Rb. Rotterdam, 13-01-2011, nr. AWB 10/5116 VBC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: AWB 10/5116 VBC-T2

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

[A B.V.], te Amsterdam, verzoekster (hierna: A),

gemachtigde mr. C.A. Doets, advocaat te Amsterdam,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),

gemachtigde mr. A.J. Boorsma.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 8 december 2010 heeft AFM A een last onder dwangsom opgelegd gericht op het ongedaan maken van de overtreding van artikel 8:8 Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) door de volgende essentiële informatie te verstrekken aan de consumenten:

1. informatie over de financiële verplichtingen die B en A jegens elkaar hebben en indien van toepassing de omvang van deze verplichtingen;

2. informatie over de vraag aan welke rechtspersonen de leningen aan de activazijde van de balans zijn verstrekt, over de rentevergoeding die wordt ontvangen op de leningen en over de eventuele zekerheden, en/of garanties en/of onderpanden die zijn afgegeven voor deze leningen;

3. informatie over de vraag op welke rechtspersonen A kortlopende vorderingen heeft en of rentevergoedingen worden ontvangen op de vorderingen en of rentevergoedingen worden ontvangen op de vorderingen en of eventuele zekerheden, en/of garanties en/of onderpanden zijn afgegeven voor deze vorderingen;

4. informatie over de rentevergoedingen die worden betaald voor de lening aan passivazijde van de balans, genaamd “Lening aan aandeelhouders”. Ook dient informatie te worden vershaft over de eventuele zekerheden, en/of garanties en/of onderpanden die A heeft verstrekt ten behoeve van deze leningen.

Voorts is A gelast AFM te voorzien van documenten die de te verstrekken informatie onder 1 tot en met 4 onderbouwt.

Ten slotte heeft AFM A bij dit besluit meegedeeld dat zij de last onder dwangsom twee weken na de bekendmaking van dit besluit zal openbaar maken door publicatie van de last op de website van de AFM en door publicatie van de kern van het besluit tot lastoplegging door middel van een persbericht en/of een advertentie in één of meer landelijke dagbladen.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft A bezwaar gemaakt.

Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van zowel de last onder dwangsom als de beslissing tot publicatie van de last.

AFM heeft toegezegd te wachten met openbaarmaking van het bestreden besluit totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 6 januari 2011. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.

2 Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Gelet op artikel 3.2, tweede lid, van de Whc in verbinding met artikel 2.10, tweede lid, van de Whc kan AFM een last onder dwangsom opleggen die strekt tot medewerking die door haar toezichthouders krachtens artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan worden gevorderd.

Ingevolge artikel 3.4, vierde lid, aanhef en onder b, van de Whc kan AFM voorts een last onder dwangsom opleggen indien zij van oordeel is dat een overtreding heeft plaatsgevonden, bedoeld in onderdeel d van de bijlage bij de Whc.

Ingevolge artikel 3.4, vijfde lid, in verbinding met artikel 2:23 van de Whc, kan AFM een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van een last onder dwangsom nadat twee weken zijn verstreken na bekendmaking van de last, indien zij het voornemen tot openbaarmaking te voren bekend heeft gemaakt aan de overtreder.

Ingevolge artikel 1.1, aanhef, onder e en onder 1, van de Whc is een financiële dienst, voor zover hier van belang, het aanbieden van effecten aan het publiek, bedoeld in artikel 5:2 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Onder het aanbieden van effecten wordt ingevolge artikel 1:1 van de Wft ook het aanbieden van verhandelbare obligaties gerekend.

Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc is een inbreuk elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlagen bij de Whc, en schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Ingevolge dit artikel, aanhef en onder k, is een overtreding een inbreuk.

Onderdeel d van de bijlage bij de Whc verwijst naar artikel 8.8 van de Whc, voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit. Artikel 8.8 van de Whc bepaalt dat een handelaar de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) in acht neemt. Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW bevat de artikelen 193a tot en met 193j.

Ingevolge artikel 6:193b, derde lid, van het BW is een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk indien de handelaar een misleidende handelspraktijk verricht zoals bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g van het BW. Ingevolge artikel 6:193d, eerste lid, van het BW is een handelspraktijk misleidend als er sprake is van een misleidende omissie. Ingevolge het tweede lid is een misleidende omissie elke handelspraktijk waarbij essentiële informatie, die de consument nodig heeft om een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, die hij anders niet had genomen.

Ingevolge artikel 7.1, eerste lid, van de Whc is, indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van deze wet, in afwijking van artikel 8:1 van de Awb, de rechtbank te Rotterdam uitsluitend bevoegd.

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

2.2 Feiten, die als vaststaand worden aangenomen

2.2.1 A is de beheerder van het beleggingsfonds C […]. A geeft […] maximaal 30 obligaties van € 50.000,- per stuk uit met een maximale looptijd van 2 jaar. De houder van de obligatie heeft recht op een vaste rentevergoeding van 10,5% per jaar. De maximale looptijd van deze obligatie bedraagt twee jaar. Deze obligatie geeft tevens recht op een winstdeel berekend over de netto performance fee van A. Uit het door A verstrekte informatiedocument blijkt dat zij als doelstelling heeft om binnen twee jaar een fondsvermogen van € 150 miljoen te realiseren.

2.2.2 AFM constateert op 18 oktober 2010 dat door A geen informatie wordt verstrekt inzake de risico’s die zijn verbonden met de obligatie, dat geen enkele informatie beschikbaar is met betrekking tot de financiële positie van A en dat slechts zeer summiere informatie beschikbaar is over de (toekomstige) bedrijfsactiviteiten, terwijl ook inzicht ontbreekt in de wijze waarop inkomsten worden gegenereerd waarmee A de rente op de aflossing van de obligatie kan betalen.

2.2.3 AFM maakt bij brief van 22 oktober 2010 een voornemen tot lastoplegging aan A bekend, waarna A toezegt niet meer te zullen adverteren, de campagne tijdelijk te zullen staken en de aanbieding van de website te halen. AFM laat A op 1 november 2010 telefonisch weten dat zij het onwenselijk vindt dat nog steeds via Google een reclame-uiting van de obligatie beschikbaar is, maar dat consumenten niet worden geïnformeerd dat de emissie tijdelijk is gestaakt. Nadat AFM de door A verstrekte informatie naar aanleiding van het eerste voornemen tot lastoplegging heeft bestudeerd stuurt zij op 11 november 2010 een aanvullend voornemen tot lastoplegging naar A. A heeft vervolgens nadere informatie aan AFM verstrekt. AFM heeft vervolgens het bestreden besluit genomen.

2.3 Beoordeling

2.3.1 In het inleidende gedeelte van het bestreden besluit is vermeld dat A wordt gelast binnen drie werkdagen na de datum van dit besluit onder verbeurte van een dwangsom van € 4.000,- met een maximum van € 80.000,- voor iedere kalenderdag of gedeelte daarvan dat na genoemde begunstigingstermijn niet is voldaan aan voornoemde last de onder paragraaf 4 van het bestreden besluit bedoelde informatie aan de consumenten en AFM te verstrekken. In paragraaf 4 van het bestreden besluit is daarentegen vermeld dat A een begunstigingstermijn van vijf werkdagen wordt geboden voor het verstrekken van informatie aan de consumenten en AFM. Gelet op het verhandelde ter zitting en het rechtszekerheidsbeginsel zal de voorzieningenrechter ervan uitgaan dat het inleidende deel van het bestreden besluit een verschrijving bevat (overgenomen uit de eerdere brief waarin het voornemen tot lastoplegging werd meegedeeld) en AFM A met het bestreden besluit een termijn van vijf werkdagen heeft gesteld.

2.3.2 De voorzieningenrechter stelt voorts ambtshalve voorop dat de beslissing tot publicatie van de last onder dwangsom slechts kan zien op de informatieverstrekking gericht aan de consumenten en niet aan AFM, nu artikel 3.2 van de Whc – anders dan artikel 3.4 van de Whc – niet voorziet in openbaarmaking van een last die strekt tot het verlenen van medewerking die door haar toezichthouders krachtens artikel 5:20 van de Awb kan worden gevorderd. Uit de in het bestreden besluit opgenomen tekst van het te publiceren persbericht en/of advertentie volgt overigens dat AFM dit ook lijkt te hebben onderkend.

2.3.3 Op grond van de door A verstrekte informatie is AFM van oordeel dat thans voldoende blijkt dat B voor […]% aandeelhouder is van A. De verstrekte informatie over de financiële verplichtingen tussen beide vennootschappen over en weer acht AFM echter niet duidelijk en niet begrijpelijk. […]

[…]

2.3.4 A stelt dat de informatie waarop het eerste voornemen tot lastoplegging zag mogelijk zou kunnen worden gekwalificeerd als essentiële informatie als bedoeld in artikel 6:193d van het BW, maar dat dit niet kan worden gezegd van informatie die AFM met het bestreden besluit van A verwacht. Volgens A is het voor geïnteresseerden immers glashelder waar de bedrijfsactiviteiten van A uit bestaan, hoe A denkt aan haar rente- en aflossingsverplichtingen te kunnen voldoen, wat de relevante risico’s zijn en wat de huidige positie van A is. A wijst in dit verband op het door haar verstrekte informatiedocument. Voorts stelt A dat de door haar beschikbaar gestelde balansen een helder beeld geven van de huidige financiële positie van A.

De enkele omstandigheid dat twee rekening-courant mutaties voor AFM niet duidelijk zijn brengt volgens A niet mee dat reeds om die reden sprake is van een handelspraktijk die kwalificeert als bijzonder oneerlijk. Voor zover informatie in de toelichting is te vinden en niet in de balans zelf kan hoogstens het verwijt worden gemaakt dat de informatie niet op de juiste plek is vermeld. Verder meent A dat het vermelden van de identiteit van de rechtspersonen aan wie zij geld heeft geleend niet van invloed is op haar financiële positie.

A heeft voorts aangevoerd dat het niet marktconform is om rentevergoedingen te specificeren.

2.3.5 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter slaagt het betoog van A. Hoewel naar het oordeel van de voorzieningenrechter grote vraagtekens kunnen worden gezet bij de doelstelling van A om binnen twee jaar van een inleg van € 1,5 miljoen een fonds te creëren ter waarde van € 150 miljoen en hoewel aan de balansen van A en B op dit punt allerminst gunstige verwachtingen kunnen worden ontleend, is daarmee niet de vraag beantwoord of sprake is van een misleidende omissie. Weliswaar kan de voorzieningenrechter AFM volgen in haar betoog dat er enige onduidelijkheden zijn omtrent de uitstaande leningen van A en de leningen tussen A en B, maar die maken naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet reeds dat voor de gemiddelde consument onvoldoende inzichtelijk is welke risico’s hij loopt door een obligatie te kopen. Voor de gemiddelde consument die in zee is gegaan met A zal op grond van de algemene informatie op de site van A en de alsnog door haar beschikbaar gestelde balansen duidelijk (moeten) zijn welke grote risico’s hij loopt.

2.3.6 De voorzieningenrechter voegt hier nog het volgende aan toe. Blijkens de balans van A en het verhandelde ter zitting is slechts € […] door derden aan obligatieleningen verstrekt, zodat derhalve maximaal twee obligatiehouders zijn ingestapt. Gelet hierop is de voorzieningenrechter er vooralsnog niet van overtuigd dat sprake is van een inbreuk in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc. Nu niet meer dan twee consumenten zijn betrokken bij A kan namelijk worden betwijfeld of een eventueel handelen in strijd met de wet schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.

2.3.7 Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting niet in stand zal blijven, zodat er aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de last vanaf het einde van de begunstigingstermijn te schorsen en ziet voorts aanleiding de beslissing tot openbaarmaking van de last te schorsen.

2.3.8 De voorzieningenrechter bepaalt met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb dat het door A betaalde griffierecht van € 298,- door AFM wordt vergoed. De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die A in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 874,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de last vanaf het einde van de begunstigingstermijn wordt geschorst en dat voorts de beslissing tot openbaarmaking van de last wordt geschorst,

bepaalt dat AFM A het betaalde griffierecht van € 298,- vergoedt,

veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan A.

Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van

mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op 13 januari 2011.

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Afschrift verzonden op: