HR, 01-05-2015, nr. 14/00572

Het cassatiemiddel richt vijf klachten met verschillende subonderdelen tegen rov. 3.5 t/m 3.7. Het middel bestrijdt die overwegingen voor zover zij zien op de grondslag oneerlijke handelspraktijk. Ik schets kort het juridisch kader en bespreek dan de klachten.

Juridisch kader

De Stichting doet een beroep op meerdere bepalingen uit Afdeling 3A van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waarmee de wetgever de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (hierna: de Richtlijn) heeft geïmplementeerd.4.Deze bepalingen zijn in werking getreden op 15 oktober 2008, dus na de uiterste omzettingsdatum van 12 juni 2007.5.De procedure ziet op het handelen van (de rechtsvoorgangster van) ING in de periode ‘vanaf september 2008 tot 15 februari 2009’. In de procedure is daarbij geen verschil gemaakt tussen handelen voor of na 15 oktober 2008, zodat dit punt ook in cassatie geen rol speelt.

Ingevolge art. 5 lid 2 van de Richtlijn is een handelspraktijk oneerlijk wanneer zij in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren (vgl. art. 6:193b, lid 2, BW). Wanneer de handelspraktijk op een bepaalde groep consumenten gericht is, is zij oneerlijk wanneer zij het economisch gedrag van het gemiddelde lid van deze groep wezenlijk verstoort of kan verstoren (vgl. art. 6:193a, lid 2, BW).

De Richtlijn hanteert in beginsel als maatman de ‘gemiddelde consument’, zoals dit EU-rechtelijke begrip reeds in de rechtspraak van het Hof van Justitie EU was ontwikkeld.6.

Het hof had bij de vraag of de Folder van ING misleidend was daarom uit te gaan van “de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument”.7.

De gemiddelde consument is een fictieve entiteit.8.Daarom is de vraag waar deze maatman van uit gaat, geen bewijskwestie maar een kwestie van rechterlijke waardering.9.In de regel wordt de rechter dus geacht op basis van het partijdebat en zijn eigen oordeelsvermogen te beoordelen of een handelspraktijk misleidend is.10.In zijn algemeenheid geldt dat de invulling van het begrip niet eenduidig is maar afhangt van de context, waaronder ook worden begrepen de maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren.11.

Bij de beoordeling van de vraag of een handelspraktijk het economisch gedrag van de gemiddelde consument met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren, zijn alle omstandigheden van het geval relevant, waartoe in bepaalde gevallen ook omstandigheden die zich voordoen voor of na de aankoop van het product kunnen behoren.12.

Een handelspraktijk kan in verschillende opzichten misleidend zijn (art. 6 en 7 van de Richtlijn en art. 6:193c t/m 6:193f BW), onder meer indien:

- informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie (art. 6:193c lid 1, aanhef, BW);

- door de marketing van het product waaronder het gebruik van vergelijkende reclame verwarring wordt geschapen ten aanzien van producten, handelsmerken, handelsnamen of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent (art. 6:193c lid 2, onder a, BW);

- er sprake is van een misleidende omissie, bijvoorbeeld door het weglaten van essentiële informatie (art. 6:193d BW).

Ten aanzien van dit laatste geldt dat bij een (i) “uitnodiging tot aankoop” in ieder geval essentieel is informatie ten aanzien van onder meer (ii) “de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is” dat wil zeggen “indien deze niet reeds uit de context blijkt” (art. 7 lid 4, aanhef en sub a, Richtlijn en art. 6:193e, aanhef en sub a, BW).

Ook een reclameboodschap moet de essentiële informatie bevatten, indien deze een “uitnodiging tot aankoop” inhoudt. Deze term wordt in art. 2 lid i van de Richtlijn en in art. 6:193a lid 1, onder g, BW gedefinieerd als “een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen”. Blijkens het arrest Ving Sverige13.van het HvJEU houdt de passage “en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen” echter geen beperking in (rov. 30), en is reeds sprake (rov. 33):

“van een uitnodiging tot aankoop wanneer de informatie inzake een geadverteerd product en de prijs ervan voor de consument volstaat om een besluit over een aankoop te nemen, zonder dat de commerciële boodschap een daadwerkelijke mogelijkheid tot aankoop van het product hoeft te bieden of zonder dat toegang tot een dergelijke mogelijkheid hoeft te bestaan.”

Er moet dus, anders dan wel in Nederland was bepleit, worden uitgegaan van een ruime opvatting van het begrip ‘uitnodiging tot aankoop’; ook reclame-uitingen die niet met een simpele aanvaarding tot een overeenkomst kunnen leiden, vallen eronder.14.

Wat betreft “de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is” overweegt het HvJEU in het genoemde arrest (rov. 49):

“dat aan de voorwaarde inzake vermelding van de productkenmerken kan zijn voldaan wanneer in woord of beeld naar het product wordt verwezen, ook wanneer met één enkele aanduiding in woord of beeld naar een product met verschillende uitvoeringen wordt verwezen. Het staat aan de verwijzende rechter om in elk concreet geval, rekening houdend met de aard en de kenmerken van het product en de gebruikte communicatiedrager, vast te stellen of de consument over voldoende informatie beschikt om het product te identificeren en te onderscheiden, teneinde een besluit over een aankoop te nemen.”

Het voorgaande betekent intussen niet dat de reclameboodschap, die is aan te merken als een uitnodiging tot aankoop, steeds zelf alle essentiële informatie moet bevatten.15.Art. 7 lid 4 Richtlijn (art. 6:193e BW) moet immers worden gelezen in het licht van art. 7 lid 1 (art. 6:193d lid 1 BW), welke bepaling in art. 7 lid 3 (art. 6:193d lid 4 BW) nader wordt uitgewerkt. Art. 6:193d lid 4 BW bepaalt dat bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking worden genomen.

Op de vraag of de handelaar ermee kan volstaan slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product te vermelden en voor het overige te verwijzen naar zijn website, overwoog het HvJEU in Ving Sverige:

“55 Hoeveel informatie over de voornaamste productkenmerken een handelaar in het kader van een uitnodiging tot aankoop moet verstrekken, dient dus te worden beoordeeld op basis van de context van deze uitnodiging, de aard en de kenmerken van het product en het gebruikte medium.

56 Uit het bovenstaande volgt dat artikel 7, lid 4, sub a, van richtlijn 2005/29 zich er niet tegen verzet dat in een uitnodiging tot aankoop slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product worden vermeld, indien de handelaar voor het overige verwijst naar zijn website, mits deze essentiële informatie bevat over de voornaamste kenmerken van het product, de prijs en andere voorwaarden, in overeenstemming met de vereisten van artikel 7 van deze richtlijn.

(…)

59 Gelet op een en ander, moet op de zesde vraag worden geantwoord dat artikel 7, lid 4, sub a, van richtlijn 2005/29 aldus moet worden uitgelegd dat een handelaar ermee kan volstaan slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product te vermelden en voor het overige te verwijzen naar zijn website, mits deze essentiële informatie bevat over de voornaamste kenmerken van het product, de prijs en andere voorwaarden, in overeenstemming met de vereisten van artikel 7 van deze richtlijn. Het staat aan de verwijzende rechter om in elk concreet geval, rekening houdend met de context van de uitnodiging tot aankoop, het gebruikte medium en de aard en kenmerken van het product, te beoordelen of de vermelding van slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product de consument in staat stelt een geïnformeerd besluit over een aankoop te nemen.”

Overigens heeft een Deense rechter op 23 december 2014 prejudiciële vragen gesteld over art. 6 en 7 van de Richtlijn Oneerlijke handelspraktijken, onder meer of art. 7 lid 4 volledig alle bij een uitnodiging tot aankoop essentiële informatie opsomt.16.

Van de maatman-consument, die gemiddeld geïnformeerd, omzichtig en oplettend is, mag verwacht worden dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen.17.Denkbaar is dat informatie langs verschillende wegen wordt aangeboden (zie bij 3.7.4). De gemiddelde consument wordt in beginsel geacht in staat te zijn om verstrekte informatie op waarde te schatten, om zo nodig nadere informatie te zoeken en om vervolgens informatie uit verschillende bronnen met elkaar in verband te brengen.18.In de literatuur wordt in dit verband opgemerkt dat enige onderzoeksplicht inherent is aan de maatstaf van de gemiddelde consument.19.Dit betekent niet dat de gemiddelde consument steeds in staat moet worden geacht om informatie uit verschillende bronnen te kunnen verwerken. De nationale rechter moet aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordelen of dat nog van deze maatman kan worden verwacht.

De Stichting beroept zich in haar s.t. nr. 43 nog op het arrest Kásler e.a./Jelzálogbank inzake de richtlijn oneerlijke bedingen.20.Hieruit blijkt dat de consument in de zin van deze richtlijn wordt beoordeeld aan de hand van de maatstaf van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument wanneer hij informatie moet verwerken (rov. 74). De invulling die aan deze maatstaf wordt gegeven, getuigt van de contextgevoeligheid ervan. Het in de richtlijn oneerlijke bedingen uitgewerkte beschermingsstelsel berust volgens het HvJEU op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie dan laatstgenoemde beschikt, zodat het vereiste van transparantie21.van de richtlijn oneerlijke bedingen ruim moet worden opgevat. Informatie in algemene voorwaarden over een complex financieel product dient zo te worden gepresenteerd dat zij niet alleen “grammaticaal begrijpelijk is”, maar ook de concrete werking van het product transparant maakt “zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan voorzien.” (rov. 72-75).

De klachten

Bij de bespreking van de klachten stel ik voorop dat rechtbank en hof een iets andere redenering hebben gevolgd.22.

De rechtbank noemt de aanvankelijke informatieverschaffing via Folder, begeleidende brief en website “niet (voldoende) duidelijk” respectievelijk “op zichzelf genomen niet duidelijk”, maar oordeelt dat de gemiddelde consument desondanks, op basis van de nadien toegezonden Handleiding en de Voorwaarden Toprekening over voldoende informatie heeft kunnen beschikken (rov. 4.8 en 4.10).

Het oordeel van het hof in rov. 3.5 is echter uitsluitend gebaseerd op de aanvankelijke informatieverschaffing en dat geldt ook voor zijn conclusie in rov. 3.6 (eerste alinea) dat, kort gezegd, het voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk moet zijn geweest dat het in het aanbod van ING vermelde tweede rentepercentage een variabele rente betrof.

De informatie die nadien werd verzonden aan degenen die op het aanbod waren ingegaan – Handleiding en de Voorwaarden Toprekening – komt pas aan de orde in rov. 3.6 (tweede alinea) en daaraan verbindt het hof de conclusie dat van relevante beïnvloeding van het economisch gedrag van de betrokken spaarders door gebrekkige informatie niet of nauwelijks sprake zal zijn geweest.

Hieruit blijkt dat subonderdeel 1.c (op p. 14, slot van de eerste alinea) en subonderdeel 2.c (op p. 22, laatste twee alinea’s van klacht 2) ten onrechte veronderstellen dat rov. 3.5 ook ziet op de informatie die aan de spaarders werd toegestuurd nadat zij reeds op het aanbod van ING waren ingegaan. In zoverre falen deze klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Ook klacht 4 berust op deze onjuiste lezing van het arrest. Die klacht veronderstelt dat volgens het hof een misleidende omissie in het door ING gebruikte reclamemateriaal zijn misleidende karakter verliest door (wel voldoende) informatie te verstrekken op een later tijdstip, in het bijzonder nadat de overeenkomst reeds tot stand gekomen is. Dat heeft het hof in rov. 3.6, tweede alinea, echter niet geoordeeld. In die alinea gaat het niet over het misleidende karakter van een mededeling voor de gemiddelde consument, maar over de vraag of een mededeling enig effect heeft gehad op het economische gedrag van de gemiddelde consument.

Uit rov. 3.6 blijkt dat het hof heeft getoetst (i) of de aanvankelijke informatieverschaffing van ING misleidend was voor de gemiddelde consument en (ii) of deze informatie, mede gezien de nadien verschafte informatie, enig effect heeft gehad op diens gedrag.

Hieruit volgt dat de afwijzing van de vorderingen van de Stichting reeds wordt gedragen door het oordeel in rov. 3.5 en 3.6 (eerste alinea) en dat het oordeel in rov. 3.6 (tweede alinea) voor die afwijzing niet nodig is. Het middel neemt (op p. 27) daarom in zoverre terecht tot uitgangspunt, dat de tweede alinea van rov. 3.6 ten overvloede is gegeven. Daaruit volgt dat de Stichting geen belang heeft bij een bespreking van de tegen deze overweging gerichte klacht 4, wat daar verder van zij. Klacht 4 faalt ook om deze reden.

Naar mijn mening bouwt het oordeel in rov. 3.6, tweede alinea, wel voort op het oordeel in rov. 3.5 en 3.6, eerste alinea. Het door klacht 4 vergeefs bestreden oordeel in rov. 3.6, tweede alinea, is m.i. daarom niet zelfstandig dragend voor de afwijzing door het hof van de vorderingen van ING (dat wordt in cassatie ook niet betoogd door ING). De Stichting heeft daarom belang bij bespreking van de overige klachten van haar middel.

Het middel agendeert met klacht 1 het oordeel in de eerste alinea van rov. 3.5.

Subonderdeel 1.a betreft een processueel punt. Volgens dit subonderdeel heeft het hof niet (voldoende kenbaar) beslist op grief II, waarvan de strekking was dat ING verwarring veroorzaakte bij de consument door de rente die de spaarder met een Toprekening zou krijgen in gunstige zin te vergelijken met rentepercentages van andere spaarinstellingen.23.

Het subonderdeel betoogt in de kern dat in het licht van de eerste volzin van rov. 3.5 een reactie op grief II nodig was. Immers, indien inderdaad niet voor de hand zou liggen dat een bank een vaste en relatief gunstige rente op een spaarrekening zou willen vergoeden (zoals het hof daar overweegt), dan is een vergelijking met andere spaarproducten verwarrend omdat in die situatie een vergelijkend schema geen toegevoegde waarde heeft, aldus de klacht.

Dit betoog gaat mijns inziens niet per definitie op, omdat het mogelijk is om een vergelijking te maken van op een bepaald moment geldende variabele rentepercentages. Of een dergelijke vergelijking als dan niet verwarrend is in de zin van art. 6:193 lid 2, aanhef en onder a, BW en daarom misleidend, moet worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Dat heeft het hof gedaan. In de tweede alinea van rov. 3.5. bespreekt het hof het geval dat potentiële spaarders toch in de veronderstelling verkeerden –ik voeg toe: bijvoorbeeld naar aanleiding van het vergelijkende schema – dat het aanbod inhield dat ook na de eerste zes maanden voor beperkte of onbeperkte tijd een vaste rente zou worden vergoed. Die spaarders hadden volgens het hof moeten opmerken, kort gezegd, dat in de Folder een wijzigingsvoorbehoud is gemaakt, reden waarom zij er niet zonder nader onderzoek vanuit hadden mogen gaan dat de rente van 4% een rente was die zes maanden na het openen van de rekening gedurende een zekere periode zou gelden. De klacht dat het hof niet op grief II is ingegaan, mist daarom feitelijke grondslag.

Het subonderdeel bevat aan het slot ook een motiveringsklacht. Deze faalt naar mijn mening. Anders dan daarin wordt betoogd, kan niet worden gezegd dat het informatiemateriaal (in het bijzonder in verband met de vermeldingen “basisrente” en “u krijgt per jaar 4% over het saldo”) slechts kan worden afgeleid dat het ging om een vaste basisrente van 4% die de concurrentie niet bood. Het hof heeft in rov. 3.5, tweede alinea, aangegeven waarom dat niet zo is. Dat oordeel is verweven met een waardering van de feiten en omstandigheden van het geval. Het kan in cassatie niet worden overgedaan. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet gezien de door het hof genoemde argumenten.

Het middel stelt vervolgens aan de orde waarop het hof de gedachte baseert, dat het hanteren van een vast rentepercentage niet voor de hand zou liggen.

Volgens subonderdeel 1.b is rov. 3.5 onbegrijpelijk, nu het hof geen feitelijke grondslag noemt voor zijn overweging dat het hanteren van een vast rentepercentage niet voor de hand zou liggen. ING had gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat de rente op een spaarrekening variabel is tenzij anders vermeld, maar de Stichting had die stelling betwist. Het hof schendt ook art. 24 Rv, omdat voor het uitgangspunt in de eerste alinea van rov. 3.5 geen feitelijke grondslag in de gedingstukken is te vinden.

Subonderdeel 1.c (op p. 17, midden) voegt daaraan toe dat nu ING enerzijds niet heeft gesteld dat banken nooit een aanbod voor een gefixeerde rentevergoeding op een spaarrekening zouden doen, en anderzijds het hof niet overweegt dat het een feit van algemene bekendheid is dat banken dat niet doen, het oordeel van het hof geen enkele feitelijke grondslag heeft. Het hof vindt het "niet voor de hand liggen", maar dat is volgens het onderdeel niet hetzelfde als een feit van algemene bekendheid. Het oordeel van het hof in rov. 3.5 (alinea 1) komt er in de kern op neer dat het aanbod van ING "te mooi om waar te zijn" zou zijn geweest, maar op welke feiten het hof dat oordeel baseert blijkt niet uit de motivering.

Deze klachten berusten op een verkeerde lezing van het arrest en falen daarom. Het hof is bij zijn beoordeling terecht uitgegaan van de maatstaf van de “gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument” (rov. 3.6). Het hof heeft in rov. 3.5 beoordeeld hoe de gemiddelde consument de door ING aangeboden informatie in redelijkheid heeft moeten begrijpen. Bij deze toets zijn alle omstandigheden van het geval relevant (zoals het middel in subonderdeel 3.b ook aangeeft).

Het hof oordeelt in rov. 3.5, eerste alinea, dat deze geobjectiveerde consument (“naar objectieve maatstaven”) in de gegeven omstandigheden – waarin van spaarders niet werd verlangd dat zij hun geld voor een bepaalde tijd op hun bankrekening laten staan maar dit op elk moment boetevrij kunnen opnemen – had moeten begrijpen dat de rentevergoeding variabel was, tenzij anders aangegeven. Daar komt nog bij dat het in de Folder opgenomen wijzigingsvoorbehoud de gemiddelde consument volgens het hof had moeten doen begrijpen dat het tweede rentepercentage (dat wil zeggen de rente die werd geboden na de actierente van 4,75% gedurende de eerste zes maanden) gerelateerd was aan de marktomstandigheden en aanleiding gaf om nader onderzoek naar het rentepercentage te verrichten.

Het oordeel van het hof behelst, anders dan het middel veronderstelt, niet het aannemen van enig feit van algemene bekendheid,24.maar een feitelijke vaststelling van het hof omtrent de verwachtingen van de gemiddelde consument.25.

Het middel betoogt ook dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij het oordeel, dat het hanteren van een vast rentepercentage niet voor de hand zou liggen.

Subonderdeel 1.c, voor zover nog niet besproken, bevat hierover klachten op p. 13, 17 en 18 en voor het overige een uiteenzetting van het juridisch kader.

Het subonderdeel begint (op p. 13, eerste alinea) met de veronderstelling dat in rov. 3.5, eerste alinea, het oordeel besloten ligt dat de gemiddelde consument zou (moeten) weten dat een vaste rente niet past bij een spaarrekening waarvan het saldo vrij opneembaar is.

Een dergelijk breed oordeel heeft het hof echter niet gegeven, zoals de klacht ook aangeeft in de tweede alinea (op p. 13). Het hof keek immers naar meer omstandigheden, zoals (i) zonder temporele beperkingen, onafhankelijk van ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt, (ii) een relatief gunstige rente, (iii) het geld staat niet voor een bepaalde termijn vast en (iv) het saldo is opneembaar zonder boete.

Ik lees de klacht daarom zo dat zij in de kern aanvoert dat het hof, blijkens dit oordeel, impliciet overweegt dat handelspraktijken die de consument onaannemelijke scenario's voorspiegelen, niet oneerlijk kunnen zijn (p. 13, derde alinea; zie ook p. 18, tweede alinea (“dat banken een dergelijk aanbod nooit (zouden) doen”).

Ook een dergelijk oordeel lees ik, met ING (s.t. nr. 29), niet in het arrest. Wel kan worden gezegd dat het hof heeft gewezen op – om de terminologie van het middel aan te houden – de onaannemelijkheid van het scenario dat in de gegeven omstandigheden sprake is van een vaste rente. Het hof heeft getoetst aan de maatstaf van de gemiddelde consument, die geacht wordt gemiddeld geïnformeerd, omzichtig en oplettend te zijn. In de door het hof genoemde omstandigheden zal deze consument redelijkerwijs van de variabiliteit van de rentevergoeding uitgaan (rov. 3.5, eerste alinea) en, zo hij dat al niet doet, in ieder geval omzichtig en oplettend te werk gaand de voorwaarden aandachtig bestuderen en zijn verwachtingen daaraan toetsen (rov. 3.5, tweede alinea).

Het voorgaande wordt niet anders in het licht van het betoog, dat het juiste criterium is of de door de ING gevoerde handelspraktijk de consument er toe brengt of kan brengen een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen (p. 13, eerste alinea, en p. 18, tweede alinea).

Beantwoording van die, inderdaad relevante, vraag heeft immers geen zin zonder een oordeel over de wijze waarop de gemiddelde consument de verstrekte informatie heeft begrepen. Indien deze informatie niet ‘misleidend’ is voor de ‘gemiddelde consument’, dan behoeft de rechter zich niet bekommeren om de invloed ervan op diens economische gedrag.26.Het hof heeft zijn arrest ook langs deze lijn opgebouwd (zie bij 3.11).

Het middel vraagt in dit verband ook nog aandacht voor, kort gezegd, het gebrek aan financiële kennis van de spaarders.

Subonderdeel 1.c (op p. 17, laatste alinea, en p. 18, eerste alinea) betoogt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de kring van partijen, te weten enerzijds rekeninghouders zonder bijzondere financiële expertise en anderzijds een grote financiële instelling die – samengevat – in crisis verkeerde en met de Toprekening-aanbieding op korte termijn aanzienlijke bedragen binnenhaalde.

In subonderdeel 2.b (op p. 20) wordt nog aangevoerd dat iemand die niet in staat is een aanbod dat te mooi is om waar te zijn te herkennen, bezwaarlijk als een gemiddelde consument kan worden aangemerkt. Toch dient die groep volgens het hof de voorwaarden van de aanbieding te lezen alvorens tot een beslissing te komen. Daar waar het hof heeft overwogen dat de consument (die niet in staat is een aanbod dat te mooi is om waar te zijn, te herkennen) een nadere onderzoekplicht heeft, is het hof niet uitgegaan van de gemiddelde consument. Van juist deze groep personen – die onvermogend is in te zien dat het aanbod van ING te mooi is om waar te zijn – mag niet gevraagd worden nader onderzoek te doen.

Voor zover die klachten ervan uitgaan dat de maatstaf ‘de gemiddelde consument’ ziet op de capaciteiten van de zwaksten in de doelgroep, gaan zij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Nu (de marketing voor) de Toprekening zich niet richtte op een duidelijk herkenbare groep consumenten, geldt de gewone maatstaf van de gemiddelde consument, die geacht wordt gemiddeld geïnformeerd, omzichtig en oplettend te zijn.

Dit impliceert dat de maatstaf niet wordt afgestemd op de consumenten die minder dan gemiddeld oplettend, geïnformeerd of kritisch zijn.27.In hoeverre daarvan feitelijk sprake is bij de 760.00028.betrokken spaarders (iets wat zich vermoedelijk niet eenvoudig laat vaststellen) is onbekend en kan overigens ook in het midden blijven. Het middel spreekt in dit verband van 4.000 respectievelijk 16.000 spaarders.29.

Ik kom tot de slotsom dat klacht 1 faalt.

Klacht 2 stelt in de eerste plaats aan de orde dat de aanvankelijke informatieverschaffing (met name de Folder en begeleidende brief) volgens de Ombudsman, de AFM en de rechtbank onduidelijk was.

Volgens subonderdeel 2.a moest het hof daarom uitgaan van de feitelijk vaststelling dat door ING onvolledige dan wel onvoldoende duidelijke informatie was verstrekt nu dit door ING in appel onvoldoende was betwist, en moest het hof vervolgens tot de conclusie komen dat sprake was van een misleidende omissie.

Subonderdeel 2.b, voor zover dat nog niet is besproken, klaagt in de kern dat rov. 3.5 (tweede alinea) onbegrijpelijk is, omdat enige motivering ten aanzien van de (on)duidelijkheid van de Folder en de begeleidende brief (en daarmee: van het misleidende karakter daarvan) in het arrest ontbreekt, terwijl het hof hier juist een verzwaarde motiveringsplicht had. De klacht wijst in het bijzonder op het oordeel van de rechtbank dat de vermelding ‘tarieven onder voorbehoud’ in een voetnoot in de Folder niet duidelijk is (rov. 4.8). Ook subonderdeel 2.c (eerste alinea op p. 20) klaagt daarover.

Voor zover de subonderdelen ervan uitgaan dat de Ombudsman, de AFM en de rechtbank hebben geoordeeld dat de Folder misleidende omissies bevatte, missen zij feitelijke grondslag (zie voor de Ombudsman bij 1.8 en voor de AFM bij 1.11). De rechtbank had weliswaar kritiek op de tekst van de Folder, maar achtte de onduidelijkheid niet misleidend nu voor de beoordeling of sprake is van een misleidende omissie niet alleen rekening moet worden gehouden met de tekst, maar ook met de feitelijke context en de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen (rov. 4.8). Overigens oordeelde de rechtbank in rov. 4.3 al dat de door ING verstrekte informatie niet inhield dat na ommekomst van zes maanden steeds 4% zou worden uitgekeerd noch dat het een vaste, gegarandeerde, rente betrof.

Van de kant van ING is, anders dan subonderdeel 2.a veronderstelt, bestreden dat de Folder onduidelijk was (CvA nr. 4.63 e.v.). Voor zover de subonderdelen klagen dat het hof niet heeft vastgesteld dat ING met de Folder onvolledige dan wel onvoldoende duidelijke informatie verstrekte, miskennen zij dat het hof die vraag heeft verdisconteerd in zijn oordeel in rov. 3.5. Daarin concludeert het hof immers dat:

“degenen die overwogen op het aanbod van ING in te gaan in redelijkheid [hadden] moeten begrijpen dat het in de Folder vermelde tweede rentepercentage gerelateerd was aan de marktomstandigheden van dat moment en dat het rentepercentage zou kunnen veranderen indien omstandigheden op de kapitaal- en geldmarkt daartoe aanleiding zouden geven, en hadden zij niet zonder nader onderzoek (bijvoorbeeld door raadpleging van de in de Folder vermelde website en de inhoud van de daarop gepubliceerde Voorwaarden Toprekening) ervan uit mogen gaan dat het om een rente ging die zes maanden na het openen van de Toprekening gedurende een zekere periode zou gelden.”

Dat oordeel is als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

Klacht 2 stelt voorts aan de orde, dat het hof heeft miskend dat de informatie in de Folder zelf al voldoende duidelijk moet zijn.

Subonderdeel 2.c stelt (op p. 20, onderaan) dat de onduidelijkheid in de Folder voor het hof niet lijkt uit te maken, omdat het wijzigingsvoorbehoud in de Folder staat en tot de door het hof in rov. 3.5 genoemde onderzoekplicht leidt. Die visie zou op gespannen voet staan met wat de Richtlijn stelt omtrent de gewenste duidelijkheid van het informatiemateriaal, namelijk dat er door de consument dadelijk na kennisname van het informatiemateriaal een besluit genomen moet kunnen worden. Als het voorbehoud niet duidelijk is, dan is het nemen van een beslissing niet goed mogelijk.

Het subonderdeel voegt daaraan dat waar het hof in rov 3.5 overweegt dat de consument zelf had moeten gaan zoeken naar meer informatie (bijvoorbeeld op de website), het miskent dat de gegevensdrager (Folder) zelfstandig de relevante informatie dient te bevatten als de drager daartoe geschikt is. Een folder is geschikt om zelf alle relevante informatie te bevatten, en dus ook dat de rente variabel is.

Hetgeen het subonderdeel hieraan nog toevoegt kwam reeds ter sprake. Zie bij 3.10 voor de veronderstelling dat rov. 3.5 ook ziet op de informatie die aan de spaarders werd toegestuurd nadat zij reeds op het aanbod van ING waren ingegaan en zie bij 3.25 voor het betoog dat een aantal spaarders zich misleid voelt.

Het middel betoogt, kort gezegd, dat het hof zijn oordeel alleen op (de tekst van) de Folder had moeten baseren en ten onrechte niet heeft geoordeeld dat sprake is van een misleidende omissie in de zin van art. 7 Richtlijn en art. 6:193d lid 3 BW.

Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen. De Stichting concentreert zich op de tekst van de Folder, terwijl het hof in zijn beoordeling conform de maatstaven van art. 7 Richtlijn en art. 6:193d leden 3 en 4 BW ook de context heeft meegenomen. Het hof heeft in rov. 3.5 geoordeeld dat de Folder gezien de context voldoende informatie bevatte om de gemiddelde consument te doen begrijpen dat de rente na de eerste zes maanden gerelateerd was aan de marktomstandigheden. Daarbij mocht het hof ook verdisconteren, anders dan de Stichting betoogt,30.dat de gemiddelde consument soms op zoek moet gaan naar nadere informatie (vergelijk bij 3.8.1).

Het oordeel getuigt van hantering van de juiste maatstaf, is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Subonderdeel 2.c faalt.

Ik kom tot de slotsom dat klacht 2 faalt.

Klacht 3 richt zich in het bijzonder tegen de gedachte dat de consument, gezien het wijzigingsvoorbehoud, nader onderzoek had moeten verrichten. De klachten zien in de eerste plaats op de manier waarop het hof is omgegaan met het wijzigingsvoorbehoud in de Folder en bestrijden voorts dat de consument een onderzoeksplicht kan hebben.

Ten aanzien van het wijzigingsvoorbehoud klaagt subonderdeel 3.a, kort gezegd, (i) dat het hof verzuimt de toets aan te leggen van art. 7 lid 1 Richtlijn en ten onrechte geen oog heeft gehad voor het gebruik van het woord "tariefswijzigingen" in de Folder, dat niet (althans niet duidelijk) ziet op het rentepercentage van 4% zoals dat werd beloofd (op p. 23, eerste alinea); (ii) en voorts dat het hof niet toetst of het wijzigingsvoorbehoud de consument op het verkeerde been kan zetten en niet vermeldt op grond waarvan, anders dan een kennelijk puur taalkundige uitleg van de Folder, hij tot die conclusie is gekomen (op p. 24, laatste alinea).

Het oordeel van het hof dat een aandachtige consument het wijzigingsvoorbehoud had moeten opmerken en dat daarmee vrijwel zeker werd bedoeld dat de rentetarieven in de Folder (en brief) zouden kunnen worden gewijzigd, berust op een aan het hof voorbehouden feitelijke waardering. Deze geeft geen blijk van miskenning van de relevante toets. Of informatie de gemiddelde consument op het verkeerde been kan zetten, hangt ook af van wat van die ‘geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument’ mag worden verwacht.

Het hof heeft niet miskend dat het voorbehoud ziet op ‘tarieven’; het hof noemt dat zelfs met zoveel woorden. Het hof heeft uit de omstandigheden afgeleid waarom de aandachtige consument dat voorbehoud moest betrekken op de rente: in het stuk ging het namelijk verder alleen om in te leggen bedragen en rentepunten zodat het voorbehoud vrijwel zeker zag op de in de Folder (en brief) vermelde “niet qua tijdsduur beperkte rentetarieven”. Het hof heeft daarmee zijn oordeel voldoende gemotiveerd. Daarbij betrekt het hof begrijpelijkerwijs taalkundige argumenten. Het middel geeft niet aan waarom dat onjuist zou zijn.

De Stichting betoogt in haar schriftelijke toelichting dat ‘kleine lettertjes’ geen onderdeel mogen uitmaken van handelspraktijken van bedrijven richting consumenten (nr. 58; zie voorts nrs. 47-52 en 60). Hoewel het gebruik daarvan kritisch wordt bezien in het licht van de vereisten die worden gesteld aan de communicatie door van bedrijven aan consumenten,31.kan mijns inziens niet gezegd worden dat het gebruik van ‘kleine lettertjes’, ongeacht de verdere context, als ongeoorloofd moet worden beschouwd.

Subonderdeel 3.b klaagt, kort gezegd, dat het hof het wijzigingsvoorbehoud niet heeft bezien in de context van de overige feiten en omstandigheden van het beschikbare informatiemateriaal. Door in zijn motivering louter te wijzen op het in kleine letters gedrukte zinnetje over het wijzigingsvoorbehoud, gaat het hof voorbij aan het feit dat het criterium is dat de consument in staat moet zijn een aankoop te doen en daarbij alle omstandigheden van het geval (lees: de uitnodiging tot aankoop) zal laten meewegen. Is de consument daartoe op grond van de uitnodiging tot aankoop niet in staat, dan is sprake van onduidelijkheid van die aanbieding en daarmee (op grond van art. 7 van de Richtlijn) van een misleidende omissie dan wel een misleidende handeling (art. 6 Richtlijn).

Die klacht miskent dat het hof wel rekening heeft gehouden met andere omstandigheden (zie bij 3.36). Het heeft deze anders gewogen dan de Stichting heeft bepleit. Waar de klacht betoogt dat het hof een andere betekenis had moeten toekennen aan het wijzigingsvoorbehoud in het licht van overige inhoud van Folder en brief, vraagt het om een feitelijke herwaardering waarvoor in cassatie geen plaats is.

Zoals gezegd, bestrijdt de klacht voorts dat de consument een onderzoeksplicht kan hebben. In dit verband voert subonderdeel 3.a aan dat het hof een onderzoekplicht voor de consument introduceert die niet is te relateren aan de Richtlijn (art. 7) noch aan de Nederlandse wet (art. 6:1693b-e BW).

Die klacht houdt, zo begrijp ik, niet in dat gemiddelde consument nooit op zoek zou moeten gaan naar informatie (wat zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting; zie bij 3.8.1). Het subonderdeel meent dat in dit (type) geval een onderzoeksplicht niet kan worden aangenomen.

Het daartoe aangevoerde argument (beginnend op p. 23, onderaan) is dat een consument die misleid wordt zich niet realiseert dat de hem verstrekte informatie mogelijk onjuist is en daarom niet de neiging zal hebben nader onderzoek te doen. Dit argument faalt, want het gaat uit van een positieve beantwoording van de vraag die nog beantwoord moet worden, namelijk of sprake is van misleiding. Die vraag kan mede beantwoord worden aan de hand van een van de gemiddelde consument te verwachten onderzoek.

Het betoog op p. 23, tweede en derde alinea, herhaalt de reeds besproken stelling dat de informatie in de Folder ‘onduidelijk’ was (zie bij 3.29 en 3.32).

Klacht 5 klaagt dat het hof de werking van art. 6:193j BW heeft miskend door de bewijslast van het verstrekken van juiste en volledige informatie niet bij ING te leggen. Mede nu de rechtbank had geoordeeld dat de door ING verstrekte informatie onduidelijk was, zulks in de lijn met eerdere oordelen van de Ombudsman en de AFM, kan het hof niet (ambtshalve) oordelen dat de aanwezigheid van een wijzigingsvoorbehoud in de Folder in de weg staat aan de conclusie dat sprake is van een misleidende omissie. Daartoe is tenminste nodig dat de onderbouwing van ING door het hof wordt meegewogen, doch die onderbouwing is uiterst summier te noemen. Gelet daarop had het hof de bewijslast ten aanzien van de juistheid en/ of volledigheid van de informatie op ING dienen te leggen, althans dienen te motiveren waarom zulks op grond van art. 6:193j BW niet aangewezen was. Had het hof art. 6:193j BW wel toegepast, dan zou ING dienen hebben aan te tonen dat het door haar verstrekte informatiemateriaal juist en volledig was. Dat is nu echter geen voorwerp van onderzoek geweest doordat het hof zich slechts op het wijzigingsvoorbehoud heeft geconcentreerd in zijn beslissing.

Deze klacht faalt, nu zij voorbijgaat aan het feit dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op niet-betwiste feiten, zoals de tekst van de Folder, en omstandigheden die zich niet voor bewijs lenen, zoals de waardering dat de gemiddelde consument het wijzigingsvoorbehoud in de Folder redelijkerwijze had moeten opmerken, had moeten begrijpen dat het in de Folder vermelde tweede rentepercentage zou kunnen veranderen en niet zonder nader onderzoek ervan had mogen uitgaan dat het ging om een rente die zes maanden na het openen van de Toprekening gedurende een zekere periode zou gelden.

De slotsom is dat het principaal cassatieberoep moet worden verworpen. Er is naar mijn mening geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU.32.