Rb. Amsterdam, 02-03-2011, nr. 457918 / HA ZA 10-1449

De Stichting voert aan dat het prospectus, althans de samenstellende delen daarvan, bij elk van de notes niet voldoet aan de vereisten van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Prospectusverordening, omdat de daarin opgenomen informatie onvolledig of onjuist was, en omdat de beschikbare prospectussen niet volledig ter beschikking zijn gesteld. Daarmee heeft [gedaagde sub 1] gehandeld in strijd met artikel 5:13 Wft. Als aanbieder van de notes in de zin van artikel 5:2 Wft (dan wel artikel 3 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) voor zover het notes van voor 1 januari 2007 betreft) rustte op [gedaagde sub 1] de plicht een door de toezichthoudende autoriteiten goedgekeurd prospectus ter beschikking te stellen dat alle gegevens bevatte die nodig zijn voor beleggers om een verantwoord oordeel te kunnen vormen. Aan die op de aanbieder rustende prospectusplicht heeft [gedaagde sub 1] niet voldaan, hetgeen een onrechtmatige daad oplevert, aldus steeds de Stichting.

[gedaagden] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat op haar geen prospectusplicht rustte omdat niet zij maar LBTC de aanbieder in de zin van artikel 5:2 Wft van de notes was. [gedaagde sub 1] bemiddelde slechts bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen de belegger en LBTC, maar was daarbij geen partij. [gedaagde sub 1] heeft uitsluitend als beleggingsonderneming haar cliënten geadviseerd en, anders dan de Stichting stelt, nimmer notes op eigen boek genomen en vervolgens doorverkocht aan beleggers, aldus steeds [gedaagden].

De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 5:2 Wft is het, kort gezegd, verboden om in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek tenzij een door de toezichthoudende autoriteiten goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar is. Vóór de inwerkingtreding van de Wft op 1 januari 2007 gold op grond van artikel 3 Wte eenzelfde verbod. De prospectusplicht rust daarbij op de aanbieder van de effecten. Onder het aanbieden van effecten moet op grond van artikel 5:1 sub a Wft worden verstaan ‘het doen van een tot meer dan een persoon gericht voldoende bepaald aanbod als bedoeld in artikel 217 eerste lid van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek tot het aangaan van een overeenkomst tot het kopen of anderszins verkrijgen van effecten (…)’.

Anders dan de Stichting stelt is de uitgifte van de brochures door [gedaagde sub 1] op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat [gedaagde sub 1] als aanbieder van de notes moet worden aangemerkt. In de brochures is immers opgenomen dat de notes door LBTC worden uitgegeven.

De Stichting baseert haar betoog dat [gedaagde sub 1] als aanbieder van de notes in de zin van artikel 6:217 lid 1 BW moet worden beschouwd verder op de stelling dat [gedaagde sub 1] de notes eerst heeft gekocht van LBTC (op eigen boek genomen) en vervolgens heeft doorverkocht aan de Cedenten. Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagden] betwist dat zij ooit notes op eigen boek heeft genomen. Ter comparitie heeft de Stichting vervolgens gewezen op de tekst van het prospectus van 4 juni 2008 zoals dat door LBTC is opgesteld (productie 20) bij de Garantie Bonus Note 9. In dat stuk is op pagina 24 vermeld:

Naar het oordeel van de rechtbank kan uit deze passage uit het prospectus, tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagden], niet volgen dat [gedaagde sub 1] ook daadwerkelijk notes op eigen boek zou hebben gekocht en vervolgens als ‘aanbieder’ aan de Cedenten zou hebben doorverkocht. Daarbij geldt allereerst dat uit de bedoelde passage niet zonder meer blijkt dat Distributor de notes zelf van de Dealer in eigendom heeft verkregen, maar slechts dat hij ze van de Dealer zal afnemen al dan niet tegen een korting. De Stichting heeft haar stelling dat [gedaagde sub 1] daadwerkelijk zelf eerst notes heeft gekocht en vervolgens aan de Cedenten heeft doorverkocht, niet nader onderbouwd, zij heeft bijvoorbeeld geen concrete omstandigheden gesteld waaruit een dergelijke verkrijging van [gedaagde sub 1] door een of meer van de door haar vertegenwoordigde Cedenten blijkt. Nu zij in dit verband alleen heeft gewezen op genoemde passage in het prospectus, heeft zij haar stellingen op dit punt onvoldoende concreet onderbouwd. Dit brengt mee dat niet kan worden aangenomen dat [gedaagde sub 1] heeft te gelden als ‘aanbieder’ van de notes in de zin van de Wft, zodat eventuele schendingen van de prospectusplicht niet aan haar kunnen worden tegengeworpen.

De Stichting stelt dat het registratiedocument, de samenvatting, de termsheets en de brochures bij de notes strijdig zijn met de artikelen 4:19, 5:13 en 5:20 Wft, waardoor [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld. De verstrekte informatie is, aldus de Stichting, op de volgende punten misleidend:

De rechtbank stelt voorop dat de gestelde schending van het bepaalde in de artikelen 5.13 en 5.20 Wft niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. Genoemde artikelen richten zich blijkens artikel 5.12 Wft tot de uitgevende instelling, aanbieder van effecten, of de aanvrager van toelating van effecten tot de handel op een gereglementeerde markt en/of hebben betrekking op de inhoud van het prospectus. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde sub 1] het prospectus en het daarvan onderdeel uitmakende registratiedocument en de samenvatting niet heeft opgesteld. Evenmin is in geschil dat [gedaagde sub 1] met betrekking tot de notes niet als uitgevende instelling of als aanvrager van toelating van de notes tot de handel op een gereglementeerde markt kan worden aangemerkt, terwijl zij, zoals hiervoor is overwogen evenmin als aanbieder van de notes heeft te gelden. Een eventuele schending van het bepaalde in de artikelen 5.13 of 5.20 Wft kan reeds daarom niet leiden tot de gestelde aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1].

Vervolgens is aan de orde of, zoals de Stichting stelt, [gedaagde sub 1] heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 4.19 Wft bezien in samenhang met de artikelen 58a en 58c van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo).

Artikel 4.19, lid 2 Wft bepaalt dat de door een beleggingsonderneming aan cliënten verstrekte informatie correct, duidelijk en niet misleidend is.

Ingevolge artikel 58a, lid 1 BGfo verstrekt een beleggingsonderneming voorafgaand aan het verlenen van een beleggingsdienst of nevendienst aan een niet-professionele belegger:

Artikel 58c BGfo bepaalt vervolgens dat:

Tegen deze achtergrond zal de rechtbank hierna de door de Stichting aangevoerde punten bespreken.

De Stichting stelt dat [gedaagde sub 1] heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht, die volgt uit de artikelen 7:401 BW, 6:248 BW en de relevante bepalingen uit de ten tijde van haar handelen toepasselijke financiële toezichtwetgeving. [gedaagde sub 1] heeft immers in strijd met het know your customer beginsel de Cedenten financiële producten verkocht en/of geadviseerd die niet passen bij hun beleggingservaring, beleggingsdoelstellingen en risicobereidheid. [gedaagde sub 1] is daardoor ofwel toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de op haar jegens individuele Cedenten rustende verbintenissen dan wel heeft zij onrechtmatig jegens hen gehandeld, aldus de Stichting.

De rechtbank stelt vast dat de Stichting aldus schadevergoeding vordert op grond van onrechtmatig handelen dan wel toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde sub 1] jegens elk van de ongeveer 260 Cedenten. Dat zijn ongeveer 260 afzonderlijk te beoordelen vorderingen. Om tot toewijzing van elk van die afzonderlijke vorderingen tot schadevergoeding te kunnen komen, dient de rechtbank per Cedent tenminste te kunnen beoordelen of zij in een contractuele relatie tot [gedaagde sub 1] (hebben ge)staan, of [gedaagde sub 1] daarin jegens hen is tekortgeschoten dan wel jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, of de desbetreffende Cedent dientengevolge schade heeft geleden en of deze schade geheel of gedeeltelijk aan de fout [gedaagde sub 1] kan worden toegerekend.

Uit de door de Stichting verstrekte gegevens blijkt niet meer dan dat de Cedenten op enig moment een of meer notes hebben gekocht. Onduidelijk blijft welk type dienstverlening (execution only, advies of vermogensbeheer) tussen de afzonderlijke Cedenten en [gedaagde sub 1] is overeengekomen. Evenmin is duidelijk of in de afzonderlijke gevallen — en zo ja in welke — een cliëntprofiel is opgemaakt, wat daarin is opgenomen en wat de beleggingservaring, de beleggingsdoelstelling en het risicoprofiel van de desbetreffende Cedenten was. Ondanks dat door [gedaagde sub 1] bij antwoord erop is gewezen dat elk van de ongeveer 260 vorderingen tot schadevergoeding individueel onderbouwd zou moeten worden, heeft de Stichting haar stellingen algemeen gehouden, zonder dat deze te herleiden zijn tot feiten en omstandigheden die in een specifiek geval, dan wel steeds voor iedere individuele Cedent een rol hebben gespeeld. Onder deze omstandigheden kan de rechtbank niet vaststellen of, en, zo ja, jegens wie en op welke grond [gedaagde sub 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een of meer op haar rustende verbintenissen dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank kan evenmin vaststellen of en, zo ja, hoe en in welke omvang door wie van Cedenten dientengevolge schade is geleden, laat staan dat en waarom zulks geheel of ten dele aan [gedaagde sub 1] zou kunnen worden toegerekend.

De slotsom is dat de vorderingen op dit punt niet zodanig zijn toegelicht dat de stellingen van de Stichting, mits bewezen, die vorderingen kunnen dragen. De vorderingen moeten dus worden afgewezen.

De Stichting betoogt dat [gedaagde sub 1] jegens de Cedenten onrechtmatig heeft gehandeld door in het prospectus en in de brochures misleidende mededelingen openbaar te maken als bedoeld in artikel 6:194 BW. Ter onderbouwing van haar stellingen wijst de Stichting enerzijds op de wijze van vormgeving van de brochures en anderzijds op de door haar in het kader van de hiervoor onder B ter zake van de informatieverstrekking onder a. tot en met d. gestelde gebreken.

De rechtbank stelt voorop dat ook hier geldt dat [gedaagde sub 1] het prospectus en de samenstellende onderdelen daarvan niet heeft opgesteld of openbaar gemaakt, zodat haar ten aanzien van de inhoud daarvan op grond van het bepaalde artikel 6:194 BW geen verwijt kan worden gemaakt.

Vervolgens is aan de orde of de, wèl door [gedaagde sub 1] openbaar gemaakte brochures een mededeling bevatten die in een of meer opzichten misleidend is dan wel of [gedaagde sub 1] ten onrechte heeft nagelaten daarin een onduidelijkheid of onvolledigheid in het prospectus weg te nemen. Een mededeling is misleidend indien zij door vorm of inhoud bij degenen tot wie zij zich richt of die zij bereikt een onjuiste verwachting of een onjuiste dan wel onvolledige voorstelling van zaken kan doen ontstaan. Of daarvan sprake is moet in dit geval worden beoordeeld aan de hand van de vraag of bij een gemiddeld geïnformeerde en gemiddeld intelligente, omzichtige en oplettende niet-professionele belegger na lezing van de brochures een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de werking en de risico's van de notes kan zijn ontstaan dan wel dat daardoor bij die belegger een onjuiste verwachting kan zijn gewekt.

Bij de beantwoording van die vraag wordt vooropgesteld dat de brochures reclame-uitingen zijn die, behalve een informerend, ook een duidelijk wervend karakter hebben. De brochures zijn ook als zodanig herkenbaar. De brochures zijn uitgevoerd in opvallende kleuren en benadrukken door lay-out en lettertype eerder de voordelen van de notes dan de risico's. De rechtbank is echter anders dan de Stichting van oordeel dat deze vormgeving de brochures op zichzelf niet misleidend maakt. Daarbij is van belang dat weliswaar op de voorzijde van de brochure de voordelen van de notes worden benadrukt, maar dat deze bezien in de context van de overige informatie in de brochures niet onjuist of overdreven positief zijn weergegeven. Daarbij komt dat de vormgeving van de brochure er niet aan in de weg staat dat kennis wordt genomen van de gehele inhoud daarvan, terwijl met de indeling in kopjes, lettergrootte of kleurstelling ook niet wordt afgeleid van kennisname van de in de brochure opgenomen beschrijving van de werking en risico's van de notes. De brochures en termsheets bevatten tot slot ook niet bovenmatig veel of bijzonder ingewikkelde informatie. Dit alles brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat een gemiddeld geïnformeerde en gemiddeld intelligente, omzichtige en oplettende niet-professionele belegger van de inhoud daarvan kennis had kunnen nemen.

De rechtbank stelt vervolgens vast dat de brochures en het prospectus, bezien als geheel, zoals hiervoor onder B meer in detail is overwogen — anders dan de Stichting stelt — geen onjuiste mededelingen bevat ten aanzien van de werking van de notes. De aan de notes verbonden risico's zijn in de brochures correct en voldoende duidelijk omschreven. De verstrekte informatie is weliswaar niet uitputtend maar ook niet onvolledig. Dit brengt mee dat bij volledige lezing van de brochure een feitelijk juist, voldoende duidelijk en volledig beeld verkregen kan worden van de aard en werking van de notes en de daaraan verbonden risico's. Voor meer uitputtende informatie wordt verwezen naar het prospectus. De brochures zijn, zoals gezegd, duidelijk herkenbaar als reclame-uiting, zodat het voor de gemiddelde belegger ook duidelijk zal zijn dat de brochures in beginsel een wervend karakter hebben, waarbij de nadruk eerder op de positieve eigenschappen van de notes zal liggen dan op de risico's. De gemiddelde belegger zal daarop bij lezing van de brochures bedacht moeten zijn. Als gezegd is zeker niet ondenkbaar dat uit de aanduidingen ‘100% kapitaalsgarantie’ en ‘gegarandeerd uw inleg terug’ op de voorkant van de brochures op zichzelf genomen de indruk zou kunnen ontstaan dat de belegger in ieder geval steeds zijn inleg terug zou ontvangen. Indien deze aanduidingen echter worden gelezen in de context van het geheel van de in de brochures opgenomen informatie, moet ook voor de niet-professionele belegger duidelijk zijn geweest dat het om een door LBH verstrekte garantie ging. Nu tot slot van een gemiddeld oplettend en omzichtig niet-professionele belegger mag worden verwacht dat hij zich naar behoren informeert en daartoe in ieder geval kennis neemt van de gehele inhoud van de brochure, kan door de in de brochures of de termsheets dienaangaande opgenomen mededelingen geen onjuiste voorstelling van zaken ontstaan.

Dit alles leidt tot de slotsom dat de brochures en het prospectus bezien al geheel, naar vorm noch inhoud bij een gemiddeld geïnformeerde en gemiddeld intelligente, omzichtige en oplettende niet-professionele belegger een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de werking en de risico's van de notes hebben kunnen doen ontstaan of bij die belegger een onjuiste verwachting hebben kunnen wekken. De daarin vervatte mededelingen zijn om die reden niet misleidend.

De Stichting betoogt dat [gedaagde sub 1] ten onrechte heeft verzuimd de Cedenten te waarschuwen voor het direct dreigende gevaar dat LBH gelet op de verslechterende economische omstandigheden en de meer specifiek bij Lehman Brothers optredende problemen niet aan haar garantieverplichtingen zou kunnen voldoen. Nu tussen partijen evenwel niet (meer) in geschil is dat ook [gedaagde sub 1] het (dreigend) faillissement van Lehman Brothers niet heeft kunnen voorzien, valt niet goed in te zien hoe [gedaagde sub 1] desalniettemin kan worden verweten dat zij daar niet voor heeft gewaarschuwd. Ook dit betoog slaagt niet.