Rb. Rotterdam, 01-12-2011, nr. AWB 11/1484 BC-T2

Bij besluit van 21 februari 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van [A] tegen het besluit van 7 september 2010 tot oplegging van een last onder dwangsom strekkende tot het voorkomen van herhaling van overtreding van artikel 51a, eerste lid, van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM daarbij haar deelbeslissing tot openbaarmaking van de last bij verbeurte van de dwangsom als bedoeld in artikel 1:99 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) gehandhaafd.

Tegen het bestreden besluit heeft [A] beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2011. [A] heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.P. Roth en mr. M. van Eersel, advocaten te Amsterdam. Voorts is verschenen [B], bestuurder van [A]. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag. Voorts is verschenen mr. A.L.J. de Wit, werkzaam bij AFM.

Ter zitting heeft AFM betoogd dat [A] geen procesbelang meer heeft bij het door haar ingestelde beroep. Daartoe is aangevoerd dat bij het besluit van 7 september 2010 is bepaald dat de dwangsom zal gelden voor een periode van een jaar volgende op de geboden begunstigingstermijn van vijf werkdagen, dat die termijn van een jaar inmiddels is verstreken zonder dat [A] enige dwangsom heeft verbeurd en dat [A] niet heeft gesteld anderszins schade te hebben geleden door de lastoplegging. Hoewel AFM dit verweer ter zitting weer heeft ingetrokken, zal de rechtbank zich niettemin over het procesbelang van [A] buigen nu de toegang tot de rechter een kwestie van openbare orde is.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [A] procesbelang gehouden bij haar beroep. De rechtbank overweegt in dit verband dat [A] in bezwaar heeft verzocht om vergoeding van de kosten die samenhangen met het maken van bezwaar. Gelet op artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt een dergelijk verzoek uitsluitend gehonoreerd indien het primaire besluit moet worden herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Nu tegen het bestreden besluit beroep is ingesteld, waarbij overigens ook uitdrukkelijk is verzocht om een proceskostenveroordeling, dient de rechtbank zich gelet op artikel 8:75, eerste lid, tweede volzin, van de Awb te buigen over de vraag of het bezwaar had moeten leiden tot herroeping van de primaire last onder dwangsom (vergelijk de uitspraak van de rechtbank van 13 januari 2006, LJN AU9926).

Artikel 19 van de Richtlijn 2004/39/EG betreffende markten voor financiële instrumenten (hierna: MiFID) ziet op de door de lidstaten voor te schrijven gedragsregels die beleggingsondernemingen in acht dienen te nemen bij het verrichten van beleggingsdiensten voor cliënten. In het tweede lid is bepaald dat alle aan cliënten of potentiële cliënten verstrekte informatie, met inbegrip van publicitaire mededelingen, correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn en dat publicitaire mededelingen duidelijk als zodanig herkenbaar moeten zijn.

Artikel 27 van Richtlijn 2006/73/EG tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG (hierna: Uitvoeringsrichtlijn MiFID) luidt:

Ingevolge artikel 1:79, aanhef en onder a van de Wft in verbinding met de bijlage bij dit artikel kan AFM een last onder dwangsom opleggen ter zake van een overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 4:19, eerste tot en met derde lid, van de Wft.

Ingevolge artikel 1:99, eerste lid, van de Wft maakt AFM een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet openbaar wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.

In de parlementaire geschiedenis van deze bepaling is overwogen:

Kamerstukken II 2006/07, 31 086, nr. 3, p. 118–119).

Artikel 51a van het BGfo luidt:

In de artikelsgewijze toelichting bij het Besluit gereglementeerde markten Wft, dat voorziet in opneming van artikel 51a in het BGfo, is te lezen:

(Stb. 2007, 407, p. 83–84).

[A], die beschikt over een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft, is op […] 2010 een reclamecampagne gestart betreffende de uitgifte door [C] van obligaties (hierna: [D] obligaties) met een nominale waarde van elk € 5.000 aan het publiek in Nederland.

[…]

AFM heeft vastgesteld dat [A] via televisie en internet reclame heeft gemaakt voor [D] obligaties. Op […] 2010 is een televisiereclameboodschap van 40 seconden uitgezonden met de volgende gesproken tekst (letterlijke weergave):

Op internet is op […] van tenminste […] 2010 een internetbanner geplaatst met de volgende tekst:

AFM is tot de conclusie gekomen dat [A] met beide reclame-uitingen artikel 51a, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden, omdat in zowel het televisiereclamespotje als de internetbanner is nagelaten de specifieke risico's die aan het product zijn verbonden te vermelden. Door de risico's uitsluitend in het prospectus te vermelden is volgens AFM sprake van overtreding van voornoemde bepaling.

[A] betoogt dat AFM in haar besluit van 7 september 2010 noch in het bestreden besluit concreet heeft gemaakt welk verwijt [A] wordt gemaakt. Dit betoog faalt.

AFM heeft [A] in niet voor misverstand vatbare bewoordingen het verwijt gemaakt dat zij in haar reclame-uitingen ter zake van [D] obligaties achterwege heeft gelaten specifieke risico's te noemen. AFM heeft er daarbij op gewezen dat indien in een reclame-uiting zulke specifieke voordelen worden genoemd als ‘[…]% vaste rente’ dat dan niet kan worden nagelaten om enige aandacht te besteden aan de aan het product klevende bijzondere risico's die het ontvangen van ‘[…]% vaste rente’ onzeker maken. AFM heeft ten aanzien van het televisiereclamespotje overwogen dat de algemene disclaimer die aan het einde van het spotje is weergegeven, niet kan gelden als voldoende waarschuwing. AFM heeft daarbij in aanmerking genomen dat die boodschap slechts drie seconden zichtbaar is en zeer slecht leesbaar is vanwege de beperkte lettergrootte en achtergrond. Met betrekking tot de banner heeft AFM overwogen dat in de banner zelf niet slechts kan worden volstaan met het noemen van voordelen van het product.

Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee voldoende duidelijk welke gedragingen volgens AFM een overtreding opleveren en dat [A] wordt gelast om zich in toekomstige reclame-uitingen ter zake van financiële instrumenten niet meer schuldig te maken aan dergelijke gedragingen.

[A] betoogt dat AFM haar niet het verwijt kan maken dat zij in haar reclame-uitingen spreekt van ‘vaste rente’ nu AFM ter zake van een eerdere reclame-uiting van [A] had geconcludeerd dat de term ‘vaste rente’ geen afbreuk doet aan de verplicht te verstrekken informatie, en niets anders bedoeld wordt dan een rente die hetzelfde blijft gedurende de looptijd van de lening. Voorts meent [A] dat die eerdere interpretatie van AFM juist is, zodat op dit punt geen sprake kan zijn van enige overtreding. Dit betoog faalt. AFM maakt [A] namelijk niet zozeer het verwijt dat zij in haar reclame-uitingen spreekt van ‘vaste rente’, maar dat zij heeft nagelaten om daarbij te wijzen op de wel in het prospectus opgenomen specifieke productkenmerken die maken dat het ongewis is dat ‘[…]% vaste rente’ zal worden ontvangen door de belegger.

[A] kan niet worden gevolgd in haar betoog dat zij niet verplicht was in haar televisiereclame-uiting te wijzen op specifieke risico's, maar dat het voldoende is te wijzen op het bestaan van risico's, hetgeen volgens haar is gebeurd via de disclaimer met de tekst:

De rechtbank overweegt in dit verband dat waar [A] de specifieke voordelen van het financiële instrument opnoemde in haar televisiereclameboodschap, zij gelet op artikel 51a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo gehouden was om in ieder geval ook een correcte en duidelijke indicatie van de mogelijke risico's te geven. Nu de mogelijke risico's juist waren verbonden aan de uitkering van de ‘[…]% vaste rente’, heeft AFM in haar besluitvorming niet ten onrechte gesproken van specifieke risico's die hadden moeten worden genoemd.

De algemene disclaimer die aan het einde van het spotje is weergegeven, kan niet gelden als voldoende waarschuwing. Met AFM neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat die boodschap niet alleen zeer algemeen is en niet duidelijk is hoe die zich verhoudt tot de specifieke voordelen die zijn genoemd, maar voorts dat die boodschap slechts drie seconden zichtbaar is en zeer daarbij slecht leesbaar is vanwege de beperkte lettergrootte en achtergrond. Dit acht de rechtbank in strijd met artikel 51a, eerste lid, aanhef en onder d, van het BGfo, dat vermeldt dat waarschuwingen niet verhuld of afgezwakt mogen worden weergeven.

[A] betoogt dat de internetbanner geen afzonderlijke reclame-uiting is, maar onderdeel daarvan uitmaakt. In dit verband wijst zij er op dat op basis van de banner alleen niet kan worden deelgenomen aan de emissie. De belegger zal moeten doorklikken naar een informatiepagina waarop wel alle belangrijke kenmerken van de aanbieding staan vermeld, inclusief de risico's in het prospectus. Dit betoog faalt.

De normstelling van artikel 51a, eerste lid, van het BGfo heeft in overeenstemming met artikel 27 van de Uitvoeringsrichtlijn MiFID uitdrukkelijk betrekking op iedere vorm van informatieverstrekking, met inbegrip van reclame-uitingen. In de toelichting bij het Besluit gereglementeerde markten Wft, dat voorziet in opneming van artikel 51a in het BGfo, is opgemerkt dat rekening mag worden gehouden met het communicatiemiddel en de informatie die met de mededeling wordt overgebracht en dat het met name niet passend is om dergelijke voorwaarden toe te passen op reclame-uitingen die slechts bestaan uit de naam, logo of ander beeldmerk van de onderneming, een contactadres, of een verwijzing naar de door de onderneming verrichte beleggingsdiensten of naar haar vergoedingen en provisies. De banner in kwestie bevat juist niet enkel dergelijke algemene informatie over de beleggingsonderneming en haar diensten, maar bevat nu juist productkenmerken van [C]obligatie. Gelet hierop rustte op [A] de verplichting om te voorkomen dat de banner alleen de voordelige productkenmerken zou bevatten.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat [A] artikel 51a, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden, zodat AFM in beginsel de bevoegdheid toekomt handhavend op te treden. De onderhavige last ziet op het voorkomen van een herhaling van overtreding van artikel 51a, eerste lid, van het BGfo. De rechtbank is van oordeel dat AFM in redelijkheid tot deze lastoplegging heeft kunnen overgaan. Zij neemt daarbij in aanmerking dat AFM de rechtsvoorganger van [A] eerder met het voornemen tot een aanwijzing heeft gewaarschuwd ter zake van een soortgelijke overtreding. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel dat door [A] niet is onderbouwd, slaagt niet.

De rechtbank acht de door AFM geboden begunstigingstermijn van vijf werkdagen niet onredelijk nu de last ziet op het voorkomen van een herhaling van de overtreding. Voorts is gesteld noch gebleken dat de hoogte van de dwangsom van € 4.000,00 per dag(deel) dat niet wordt voldaan de last tot een maximum van € 80.000,00 onevenredig hoog is.

De rechtbank vermag ten slotte niet in te zien dat openbaarmaking in strijd zou kunnen komen met de doelstellingen van het door AFM uit te oefenen gedragstoezicht als bedoeld in artikel 1:99, eerste lid, van de Wft. Dat door publicatie reputatieschade zal worden geleden is aannemelijk, maar dit doet niet af aan de doelstellingen van het gedragstoezicht. Van een verdergaande belangenafweging kan, gelet op de tekst van artikel 1:99 van de Wft geen sprake zijn.

Gelet op het voorgaande moet het beroep ongegrond worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. M.C. Franken en mr. dr. D. Brugman, leden, in tegenwoordigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier.

De griffier:

De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 1 december 2011.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende — onder wie in elk geval [A] wordt begrepen — en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.