Wallinga.14

Op de vraag of op grond van open en/of ongeschreven regels zoals de zorgplicht, de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid nadere regels gesteld mogen worden, heeft het Hof van Justitie op een prejudiciële vraag van de rechtbank Rotterdam, geantwoord dat het aan de lidstaat is om de rechtsgrondslag van verplichtingen tot het verstrekken van aanvullende informatie te bepalen teneinde zowel een daadwerkelijk begrip door de verzekeringnemer van de belangrijkste kenmerken van de verzekeringsproducten die hem worden aangeboden als een toereikend niveau van rechtszekerheid, te waarborgen.15 De grondslag van de aanvullende informatie is irrelevant, wel dient voorspelbaar te zijn welke informatie verstrekt dient te worden.

Tegen het één op één overnemen van de publiekrechtelijke regels in civiele rechtspraak kan worden ingebracht dat door het niet blindelings volgen van de publiekrechtelijke regels een onwenselijke privaatrechtelijke uitkomst kan worden voorkomen. Wel kan het niet navolgen van de publiekrechtelijke regels door de civiele rechter de strekking van MiFID I en MiFID II, het bereiken van een hoge graad van harmonisatie, ondermijnen, aldus terecht Cherednychenko.16

Of de civiele zorgplicht (in casu waarschuwingsplicht) verder of minder ver gaat dan de publiekrechtelijke zorgplicht is, zoals reeds opgemerkt, erg afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dit is goed te zien bij de zaken omtrent de renteswaps. Zo hangt de omvang van de zorgplicht (waarschuwingsplicht) af van de omstandigheden van het specifieke geval, waaronder begrepen de deskundigheid en relevante ervaring van de cliënt, de ingewikkeldheid van het product en de aan het product verbonden risico’s.17 Van een cliënt mag worden gevraagd dat hij omzichtig en oplettend te werk gaat en de aan hem opgestuurde stukken en adviezen zorgvuldig leest. Als er onduidelijkheden zijn dan dient de cliënt de bank om opheldering te vragen. In verschillende gevallen leidt de uitkomst van de vraag of voldoende is geïnformeerd dan ook tot verschillende uitkomsten.18

In een enkele zaak wordt een directe koppeling gemaakt tussen informatieplichten uit het civiele recht en de artikelen 4:19 en 4:20 Wft en de invloed van deze artikelen op de civiele informatieplichten. Zo overweegt het hof Den Bosch in de zaak ABN Amro/Westkant dat de publiekrechtelijke zorgplicht (informatieplicht) de privaatrechtelijke zorgplicht (informatieplicht) wel beïnvloedt, maar niet bepaalt. Dat de financiële dienstverlener gehouden kan zijn om een verdergaande zorgplicht (informatieplicht) in acht te nemen dan de publiekrechtelijke zorgplicht, vloeit voort uit de redelijkheid en billijkheid, aldus het hof.19

Het hof Den Bosch erkent overigens wel dat de informatie bedoeld in de artikelen 4:19 en 4:20 Wft in gestandaardiseerde vorm verstrekt mag worden. Het hof overweegt dat uit de artikelen 4:20 lid 1 Wft, artikel 80a BGfo (een uitwerking van artikel 4:20 lid 1 Wft) en artikel 19 lid 3 MiFID volgt dat de bank de cliënt voldoende indringend en in niet mis te verstane bewoordingen dient te waarschuwen.20 Het hof neemt, aldus Van der Wiel en Wijnberg, de regels uit de MiFID als minimumnorm.21 Uit de MiFID volgt immers dat ook in gestandaardiseerde vorm passend gewaarschuwd kan worden.22

Mijns inziens kan, op grond van besluit A van het CBb (paragraaf 5.6.2.4, nr. 2), de vraag gesteld worden of ook de bestuursrechter niet een strengere waarschuwingsplicht oplegt dan op grond van de MiFID vereist is. Immers in het besluit A is in het prospectus ‘in niet mis te verstane bewoordingen’ te vinden dat er risico’s kleven aan het financiële product. De formulering ‘in niet mis te verstane bewoordingen’ lijkt uit het civiele recht te komen, en is strenger dan het begrip ‘passend’. Daarnaast is het prospectus een vorm om informatie in gestandaardiseerde vorm te verstrekken. De rechter houdt in beroep wel rekening met de omstandigheden, maar ondanks het (passend) waarschuwen in gestandaardiseerde vorm, is er sprake van een overtreding.

Op grond van de artikelen 4:19 lid 2 en 4:20 Wft dient de verstrekte informatie begrijpelijk te zijn en niet misleidend. Ook hier speelt de vraag of de civiele rechter strenger of minder streng kan zijn dan de bestuursrechter. In het arrest Lehman Brothers van het hof Amsterdam komt de vraag aan de orde of de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken ten aanzien van het begrip essentiële informatie geen andere, strengere eisen stelt dan de artikelen 4:19 en 4:20 Wft en de daarop gebaseerde artikelen 58a lid 3 en 58c lid 1 BGfo.23 De vraag of brochures een mededeling bevatten die door vorm of inhoud bij degenen tot wie zij zich richten of die zij bereiken een onjuiste verwachting of een onjuiste dan wel onvolledige voorstelling van zaken kan doen ontstaan en dus in een of meer opzichten misleidend is, moet worden beantwoord aan de hand van de vraag of bij een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige oplettende niet-professionele belegger na lezing van de brochures een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de werken en de risico’s kan zijn ontstaan of onjuiste verwachtingen kunnen zijn gewekt.24 Het hof beantwoordt de vraag of er sprake is van misleiding aan de hand van de stukken als geheel.

Door de vraag aan de hand van de stukken als geheel te beantwoorden komt een verschil tussen privaatrechtelijke handhaving en bestuursrechtelijke handhaving naar voren. De civiele rechter houdt rekening met de omstandigheden van het geval. Dit in tegenstelling tot hetgeen het CBb overweegt in besluit A (zie paragraaf 5.6.2.4, nr. 2), namelijk dat de reclame-uiting op zichzelf aan de eisen van artikel 4:19 lid 2 Wft dient te voldoen. De bestuursrechter had in beroep de boete nog gematigd omdat het door de AFM goedgekeurde prospectus evenwichtige informatie bood. De cliënt had dus goed geïnformeerd kunnen zijn. In de literatuur wordt opgemerkt dat de algemene beschrijving van de aard en risico’s van de financiële instrumenten op grond van artt. 4:20 Wft jo. 58c lid 1 BGfo, in tegenstelling tot hetgeen geldt in het civiele recht, niet hoeft te worden afgestemd op de deskundigheid van de individuele consument, maar dient te worden afgestemd op de gemiddelde ‘maatman-consument’.25 In het civiele recht worden de individuele omstandigheden van het geval, waaronder met name de deskundigheid van de cliënt, immers meegewogen.

Op het civiele arrest Lehman Brothers bestaat wel kritiek omdat het moeilijk te rijmen zou zijn met het arrest World Online van de Hoge Raad. In World Online26 lijkt de Hoge Raad van oordeel dat mededelingen apart getoetst dienen te worden aan de maatstaf van misleiding.27 Van der Velden meent dat het apart toetsen van de mededelingen ook de maatstaf is van artikel 6:193a e.v. BW. Van der Velden acht de uitspraak van het hof in de Lehman Brothers zaak dan ook moeilijk te rijmen met het uitgangspunt van artikel 6:193a e.v. BW en met de World Online-zaak.

Er wordt, aldus Frieling, in het World Onlinearrest een onderscheid gemaakt naar de vraag of een op zichzelf staande mededeling misleidend is dan wel of de mededeling, in de geplaatste context, de belegger heeft misleid. Bij het laatste gaat het om de beïnvloeding van de beleggingsbeslissing.28 Bij een abstracte beoordeling speelt de maatmanbelegger een rol, maar bij de individuele beoordeling van de aansprakelijkheid spelen de kennis en ervaring op beleggingsgebied van de individuele belegger een rol. De verschillende (misleidende) mededelingen zullen dan toch zeker in hun context gezien dienen te worden, waarbij de mededelingen niet los van elkaar beoordeeld kunnen worden.

De individuele omstandigheden worden naar mijn mening dan ook in het civiele recht meegewogen bij de beantwoording van de vraag of de belegger in casu misleid is. Dit volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad Stichting Misrekening/ING. De A-G meent dat de consument omtrent het beleggings- product uit meer bronnen informatie had kunnen halen dan alleen uit de folder met de gewraakte uitingen.29

Overduidelijke reclame-uitingen, met uitdrukkingen als ‘100% kapitaalsgarantie’ en ‘gegarandeerd uw inleg terug’, zijn bezien in het licht van brochures niet misleidend als het voor de niet-professionele belegger duidelijk is geweest dat en welke risico’s er waren.30

De wettelijke informatieplicht op grond van artikel 4:20 Wft verschilt dan ook op dit punt van de civielrechtelijke informatieplicht. Deze civielrechtelijke informatieplicht houdt immers rekening met de individuele omstandigheden van het geval.