Rb. Rotterdam, 10-07-2014, nr. AWB-14, 02749

Op grond van artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd ter zake overtreding van een verbodsbepaling uit deze wet.

Op grond van het tweede lid van dit artikel geschiedt de openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt.

Op grond van het derde lid van dit artikel wordt, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.

Op grond van het vierde lid van dit artikel blijft, indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet, deze achterwege.

Op grond van artikel 4:19, van de Wft dient een financiële onderneming er zorg voor te dragen dat de door haar verstrekte of beschikbaar gestelde informatie over een financieel product, financiële dienst of een nevendienst, waaronder ook reclame-uitingen, geen afbreuk doet aan ingevolge de Wft te verstrekken of beschikbaar te stellen informatie. De informatie die wordt verstrekt of beschikbaar gesteld moet correct, duidelijk en niet misleidend zijn.

De bepaling is in overeenstemming met artikel 19, tweede lid, van de MiFID-richtlijn. Op grond van de MiFID-richtlijn moet informatie als misleidend worden aangemerkt als deze neigt naar misleiding van de persoon of personen tot wie ze is gericht of die deze waarschijnlijk ontvangt of ontvangen, ongeacht of de informatieverstrekker zelf deze misleidend acht of misleiding beoogt.

De norm dat informatie correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn geldt sinds 1 januari 2012 ook voor onverplichte informatie (waaronder reclame-uitingen) die wordt verstrekt door of namens een financiële onderneming.

In de in 2007 gepubliceerde “Leidraad misleiding” heeft AFM richting gegeven aan de uitleg van de norm ‘niet misleidend’. Volgens de Leidraad is sprake van misleiding als de consument door de informatie op het verkeerde been wordt gezet.

In 2013 heeft AFM de Leidraad misleiding vervangen door de Beleidsregel Informatieverstrekking. Daarin is opgenomen dat in reclame-uitingen een juist beeld van het product moet worden gegeven.

Volgens vaste jurisprudentie (onder meer de uitspraken van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 12 februari 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BL3956, en 21 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8872) dient bij de beantwoording van de vraag of aanleiding bestaat tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft niet enkel te worden bezien of AFM een juiste invulling heeft gegeven aan artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, maar dient ook de rechtmatigheid van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete te worden beoordeeld. Indien dit besluit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onrechtmatig is, bestaat reeds om die reden aanleiding tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking van de boeteoplegging, omdat in dat geval moet worden aangenomen dat de bevoegdheid tot openbaarmaking (tijdelijk) is komen te vervallen. Voor wat betreft de hoogte van de opgelegde boete geldt daarbij dat niet reeds bij iedere twijfel daaromtrent tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking zal worden overgegaan. Daarvoor is eerst reden indien de voorzieningenrechter voorshands oordeelt dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid anderzijds, dan wel indien op voorhand geoordeeld moet worden dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de draagkracht van de overtreder anderzijds.

Voor zover verzoekster betoogt dat zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor uitingen over het [spaarplan] op de vergelijkingswebsite sparen.nl, verwijst de voorzieningenrechter naar het daarover gegeven oordeel in het beroep tegen het door AFM bij de beslissing op bezwaar van 8 november 2013 gehandhaafde aanwijzingsbesluit van 24 mei 2013, ROT 13/8114.

Verzoekster betoogt dat bij de drie reclame-uitingen geen sprake is van het schenden van de in artikel 4:19, tweede lid, Wft omschreven open norm.De in het boetebesluit gestelde eis dat vermeld dient te worden dat het [spaarplan] een verzekering is, is geen eis die uit de wet voortvloeit. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat AFM onvoldoende onderscheid maakt tussen de werking van het [spaarplan] en de juridische kwalificatie van het [spaarplan]. Nu het [spaarplan] een spaarkarakter heeft, treft het verwijt van AFM dat in de reclame-uitingen de nadruk wordt gelegd op het spaarkarakter geen doel.Verzoekster heeft zich niet geprofileerd als bank en heeft niet, door niet expliciet aan te geven dat het [spaarplan] een verzekering is, de suggestie gewekt dat dit product onder de werking van het depositogarantiestelsel zou vallen.Indien niet duidelijk is waarom uit de reclame-uiting moet blijken dat sprake is van een verzekering, is het verwijt van AFM niet te begrijpen. Indien de reden is gelegen in het toepasselijke beschermingsregime, stelt verzoekster zich op het standpunt dat een consument door het vermelden van de juridische kwalificatie ‘verzekering’ nog niet is geïnformeerd dat het depositogarantiestelsel niet van toepassing is. Een consument is geïnteresseerd in de werking van een product en niet in de juridische kwalificatie.

Verzoekster doet wat in de reclame wordt gezegd, namelijk het geven van een rente van 2,75% zonder extra (premie-)kosten. Het [spaarplan] heeft dezelfde werking als een bancair spaarproduct. De verzekeringselementen doen daaraan geen afbreuk. Er is geen beleggingsrisico. Dat de juridische kwalificatie in de reclame-uitingen ontbreekt is geen reden voor het opleggen van een boete, aldus steeds verzoekster.

Het betoogt faalt.

Op Google Adwords stond in de periode van 14 maart 2013 tot en met 22 maart 2013 de volgende tekst:

“Sparen voor pensioen - Sparen bij [naam verzoekster] is gegarandeerd

www. [naam verzoekster].nl/sparen-voor-pensioen

Vaste rente 2,75% Kans op extra rendement

Geen minimum inleg Direct starten met sparen”

Op 22 en 23 mei 2013 is geconstateerd dat uit de informatie op de website van [naamwebsite] niet bleek dat het [spaarplan] een verzekering is.

Van 30 mei 2013 tot en met 3 juni 2013 heeft op het Muntplein een spandoek gehangen met de tekst:

“Geld opzij zetten met gegarandeerd 2,75% rente? Kijk op www.[naam verzoekster].nl/spaarplan”

Niet in geschil is dat het [spaarplan] een spaarkarakter heeft en dat het een verzekering is. Het alleen benadrukken van het spaarkarakter in reclame-uitingen en het niet verstrekken van informatie die duidelijk maakt dat het [spaarplan] een verzekering is, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in strijd met de in artikel 4:19, tweede lid, Wft, neergelegde norm, welke norm consumenten beoogt te beschermen tegen informatie van financiële dienstverleners die niet correct, onduidelijk of misleidend is. Anders dan verzoekster stelt, is haar niet verweten dat in de reclame-uitingen niet is gezegd dat het [spaarplan] geen spaarrekening bij een bank is of niet is vermeld dat het depositogarantiestelsel niet van toepassing is. Bij de reclame-uitingen moet duidelijk zijn dat het [spaarplan] een verzekering is. In de norm van artikel 4:19, tweede lid, Wft staat immers het verstrekken van de informatie centraal.De stelling van verzoekster dat niet duidelijk is waarom in de reclame-uitingen het verzekeringskarakter moet blijken, volgt de voorzieningenrechter niet. Dat verzoekster doet wat in de reclame wordt gezegd, namelijk het geven van een rente van 2,75% zonder extra premiekosten, maakt niet dat een consument niet van meet af aan moet weten dat het [spaarplan] een verzekering betreft nu bijvoorbeeld de wijze van uitkeren afhankelijk is van het al dan niet overlijden van de verzekerde binnen de looptijd van de verzekering en het geldende beschermingsregime.

Dat alle consumenten weten dat verzoekster een verzekeraar is, wat daar ook van zij, ontslaat verzoekster niet van de in artikel 4:19, tweede lid, Wft neergelegde plicht dat zij ter zake van een financieel product alleen informatie mag verstrekken die correct, duidelijk en niet misleidend is.Naar het oordeel van de voorzieningenrecht stelt AFM zich terecht op het standpunt dat het van belang is dat consumenten bij kennisname van reclame-uitingen niet op het verkeerde been worden gezet over het type product waarmee zij te maken hebben.

Met betrekking tot de informatie op de website van verzoekster over de opvangregeling betoogt verzoekster dat de mededeling feitelijk juist is. Verzoekster bestrijdt dat de suggestie is gewekt dat de opvangregeling evenveel waarborg biedt als het depositogarantiestelsel.

Dit betoog faalt.

Op de website van verzoekster stond in de periode van 14 maart 2013 tot 10 april 2013 dat verzoekster ‘financieel gewaarborgd’ wordt door de opvangregeling.AFM verwijt verzoekster dat zij op haar website bewoordingen gebruikt die meer zekerheid suggereerden ten aanzien van de bescherming van de met het [spaarplan] opgebouwde tegoeden dan de opvangregeling in werkelijkheid biedt. Verzoekster wordt niet financieel gewaarborgd. De opvangregeling kan een faillissement van verzoekster niet voorkomen. Bij een faillissement van verzoekster verliezen consumenten de bij verzoekster opgebouwde tegoeden.De informatie over de geboden bescherming bij verwezenlijking van het risico voldoet naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de eisen van artikel 4:19, tweede lid Wft. De indruk wordt immers gewekt dat bij verzoekster opgebouwde spaartegoeden worden beschermd.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende komen vast te staan dat verzoekster artikel 4.19, tweede lid, van de Wft heeft overtreden. Gelet hierop kwam AFM de bevoegdheid toe handhavend op te treden.

Verzoekster betoogt dat de keuze van AFM om een boete op te leggen onrechtmatig en in strijd met het handhavingsbeleid van AFM is.

Dat AFM in strijd met haar handhavingsbeleid heeft gehandeld door een boete op te leggen volgt de voorzieningenrechter niet. Uit het handhavingsbeleid van AFM volgt immers niet dat een onder toezicht staande onderneming aanspraak kan maken op een ander handhavingsinstrument alvorens de inzet van het boete-instrument in zicht komt. Evenmin acht de voorzieningenrechter aannemelijk gemaakt dat sprake zou zijn van strijd met het vertrouwensbeginsel nu AFM vanaf 2011 geaccepteerd zou hebben dat verzoekster niet steeds prominent duidelijk heeft gemaakte dat het depositogarantiestelsel bij het [spaarplan] niet van toepassing is. AFM verwijt verzoekster dit immers niet. AFM verwijt verzoekster dat in de drie reclame-uitingen de indruk werd gewekt dat het [spaarplan] alleen een (bancair) spaarproduct is en niet duidelijk blijkt dat het een verzekering is. Niet wordt verweten dat in de reclames niet is gezegd dat het [spaarplan] geen spaarrekening bij een bank is of dat het depositogarantiestelsel niet van toepassing is. De informatie op verzoeksters website over de opvangregeling is niet correct en misleidend omdat de tekst dat verzoekster ‘financieel gewaarborgd’ wordt, niet correct is.

Verzoekster betoogt dat de omvang van de boete disproportioneel is.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is geen sprake van verminderde ernst of duur, of van verminderde verwijtbaarheid. De kern van de overtreding is dat verzoekster in de informatie niet duidelijk maakt dat het [spaarplan] een verzekering is. In de periode december 2011 tot augustus 2012 heeft AFM verzoekster voorgelicht over de bedenkingen van AFM met betrekking tot de wijze waarop het [spaarplan] in de informatie van verzoekster werd gepresenteerd. AFM heeft verwezen naar de Leidraad misleiding waarin wordt vermeld dat daarmee richting wordt gegeven aan de invulling van de in de Wft opgenomen norm dat verstrekte informatie niet misleidend mag zijn. Verzoekster heeft de verweten overtredingen na augustus 2012 begaan.

De GoogleAdwords (14 maart – 22 maart 2013) waren onduidelijk en misleidend omdat niets in de tekst wijst op het verzekeringskarakter. De informatie die verzoekster op haar website verstrekte over het toepasselijke beschermingsregime (14 maart – 10 april 2013) was niet correct en daarmee misleidend. De reclame-uiting op sparen.nl (22 en 23 mei 2013) wekte de indruk dat het [spaarplan] een bancair spaarproduct is omdat de overige vergeleken producten uitsluitend spaarproducten zijn die door banken worden aangeboden. Door geen onderscheid te maken tussen de producten worden de consumenten op het verkeerde been gezet. Bovendien heeft de overtreding op sparen.nl plaatsgevonden nadat AFM op 26 maart 2013 het voornemen tot het geven van een aanwijzing kenbaar had gemaakt en verzoekster in haar zienswijze op 3 april 2013 had aangegeven haar uitingen over het [spaarplan] blijvend zodanig te zullen aanpassen dat steeds duidelijk is dat sprake is van een (spaar)verzekering. De tekst op het spandoek op het Muntplein te Amsterdam is in strijd met artikel 4:19, tweede lid, van de Wft omdat niet duidelijk is dat het [spaarplan] een (spaar)verzekering is.

Dat overtredingen in reclame-uitingen minder ernstig zijn dan een overtreding bij het verstrekken van andere informatie volgt de voorzieningenrechter niet. Het vertrouwen van consumenten en het goed functioneren van de markt wordt immers geschaad indien de informatie in reclame-uitingen niet correct, onduidelijk of misleidend is.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er geen aanleiding het basisbedrag van € 500.000,- vanwege de ernst en duur van de overtreding dan wel de mate van verwijtbaarheid te matigen.

Uit het voorgaande volgt dat aan de bevoegdheidsvoorwaarden voor publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft is voldaan. De ratio van het openbaar maken is dat de markt wordt gewaarschuwd. Sanctiebesluiten worden gepubliceerd om het publiek te informeren en niet om de overtreder te treffen. Dat de publicatie geen waarschuwend of corrigerend effect meer zou hebben omdat de overtreding is beëindigd, wat daar ook van zij, maakt dit niet anders. Het is vaste rechtspraak dat de omstandigheid dat de overtredingen in het verleden hebben gespeeld er niet toe kan leiden dat van openbaarmaking van het boetebesluit moet worden afgezien. Uitgangspunt van het wettelijk systeem van artikel 1:97, eerste en vierde lid, van de Wft is dat publicatie alleen achterwege blijft indien dit strijd oplevert met de doelen van gedragstoezicht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan in dit geval geen sprake. Indien hiervan geen sprake is, is AFM verplicht om het boetebesluit te publiceren.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding tot het opleggen van een publicatieverbod door de beslissing tot vroegtijdige publicatie van de boete te schorsen. Het verzoek wordt derhalve afgewezen.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.