5.6.2.4 Vervolg informatieplichten in Wft: besluiten AFM

(1) GoodWood

Casus. GoodWood is een aanbieder van duurzame beleggingsproducten die zich richt op de Nederlandse markt. Tectona is een onafhankelijke stichting die onder meer gerechtigd is tot het houden van alle activa van participanten in GoodWood. Tectona treedt op als bewaarder van de activa zodat het vermogen van de participanten afgescheiden wordt van de operationele onderneming. GoodWood en Tectona hebben beleggingsobjectprospectussen beschikbaar gesteld. De AFM is van oordeel dat de prospectussen van GoodWood niet duidelijk aangeven welke onderneming de contractspartij is.

Besluit. De AFM geeft bij besluit van 20 september 2007 GoodWood en Tectona een aanwijzing ex artikel 1:75 Wft waarin is bepaald dat de prospectussen verduidelijkt dienen te worden omtrent de exacte constructie en partijverhoudingen.1 GoodWood handelt op dat punt in strijd met artikel 4:19 lid 2 Wft.

Voorlopige voorziening hangende bezwaar. GoodWood doet hangende het bezwaar dat zij heeft ingediend een verzoek om een voorlopige voorziening bij de rechtbank. De vraag die daarbij naar voren komt is onder meer of er misleidende informatie is verstrekt door te suggereren dat Tectona de bewaarder is, terwijl de participanten in werkelijkheid geen overeenkomst met Tectona sluiten maar met Goodwood.2 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is er weliswaar geen sprake van een rechtstreekse overeenkomst tussen Tectona en de participant maar dat maakt niet dat de informatie in de prospectussen onjuist of misleidend is. In de prospectussen en de daarin opgenomen overeenkomst blijkt immers dat de participant een overeenkomst met GoodWood sluit. Anderzijds is in de beleggingsvoorwaarden juist een belangrijke rol aan Tectona toebedeeld. Niet is gebleken dat die rol onjuist is weergegeven. De verdeling van bevoegdheden tussen Tectona en GoodWood zoals die blijkt uit de beleggingsvoorwaarden is weliswaar complex, maar Goodwood beslist uiteindelijk over het tijdstip en de hoogte van de uitkeringen aan participanten. Er is daarom onvoldoende grond om te oordelen dat er sprake is van onbegrijpelijkheid of misleiding. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat er geen grond is voor de gegeven aanwijzing en wijst de voorlopige voorziening toe en schorst het besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.3

(2) A

Casus. In 2010 is A, een beleggingsinstelling, een reclamecampagne gestart aangaande de uitgifte door C van obligaties van D. Deze obligaties hebben een nominale waarde van € 5.000. De reclamecampagne betreft een televisie-reclamespot en een internetbanner. In de reclame-uitingen wordt vermeld dat er een eerste recht van hypotheek wordt geboden en een vaste rente. Niet wordt vermeld dat er bepaalde risico’s zijn verbonden aan dit product. De reclame-uitingen bevatten wel de tekst:

De AFM heeft A bij besluit van 7 september 2010 een last onder dwangsom opgelegd voor overtreding van artikel 51a lid 1 BGfo (een uitwerking van artikel 4:19 lid 2 Wft) van € 4.000 per dag(deel) met een maximum van € 80.000. De AFM heeft daarbij geoordeeld dat de algemene disclaimer een onvoldoende waarschuwing was. Hierbij is in aanmerking genomen dat deze boodschap slechts drie seconden zichtbaar is en zeer slecht leesbaar vanwege de achtergrond en het lettertype. A heeft nagelaten de specifieke risico’s te noemen. Bij besluit van 21 februari 2011 zijn de bezwaren van A tegen het besluit waarin de last onder dwangsom is opgelegd ongegrond verklaard. Ook in beroep blijft de dwangsom staan.4 In de onderhavige zaak legt de AFM A wederom een boete op voor dezelfde feiten, maar op grond van artikel 4:19 lid 2 Wft.

Besluit en bezwaar. De AFM legt bij besluit van 12 september 2011, in het kader van de overtreding van artikel 4:19 lid 2 Wft juncto artikel 51a BGfo ook een boete op. Omdat de overtreding van artikel 51a BGfo reeds is vastgesteld in het besluit van 7 september 2010 is er ook sprake van een overtreding van artikel 4:19 Wft lid 2 Wft. De boete bedraagt € 62.500. Dit is het basisbedrag van€ 500.0005 verhoogd met 25% in verband met verhoogde verwijtbaarheid en vervolgens gematigd met 90% wegens beperkte draagkracht. In het besluit op bezwaar zijn de stellingen van A ongegrond verklaard.

Beroep. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM voldoende duidelijk gemaakt welke gedragingen een overtreding opleveren en waarom A wordt gelast om zich in toekomstige reclame-uitingen ter zake van financiële instrumenten niet meer schuldig te maken aan zulke uitingen.6 Voorts is A gehouden een correcte en duidelijke indicatie van de mogelijke risico’s te geven. Nu de mogelijke risico’s juist waren verbonden aan de uitkering van de vaste rente heeft de AFM in haar besluitvorming niet ten onrechte gesproken van specifieke risico’s die hadden moeten worden genoemd. De algemene disclaimer is hiervoor onvoldoende. De verhouding tussen de risico’s en de voordelen is onduidelijk. Omdat A reeds een last onder dwangsom opgelegd had gekregen was voor A duidelijk dat A de artikelen 4:19 lid 2 Wft juncto artikel 51a BGfo overtrad.

Toch houdt de boete geen stand. De rechtbank is namelijk van oordeel dat de AFM onvoldoende rekening heeft gehouden met de beperkte ernst van de overtreding.7 Het prospectus is door de AFM goedgekeurd en daarin is ‘in niet mis te verstane bewoordingen’ te vinden dat er risico’s kleven aan dit financiële product. Beleggers baseren hun aankoop niet slechts op basis van de reclameboodschap maar dienen eerst kennis te nemen van de producteigenschappen van het product via de website van A. Hierin zijn ook de risico’s vermeld. De AFM had de boete daarom naar beneden moeten bijstellen. Het besluit kan dan ook geen stand houden. De rechtbank stelt de boete uiteindelijk zelf vast op € 10.000.8

Hoger Beroep. In hoger beroep voert A aan dat de norm uit artikel 4:19 lid 2 Wft onvoldoende bepaalbaar is voor haar.9 Het CBb oordeelt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat artikel 51a BGfo een invulling is van artikel 4:19 lid 2 Wft. De AFM was dan ook bevoegd een boete op te leggen.

De AFM voert aan dat het prospectus zelf aan de eis van artikel 4:19 lid 2 Wft dient te voldoen, namelijk correct, duidelijk en niet misleidend. Dat op de website en in het prospectus wel evenwichtige informatie is te vinden doet hier niet aan af. Het CBb volgt dit standpunt en is daarom ook van oordeel dat er geen sprake is van verminderde ernst van de overtreding. De boete wordt dan ook weer vastgesteld op € 62.500.

Commentaar. De boete houdt in beroep niet volledig stand omdat onder meer het prospectus ook een duidelijke beschrijving van de risico’s bevatte. De bestuursrechter lijkt hier rekening te houden met de omstandigheden van het geval. Het prospectus is door de AFM goedgekeurd en daarin is ‘in niet mis te verstane bewoordingen’ te vinden dat er bepaalde risico’s kleven aan dit product. De disclaimer met de standaardtekst ‘De waarde van uw beleggingen kan fluctueren’, is onvoldoende om te beantwoorden aan de informatieplicht van 4:19 Wft. Daarnaast is het benoemen van de risico’s in het prospectus evenmin voldoende. In artikel 19 lid 3 van de MiFID is bepaald dat waarschuwingen in gestandaardiseerde vorm mogen geschieden. In artikel 4:20 Wft is dit geïmplementeerd. Volgens de wetgeving mag dus gewaarschuwd worden in gestandaardiseerde vorm, maar dit is blijkbaar niet zomaar voldoende.

Wel neemt de rechtbank Rotterdam bij de vaststelling van de hoogte van de boete mee, hoewel een gestandaardiseerde waarschuwingsplicht als bedoeld in artikel 4:20 Wft onvoldoende wordt geacht, het feit dat in dit geval de waarschuwing was te vinden in het prospectus. De AFM had de ernst van de overtreding moeten meewegen bij de bepaling van de hoogte van de boete.

Het CBb vernietigt de uitspraak op dit punt echter en oordeelt in het voetspoor van de AFM dat de reclame-uiting zelf dient te voldoen aan de eisen van artikel 4:19 lid 2 Wft. Deze overweging van het CBb, dat de reclame-uiting zelf voldoende duidelijk dient te zijn, levert een verschil op met de civielrechtelijke benadering. De omstandigheden van het geval worden in het civiele recht immers meegewogen. Zo volgt uit de conclusie van de A-G bij het arrest Stichting Misrekening/ING dat de consument uit meerdere bronnen informatie omtrent het beleggingsproduct had kunnen halen dan uitsluitend de folder.10

(3) Dela Natuur- en levensverzekeringen N.V.

Casus. Dela biedt op haar website informatie aan over het door haar aangeboden product Coöperatiespaarplan. Op 1 december 2011 heeft de AFM geoordeeld dat de naam ‘DELA Coöperatiesparen’ misleidend is omdat hierdoor de indruk werd gewekt dat het een louter spaarproduct betrof en niet duidelijk was dat het tevens een verzekeringsproduct betrof. Dela diende duidelijk in haar uitingen te vermelden dat het ook ging om een verzekering. Na enkele aanpassingen heeft de AFM begin 2012 laten weten dat Dela aan de voorwaarden had voldaan.

Hierna heeft Dela nog een aantal malen onduidelijkheid laten bestaan over de vraag of het een verzekering betrof. Die gevallen betroffen onder meer het tonen van het Coöperatiespaarplan op een vergelijkingswebsites met andere spaarproducten en reclame op Google. Op 24 mei 2013 heeft de AFM Dela een aanwijzing gegeven die in het kort neerkomt op het gebod dat alle reclame-uitingen in lijn met artikel 4:19 lid 2 Wft dienen te zijn.11 In de periode van 30 mei tot en met 3 juni 2013 heeft de AFM een reclame-uiting in de vorm van een groot spandoek gezien op het Muntplein te Amsterdam. Dit spandoek bevatte de tekst:

Besluit. Bij besluit van 16 april 2014 legt de AFM Dela een bestuurlijke boete op van € 500.000 wegens overtreding van artikel 4:19 lid 2 Wft in de periode van 14 maart 2013 tot en met 3 juni 2013.12 Het spandoek geeft geen aanknopingspunten voor consumenten om te denken dat het financiële product ook een verzekering is. Ook op de vergelijkingswebsite en in de Google advertenties werd de indruk gewekt dat het slechts een spaarproduct betrof.

In de zienswijze heeft Dela aangevoerd dat er geen sprake is van misleiding, maar van het achterwege laten van informatie. In het civiele recht is het, aldus Dela, vaste jurisprudentie dat pas sprake is van misleiding als het economisch gedrag van de consument wordt beïnvloed. Dit is niet aannemelijk gemaakt door de AFM. De AFM overweegt echter dat artikel 4:19 Wft niet het aangaan van een overeenkomst centraal stelt, maar de verstrekte informatie als zodanig. Deze informatie dient altijd correct te zijn. Voor overtreding van artikel 4:19 Wft is niet vereist dat het economische gedrag van consumenten door de misleidende informatie wordt of kan worden beïnvloed. Van een overtreding is sprake als de informatie of reclame-uiting op zichzelf een misleidend karakter heeft.

Voorlopige voorziening hangende bezwaar en bezwaar. Dela betoogt dat bij de drie reclame-uitingen geen sprake is van het schenden van de in artikel 4:19 lid 2 Wft omschreven norm.13 Het spaarplan heeft een spaarkarakter en uit de wet volgt niet dat vermeld dient te worden dat het ook een verzekering betreft. Dela doet wat zij in de reclame-uitingen vermeldt.

De voorzieningenrechter verwerpt dit betoog. Het eenzijdig benadrukken van het spaarkarakter en het niet verstrekken van informatie die duidelijk maakt dat het een verzekering betreft, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in strijd met hetgeen in artikel 4:19 lid 2 Wft is bepaald. Het feit dat het ook een verzekering betreft is immers relevant voor de uitkering. De voorzieningenrechter wijst de gevraagde voorziening tot het niet openbaar maken van de boete dan ook af.14 Bij besluit van 28 november 2014 heeft de AFM het bezwaar van X tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.15

Beroep. De rechtbank oordeelt dat sprake is van een schending van artikel 4:19 lid 2 Wft en dat bij de gemiddeld geïnformeerde consument een onjuiste verwachting wordt gewekt over de aard of de werking van het product, onder meer door het weglaten van een wezenlijk kenmerk van het product. De rechtbank passeert het verweer van Dela dat de vermelding op de vergelijkingssite, het spandoek en op Google Adwords geen zelfstandige reclame-uitingen zijn, maar dat zij slechts verwijzen naar de website van Dela waar wel alle informatie over de aard van het spaarplan stond vermeld. Dat het spaarplan een verzekering is, is een basiskenmerk van het product. De consument dient hierover correct, duidelijk en niet misleidend te worden geïnformeerd. Door het gebruik van het woord ‘sparen’ wordt de suggestie gewekt dat het om een bancair product gaat. Een reclame-uiting wekt doorgaans bij de consument de eerste interesse voor een product. Consumenten moeten daarom niet op het verkeerde been worden gezet.

De rechtbank heeft geen aanknopingspunten gevonden om aan te sluiten bij de normen in het Burgerlijk Wetboek ter zake van misleidende reclame. De AFM heeft in dit verband terecht gewezen op artikel 4:20 Wft waarin het aangaan van een overeenkomst centraal staat en waarin wel een verband wordt gelegd tussen het economische gedrag van de consument en de niet correcte, onduidelijke of misleidende informatie. In artikel 4:19 lid 2 Wft daarentegen staat de verstrekte informatie als zodanig centraal en is reeds sprake van een overtreding indien de informatie op zichzelf incorrect, onduidelijk of misleidend is.

Het betoog van Dela dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij met de verschillende reclame-uitingen de open norm van artikel 4:19 lid 2 Wft niet had overtreden omdat dit een open norm is en in de Leidraad Misleiding van de AFM niet als concreet voorbeeld staat opgenomen dat een verzekering niet als een zuiver bancair spaarproduct mag worden gepresenteerd, wordt door de rechtbank verworpen. Dela heeft een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden en op de AFM rust geen verplichting om de open norm uitputtend te regelen in lagere wet- en regelgeving.

De rechtbank matigt, vanwege de korte duur van de overtreding, de boete tot € 50.000. Voorts wordt de boete vanwege termijnoverschrijding nog met € 2.500 gematigd.

Commentaar. Dela geeft niet aan welke civiele misleidingsjurisprudentie door haar wordt bedoeld. Hoogstwaarschijnlijk zal zijn gedoeld op jurisprudentie inzake artikel 6:193c BW waar de misleidende handelspraktijken zijn geregeld. Artikel 6:193c BW bepaalt dat een handelspraktijk misleidend is wanneer informatie feitelijk onjuist is of de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden waardoor de consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Om te beoordelen of sprake is van een misleidende handelspraktijk dient dus getoetst te worden welke beslissing de consument zou hebben genomen indien de informatie niet misleidend zou zijn geweest.

Grundmann-van de Krol stelt dat aangenomen mag worden dat de AFM in de uitoefening van haar taak om toezicht uit te oefenen op de naleving van de normen ‘correct’ en ‘niet-misleidend’ uit artikel 4:19 Wft rekening houdt met de jurisprudentie die ontwikkeld is in het kader van de artikelen 6:194 BW en 6:193c BW.16 Gezien het bovenstaande betwijfel ik of dit gebeurt. Sterker nog, de reclame-uiting wordt geheel zelfstandig, los van alle relevante omstandigheden van het geval beoordeeld. Met het in hoofdstuk 4 besproken arrest Stichting Misrekening/ING in het achterhoofd is deze overweging van de rechtbank interessant.17 A-G Wissink concludeert voor dit arrest dat van de gemiddelde consument verwacht mag worden dat hij soms op zoek gaat naar nadere informatie. Alle omstandigheden van het geval zijn hierbij van belang.18 Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium als ook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen.19 De context dient meegenomen te worden bij de beantwoording van de vraag of voldoende informatie, in casu de folder, is verstrekt aan de gemiddelde consument.

Een ander aspect dat opvalt is dat de rechtbank overweegt dat op grond van de wetsartikelen en de Leidraad het voor Dela voldoende duidelijk was hoe de open norm van artikel 4:19 lid 2 Wft ingevuld moest worden. De Leidraad wordt hiermee gelijkgesteld aan de wet. Dit terwijl de Leidraad Misleiding 200720 slechts richting wilde geven aan de marktpartijen zonder de open norm daadwerkelijk in te vullen.21 De Leidraad wordt daarmee verheven tot norm.

(4) SNS

Casus. Op 14 mei 2009 heeft tussen de AFM en SNS een gesprek plaatsgevonden naar aanleiding van een artikel in het Financiële Dagblad van 7 mei 2009. Dit artikel betrof de betrokkenheid van SNS bij beleggers die in de Madoff-gerelateerde fondsen zijn ingestapt. SNS heeft samengewerkt met verschillende vermogensadviseurs. Deze vermogensadviseurs selecteerden voor cliënten ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’. Dit zijn beleggingsfondsen die niet bij de AFM zijn geregistreerd. De cliënt van de vermogensadviseur die op diens advies, bij een dergelijk beleggingsfonds wilde beleggen, opende bij SNS een effectenrekening op basis van execution only dienstverlening. Dit houdt in dat uitsluitend door de klant opgegeven effectenorders zonder vorm van beleggingsadvies worden uitgevoerd. De AFM heeft vijf prospectussen van de niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen bekeken. Twee van de vijf zijn gelinkt aan Madoff.

Besluit en bezwaar. SNS heeft aan de AFM toegezegd zelf een intern onderzoek te doen naar niet-gereguleerde beleggingsfondsen. De AFM heeft een onderzoeksrapport opgesteld en dit aan SNS toegestuurd. De AFM oordeelt dat, omdat niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen zich op cruciale punten onderscheiden van ‘reguliere’ beleggingsfondsen, het een productcategorie betreft waarover de cliënt tevoren specifiek moet worden geïnformeerd, ook in het kader van execution only diensten. SNS was dan ook gehouden om een algemene, gedetailleerde beschrijving van ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ te verstrekken om haar cliënten als niet-professionele beleggers in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen (artikel 58c lid 1 BGfo). Ook was SNS gehouden om haar cliënten te informeren over het feit dat zij via de execution only dienstverlening van SNS konden beleggen in fondsen die voor hen als particulieren in beginsel niet openstonden, gelet op de minimale initiële instapbedragen en de eisen die de fondsen aan beleggers stelden en die als ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ niet in Nederland mochten worden aangeboden.

De AFM heeft bij besluit van 20 januari 2011 een boete van€30.000 opgelegd over de periode van 21 januari 2008 tot en met april 2008. Bij besluit op bezwaar van 1 september 2011 is dit besluit in stand gebleven.

Beroep. In beroep betoogt SNS dat de AFM een buitenwettelijke maatstaf hanteert door de categorie ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ te gebruiken.22 Ook zou artikel 4:20 Wft geen toepassing dienen te vinden in geval van execution only diensten. Hierbij past niet de eis dat de belegginsonderneming voorafgaand aan elke transactie informatie over het onderwerp van die transactie proactief aanreikt. SNS meent dat zij er op mocht vertrouwen dat de beleggingsadviseur die beschikte over een vergunning de relevante informatie verstrekte aan de cliënt. De rechtbank Rotterdam overweegt dat het in de onderhavige zaak beleggingsfondsen betreft waarop geen adequaat toezicht wordt gehouden en waaraan bijzondere risico’s kleven: het risico van een hoge volatiliteit van de prijs, het risico van beperkte liquiditeit of geen liquiditeit en het risico om het gehele vermogen te verliezen. De term niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen is gebruikt om de complexiteit van deze fondsen aan te duiden. Gelet op artikel 4:20 lid 1 en 2 Wft en artikel 58c BGfo rust op SNS als beleggingsonderneming onder meer de verplichting om een algemene uitleg te geven aan een niet-professionele belegger over de hefboomwerking en de gevolgen daarvan, het risico dat de gehele belegging verloren gaat, de volatiliteit van de prijs en het risico van beperkingen in bestaande markten voor de fondsen.23 Deze informatie dient met de niet-professionele belegger gedeeld te worden voordat hij een beleggingsbeslissing neemt. SNS kan zich niet vrijwaren van deze verplichting door te verwijzen naar de externe vermogensadviseur. Indien SNS zou hebben vastgesteld dat de externe vermogensadviseur wel volledig aan de ook op hem rustende precontractuele informatieplicht had voldaan, zou dit eventueel kunnen afdoen aan de ernst van de overtreding. Het beroep wordt ongegrond verklaard.

Hoger beroep. In hoger beroep verklaart het CBb het beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam ongegrond.24

Civiele rechter. De civiele rechter, rechtbank Midden-Nederland, heeft met betrekking tot het bovenstaande feitenkader ook een oordeel geveld.25 Namens beleggers verwijt de Stichting Claim SNS/Bos & Partners dat SNS in samenspraak met Bos & Partners voor cliënten in fondsen heeft belegd die niet alleen ongeschikt waren, maar ook op individuele basis niet toegankelijk waren. Door kunstgrepen is deze toegankelijkheid toch gecreëerd, zonder de cliënten hierover adequaat te informeren. De Stichting vordert onder meer een verklaring voor recht dat SNS tekort is geschoten in haar informatieplicht (artikel 6:74 BW). SNS voert onder meer als verweer dat Bos & Partners de cliënten van SNS Bank steeds volledig en accuraat heeft ingelicht over de fondsen en dat dit SNS Bank ontsloeg van de verplichting om diezelfde informatie ook nog eens aan haar cliënten te verschaffen.26 De rechter oordeelt dat SNS haar informatieplicht op grond van artikel 4:20 lid 1 Wft heeft geschonden. Met betrekking tot de vraag of SNS gevrijwaard is van haar informatieverplichting nu de externe adviseurs hieraan reeds voldaan hebben, overweegt de rechtbank dat niet is bewezen dat de externe adviseurs de informatie waar het om gaat reeds verschaft hebben. Evenmin zijn er redenen om aan te nemen dat SNS er op mocht vertrouwen dat deze externe adviseurs de informatie reeds hadden verstrekt. Tussen de externe adviseurs en SNS zijn hierover geen afspraken gemaakt.27 Lieverse leidt hieruit af de civiele rechter (wel) ruimte laat voor het eventueel delegeren van informatieplichten.28 De civiele rechter en de bestuursrechter lijken hierin van elkaar te verschillen. De bestuursrechter overweegt in beroep immers dat in geval de externe adviseur wel aan zijn informatieverplichtingen heeft voldaan dit weliswaar aan de ernst van de overtreding van SNS zou afdoen, maar er nog steeds sprake zou zijn van een overtreding.29

(5) BinckBank

Casus. Binck is een vermogensbeheerder mag beleggingsdiensten en nevendiensten verrichten. Zij doet dit onder meer onder de naam Alex. In de periode van 16 januari tot en met 25 augustus 2014 heeft Binck via verschillende media (radio televisie, kranten, tijdschriften en internetbanners) reclame gemaakt voor de beleggingsdiensten die zij onder de naam Alex aanbiedt. In de reclame-uitingen belooft Binck een rendement om trots op te zijn, waarbij percentages tot 58% groei worden getoond. De getoonde percentages behoren echter bij verschillende risicoprofielen met een breed scala aan mogelijkheden. Daarnaast zijn de percentages hoger dan de gemiddelde cumulatieve rendementen van de verschillende cliënt portefeuilles en de spreiding van de behaalde rendementen door cliënten is groot. De gehanteerde wijze van adverteren met het tonen van het rendement van één portefeuille past niet bij het individuele karakter van het vermogensbeheer door Binck. Eveneens wordt in de reclame-uitingen gesuggereerd dat er een verband is tussen de rendementspercentages enerzijds en de werkwijze van Alex en het getoonde profiel anderzijds. De vraag is of de reclame-uitingen in lijn zijn met artikel 4:19 lid 2 Wft.

Besluit. De AFM oordeelt dat Binck artikel 4:19 lid 2 Wft heeft overtreden.30 De AFM legt een boete op van € 75.000. De informatie gaf een misleidend beeld omdat getoonde cumulatieve rendementen structureel hoger waren dan de gemiddelde cumulatieve rendementen van de cliëntportefeuilles. Cliënten begrijpen niet dat er niet met modelportfolio’s wordt gewerkt en dat niet iedereen in een bepaald profiel hetzelfde rendement heeft. Cliënten zijn niet in staat gesteld om informatie over het rendement juist te interpreteren. Even-min blijkt uit de reclame-uitingen dat de rendementen afhankelijk zijn van verschillende factoren. Daarnaast is de getoonde informatie misleidend omdat Binck in de uitingen een verband suggereert tussen de getoonde rendementspercentages enerzijds en de werkwijze van Binck en het getoonde profiel anderzijds. Dit gesuggereerde verband is misleidend omdat elk ander willekeurig behaald percentage van een cliëntportefeuille binnen hetzelfde risicoprofiel getoond had kunnen worden en een ander beeld had laten zien. Het individuele karakter van de dienstverlening van Binck betekent dat elke portefeuille op basis van de verschillende daaraan ten grondslag liggende factoren ander gepresenteerd zal worden.

De AFM overweegt, onder verwijzing naar Dela, dat iedere reclame-uiting zelfstandig alle moet voldoen aan de voorwaarde dat de uiting correct, duidelijk en niet misleidend is. De stelling dat de reclame moet worden gezien tegen de achtergrond van de overige informatie die aan klanten is verstrekt gaat dan ook niet op. De AFM verwijst ook nar de Beleidsregel Informatieverstrekking van 25 september 201331 waarin dit is aangegeven.