HR, 03-07-2012, nr. 11/00043

"onder 1

hij in de periode van 1 mei 2003 tot en met 9 augustus 2004 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie die werd gevormd door hem, verdachte, en [medeverdachte 1] en [verdachte 5] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] en [verdachte 1] en [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] en [medeverdachte 7] en [verdachte 3] en [verdachte 7] en [verdachte 2] en [medeverdachte 8] en [verdachte 4] en [medeverdachte 10], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:

onder 2 primair

hij in de periode van 10 augustus 2004 tot en met 10 november 2004 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie die werd gevormd door hem, verdachte, en [medeverdachte 1] en [verdachte 5] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] en [verdachte 1] en [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] en [medeverdachte 7] en [verdachte 3] en [verdachte 7] en [verdachte 2] en [medeverdachte 8] en [medeverdachte 10] en [verdachte 4], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, en terroristische misdrijven, te weten:

"Het gedachtegoed van de verdachten, te weten [verdachte 6], [medeverdachte 5], [verdachte 7], [verdachte 2], [verdachte 1], [verdachte 4] en [verdachte 3], heeft in de verschillende stadia van de procedure veel aandacht gekregen, hetgeen heeft geleid tot uitspraken als "Het denken staat terecht". Evenals de rechtbank stelt het hof voorop dat geloven en denken vrij staan, zonder enige beperking. Alleen gedragingen, waaronder begrepen het doen van uitlatingen, het voeren van overleg, het maken van plannen of afspraken en in bepaalde gevallen ook het nalaten waar handelen geboden is, kunnen strafbaar zijn. Daarbij dienen wel de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst als uitgangspunt te gelden. Aan deze vrijheden zijn echter beperkingen gesteld, onder meer ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Zo staat het niet vrij mensen te beledigen of te bedreigen, in het openbaar aan te zetten tot haat of gewelddadig optreden tegen mensen vanwege onder meer hun godsdienst, levensovertuiging of seksuele gerichtheid, of in het openbaar op te ruien tot strafbare feiten of gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag, dan wel opruiende documenten te verspreiden of ter verspreiding in voorraad te hebben. Ook smalende godslastering in het openbaar is bij wet strafbaar gesteld. Dit samenstel van fundamentele vrijheden en de daaraan gestelde wettelijke beperkingen waarborgt dat mensen van heel verschillende pluimage in ons land in vrijheid en in vrede met elkaar kunnen leven. Het is steeds de rechter die desgeroepen in een concreet geval bepaalt of een uiting onrechtmatig en strafbaar is. "

"Aldus zijn van deze 12 geschriften er twee als aanzettend tot haat of gewelddadig optreden, vier als opruiend, vier als bedreigend en twee als zowel opruiend als bedreigend aangemerkt, terwijl twee van de (mede) bedreigende geschriften (mede) betrekking hebben op bedreiging met terroristische misdrijven.

Eén of meer van deze 12 documenten zijn aangetroffen in computers, op USB-sticks of in een organizer van de verdachten [verdachte 6], [verdachte 3], [verdachte 2] en [verdachte 1] en, als verwijderd, op een USB-stick van de verdachte [verdachte 4] en voorts bij dergelijke gegevensdragers van andere in de tenlastelegging genoemde leden van de organisatie, dan de verdachten, zoals [medeverdachte 1].

Ook de verdachte [verdachte 5] had, in elk geval op 6 november 2004, de beschikking over alle, althans enkele van de, voormelde open brieven en één of meer andere van de genoemde 12 documenten.

Het behoeft geen betoog dat in elk van deze 12 geschriften, die hier als opruiend, aanzettend tot haat of gewelddadig optreden en/of bedreigend zijn aangemerkt, onmiskenbaar de grenzen van de eenieder toekomende vrijheid zijn godsdienst te belijden en/of de grenzen van het eenieder toekomende recht op vrijheid van meningsuiting (waaronder mede begrepen: de vrijheid inlichtingen of denkbeelden te ontvangen en te verstrekken) zijn overschreden en dat de beperkingen van (de uitoefening van) die vrijheden en rechten, voor zover die door de onderhavige strafrechtelijke vervolging worden gemaakt, bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Die noodzaak ontbreekt in het bijzonder ook niet waar het gaat om de bescherming die artikel 137d Sr aan een meerderheidsgroep als 'de ongelovigen' biedt. Doorslaggevend is steeds dat van specifieke passages van elk van deze 12 geschriften, in hun context bezien, onmiskenbaar een voldoende duidelijk en reeds aanwezig gevaar van concrete, zeer ernstige, aanmerkelijke, rampzalige gebeurtenissen uitgaat."

"De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van (terroristische) misdrijven, meer in het bijzonder van opruiing, verspreiding ter opruiing, aanzetten tot haat of gewelddadig optreden, alsmede bedreigingen, onder meer met een terroristisch misdrijf. De door de organisatie beoogde misdrijven vormen een ernstig gevaar voor de openbare orde en kunnen leiden tot ontwrichting van de samenleving doordat onrust wordt gestookt en vrees wordt aangejaagd.

Zoals het hof eerder heeft overwogen waarborgt het samenstel van fundamentele rechten en vrijheden en de daaraan ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen gestelde beperkingen dat mensen van heel verschillende pluimage in ons land in vrijheid en in vrede met elkaar kunnen leven. Deze waarborg wordt teniet gedaan indien men zich niet houdt aan de gestelde beperkingen.

Door zijn deelneming aan bedoelde organisatie, die misdrijven tot oogmerk heeft die juist die beperkingen minachten, heeft de verdachte het fundamentele recht van de mensen in ons land om in vrijheid en vrede met elkaar te kunnen leven aangetast."

"De vrijheid zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uiting te brengen kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen."

"Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen."

"Artikel 140, eerste lid, Sr luidt (en luidde in de in de tenlastelegging bedoelde perioden):

Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

Aan deze strafbaarstelling ligt de gedachte ten grondslag dat de openbare orde beschermd dient te worden tegen organisaties die beogen misdrijven te plegen. Het gaat hier om een zelfstandig strafbaar feit. Het doet er niet toe of de misdrijven waarop de organisatie het oog heeft zijn gepleegd dan wel pogingen daartoe zijn ondernomen of zelfs maar strafbare voorbereidingen daartoe zijn getroffen. Evenmin is van belang of een deelnemer aan de organisatie heeft meegedaan aan misdrijven die door andere deelnemers daaraan zijn gepleegd (of zijn gepoogd te plegen of voorbereid). Niet is vereist dat een deelnemer aan de organisatie enige vorm van opzet heeft gehad op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven of van enig concreet misdrijf wetenschap heeft gehad. Een persoon is strafbaar louter vanwege zijn deelneming aan die organisatie."

"Bij het onderzoek naar aanleiding van dit verwijt kan worden vooropgesteld dat de term 'enig strafbaar feit' in de artikelen 131 en 132 Sr moet worden uitgelegd als 'enig strafbaar feit naar Nederlands recht', en dat de term 'het openbaar gezag' in die artikelen niet moet worden uitgelegd als 'uitsluitend het Nederlandse openbare gezag' (voor zover al onmiskenbaar uit de inhoud van de opruiing volgt dat deze op enig ander dan het Nederlandse openbare gezag betrekking heeft). Wat dit laatste aangaat, noopt de tekst van de beide artikelen en de hun gegeven plaats binnen het wetboek, noch enig ander wettelijk voorschrift tot het aannemen van deze beperking. Hoewel aannemelijk is dat de wetgever in het bijzonder vooral aan het Nederlandse openbare gezag heeft gedacht, is er geen houvast voor de veronderstelling dat de wetgever het openbaar gezag in andere staten dan Nederland, of bovenstatelijk openbaar gezag, buiten de reikwijdte van dit artikel heeft willen laten. Omtrent het begrip 'openbare orde' dat wordt gebruikt in de rubriek van titel V van het Wetboek van Strafrecht, waarvan het artikel deel uitmaakt, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat het daarbij gaat om het maatschappelijk leven en de natuurlijke orde der maatschappij; deze maatschappij kan bezwaarlijk als beperkt tot die van de Nederlandse staat worden begrepen. En wat daarvan ook zij, het ligt zonder meer voor de hand dat de Nederlandse openbare orde, evenals door opruiing tot gewelddadig optreden tegen het Nederlandse openbare gezag, ook door opruiing tegen een ander dan het Nederlandse openbaar gezag in gevaar kan worden gebracht."

"Artikel 131

Artikel 132

"Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrifte, tot eenig strafbaar feit opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden."

Hij die een geschrift waarin tot eenig strafbaar feit wordt opgeruid, met het oogmerk om aan den opruienden inhoud ruchtbaarheid te geven of de ruchtbaarheid daarvan te vermeerderen, verspreidt, openlijk tentoonstelt of aanslaat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.

Indien de schuldige het misdrijf in zijn beroep begaat en er tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verloopen, sedert hij wegens het zelfde misdrijf onherroepelijk is veroordeeld, kan hij van de uitoefening van het beroep worden ontzet."

"Hij die, mondeling of bij geschrifte, in het openbaar tot eenig strafbaar feit, tot ongehoorzaamheid, hetzij aan een wettelijk voorschrift, hetzij aan een bevel of vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan, of tot gewelddadig optreden tegen de openbare orde opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van ten hoogste drie honderd gulden."

"Hij die eenig geschrift, waarin tot gedragingen als in artikel 131 bedoeld wordt opgeruid, met het oogmerk (...)". 11.

"Wij behoeven niet te spreken over opruiing tot niet strafbare feiten, waar in de meeste gevallen gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag toch wel strafbaar zal zijn. Maar volgens de jurisprudentie is voor opruiing noodig het aanzetten tot een bepaald strafbaar feit. De bedoeling van dit voorstel is niet anders dan om teweeg te brengen, dat wanneer in algemeene termen wordt aangezet tot gewelddadig optreden tegen de openbare orde of tegen het openbaar gezag, dit ook binnen de grenzen van het artikel zal vallen. Dat is de eenige wijziging, die hier wordt voorgesteld, en het is werkelijk niet van belang om daarover veel beschouwingen te houden.

En nu de quaestie of er moet staan openbare orde, openbaar gezag of wettig openbaar gezag. Ik heb er geen bezwaar tegen om in plaats van openbare orde te spreken van openbaar gezag. De taak van het openbaar gezag is de openbare orde te handhaven en nog meer te doen, zoodat ik niet geloof dat de beteekenis van het artikel er enger door zal worden. Nu meen ik wel, dat indien men zegt wettig gezag, men daardoor niet uitdrukt, dat men alleen het openbaar gezag bedoelt en dus geloof ik wel, dat men met den Heer Beumer16. moet spreken van openbaar gezag. Maar ik wil den heer Dresselhuys17. toegeven dat het openbaar gezag is het wettig openbaar gezag, zoodat het wettig openbaar gezag in zekeren zin een pleonasme is. Het openbaar gezag, waartegen niet mag worden opgetreden, is het openbaar gezag dat als wettig wordt aangemerkt, en dus wil het mij voorkomen dat men kan volstaan met de uitdrukking openbaar gezag. Ik ben bereid om een dergelijk amendement over te nemen." 18.

"Uit het dossier blijkt het volgende.

Op 5 januari 2005 zijn drie CD-roms - met kopieën van originelen van opnamen van vertrouwelijke communicatie in een pand aan de [b-straat] te Den Haag - van de AIVD in ontvangst genomen door de teamleiding van het onderzoek RL 8026. Deze CD-roms zijn later uitgewerkt en nadien nog gecorrigeerd door een beëdigd vertaler Arabisch. Uit de uitwerkingen blijkt dat de opnamen gesprekken betreffen die in de periode van 3 tot en met 10 november 2004 werden gevoerd in de woning aan de [b-straat 1] te Den Haag. Daar verbleven de verdachten [verdachte 5] en [verdachte 6]. Soms verbleven daar ook anderen, van wie stemmen op de opnamen te horen zijn. Deze opnamen duidt het hof aan als OVC-gesprekken.

Algemeen

Voor zover het verweer is gevoerd in andere zaken dan in de zaken van de verdachten [verdachte 6] en [verdachte 5], geldt dat de verdachte geen bewoner was van het pand aan de [b-straat 1] te Den Haag, waar is opgenomen en afgeluisterd, noch een van de gesprekspartners. Er is in die zaken dus geen sprake van een - al dan niet onrechtmatige - inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, zodat reeds om die reden geen sprake kan zijn van schending van artikel 8 EVRM. Ook artikel 13 EVRM komt dan dus niet in het geding. Verder wordt verwezen naar hetgeen hierna wordt overwogen.

De verdachten [verdachte 6] en [verdachte 5] waren wel deelnemers aan de gesprekken die zijn opgenomen en afgeluisterd, en aldus heeft de overheid zich gemengd in hun privacy.

Deze inbreuk op hun privacy is voorzien bij artikel 25, eerste lid, van de WIV 2002, waarin de bevoegdheid daartoe is neergelegd, en de inbreuk is - onbestreden - ook in een democratische samenleving noodzakelijk te achten, in een aantal van de belangen die in artikel 8, tweede lid, EVRM zijn genoemd.

De uitoefening van deze bevoegdheid (tot het opnemen en afluisteren van communicatie) is indien de AIVD daartoe wil overgaan, slechts mogelijk met toestemming van de betrokken Minister. Uit de memorie van toelichting op de WIV komt naar voren dat het verzoek van het hoofd van de AIVD aan de Minister om die bevoegdheid te mogen uitoefenen aan bepaalde eisen moet voldoen. Een daarvan is dat in het verzoek een redengeving dient te worden gegeven voor de gewenste uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid door de dienst. Daarbij dient niet alleen duidelijk te worden gemaakt waarom de desbetreffende persoon of organisatie gelet op de taakstelling van de dienst wordt onderzocht, maar ook waarom juist de inzet van het in het verzoek aangegeven middel wordt verlangd en niet met een minder ingrijpend middel kan worden volstaan. Aan de hand van die gegevens moet de Minister in staat zijn een verantwoorde beslissing te nemen omtrent een eventuele toestemming.

Bij de invoering van de WIV 2002 is tevens de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten opgericht. Deze onafhankelijke commissie houdt onder meer toezicht op de rechtmatigheid van de uitvoering van de taken van de AIVD. Uit de memorie van toelichting blijkt dat deze commissie is opgericht naar aanleiding van de jurisprudentie van het Europees hof en de bestuursrechter inzake de artikelen 8 en 13 EVRM. Uit hoofdstuk 6 van de WIV 2002 blijkt dat de commissie gevraagd, maar ook ongevraagd, advies geeft over haar bevindingen aan de Minister. De commissie heeft diverse uitgebreide bevoegdheden zoals inzage in alle verwerkte gegevens en het verrichten van onderzoeken en het doen van steekproeven.

Ook blijkt daaruit dat de Nationale Ombudsman naar aanleiding van klachten onderzoek doet naar het functioneren van de AIVD.

De Tweede Kamer heeft ten behoeve van de parlementaire controle op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten een Commissie voor de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten ingesteld, waaraan de Minister verantwoording aflegt over zaken betreffende de AIVD die niet in het openbaar worden behandeld. In de memorie van toelichting is voorts te lezen dat ook de strafrechter als "daadwerkelijk rechtsmiddel" kan fungeren.

Bij de rechter-commissaris zijn J.R. Klunder, recherche officier van justitie en voormalig landelijk terreurofficier van justitie, T.P.L. Bot, plaatsvervangend hoofd van de AIVD, en S.J. van Hulst, hoofd van de AIVD, als getuige gehoord en is de verdediging in de gelegenheid geweest hen te ondervragen. Deze getuigen waren op grond van de artikelen 85 en 86 van de WIV 2002 gebonden aan hun geheimhoudingsplicht en konden slechts beperkt op vragen van de verdediging antwoord geven. Uit de verklaring van de getuige Bot blijkt echter dat het hoofd van de AIVD een verzoek aan de Minister heeft gedaan om toestemming voor het afluisteren in het pand aan de [b-straat 1] te Den Haag. Er is in dat pand afgeluisterd. De getuige heeft voorts verklaard dat als er wordt afgeluisterd, dit altijd op last van de Minister gebeurt. Die last is er volgens hem altijd. Tevens heeft de getuige verklaard dat het verzoek om toestemming door het hoofd van de dienst inzicht geeft in de bronnen en werkwijze van de dienst en derhalve niet wordt verstrekt. De getuige Klunder heeft de procedure rondom de ambtsberichten en het verstrekken van informatie door de AIVD aan het openbaar ministerie uiteengezet en verklaard dat hij in deze zaak alle onderliggende stukken heeft bekeken en dat hij geen opmerkelijke omstandigheden heeft aangetroffen.

Tussenoordeel

Het hof is van oordeel dat toetsing door de strafrechter van de rechtmatigheid van de verkrijging van de door de AIVD aan justitie verstrekte informatie, met name gelet op het eigen stelsel van controlemogelijkheden in de WIV 2002, beperkt dient te blijven tot die gevallen waarin sterke aanwijzingen bestaan dat het gaat om informatie die is verkregen met een disproportionele inbreuk op, en dus schending van, de fundamentele rechten van de verdachte. In aanmerking nemend hetgeen hiervóór is overwogen, is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak dergelijk sterke aanwijzingen niet aanwezig zijn. Het hof ziet geen enkele aanleiding te twijfelen aan de woorden van de hiervóór genoemde getuigen, en gaat ervan uit dat de desbetreffende gesprekken conform de regeling van de WIV 2002 zijn opgenomen en afgeluisterd.

Ook overigens zijn er geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden die meebrengen dat zich een schending van artikel 8 EVRM heeft voorgedaan.

Voorts geldt dat in de WIV 2002 een voorziening is getroffen voor de gegevensuitwisseling van de AIVD met het openbaar ministerie. In het onderhavige geval is gebleken dat in een periode waarin onder leiding van het openbaar ministerie een opsporingsonderzoek plaatsvond naar een aantal verdachten, deze verdachten gelijktijdig ook onderwerp van onderzoek waren van de AIVD. Geen rechtsregel staat er in een dergelijk geval aan in de weg dat het openbaar ministerie de AIVD verzoekt de bij die dienst berustende gegevens te overhandigen aan het openbaar ministerie. In het bijzonder is niet gebleken dat het openbaar ministerie heeft gehandeld met enig onzuiver oogmerk, in het bijzonder ook het oogmerk de wettelijke bepalingen over het opnemen en afluisteren van gesprekken in het Wetboek van Strafvordering te omzeilen. Aldus kan niet worden gezegd dat het openbaar ministerie heeft gehandeld met een doelbewuste en grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte.

Toetsbaarheid

De verdediging is uitgebreid in de gelegenheid geweest de opnamen met daarop de OVC-gesprekken te beluisteren.

De verdachte heeft in eerste aanleg en in hoger beroep de gelegenheid gehad zijn visie op de gesprekken te geven. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft R. van Bosbeek als getuige-deskundige verklaard over de aard van de opnamen. Hij heeft in dat kader onder meer verklaard over bromtonen die op de opnamen te horen zijn en daarover een uitleg gegeven. Hij heeft verklaard dat een en ander vanuit zijn expertise authentiek leek en dat de door de microfoon geregistreerde frequentie bijna niet te manipuleren is.

Zoals hiervóór overwogen zijn Klunder, Van Hulst en Bot voornoemd bij de rechter-commissaris gehoord. Klunder heeft onder meer verklaard dat naar zijn idee alle audio is verstrekt die verstrekt kon worden en Van Hulst heeft verklaard dat er weliswaar een selectie van de OVC-gesprekken is verstrekt, doch dat elk gesprek dat is verstrekt, integraal is verstrekt. Hij heeft voorts verklaard dat het enige selectiecriterium om gesprekken als relevant te beoordelen de staatsveiligheid is.

Er is geen enkele aanwijzing in het dossier aanwezig dat er - zoals de verdediging stelt - vanaf september 2004 is afgeluisterd. De OVC-gesprekken die aan het dossier zijn toegevoegd, beslaan ongeveer twintig uur in de periode van 3 tot en met 10 november 2004. Deze twintig uur betreffen voornamelijk de periode rondom de inzet van het arrestatieteam. De verdachten [verdachte 6] en [verdachte 5] zijn, in hun eigen zaak als verdachten en in de andere zaken als getuigen, in de gelegenheid geweest te verklaren wat er voorafgaand aan of na afloop van de gesprekken die aan het dossier zijn toegevoegd, is gebeurd of gezegd in de desbetreffende woning.

De OVC-gesprekken zijn, voor zover zij niet in het Nederlands werden gevoerd, vertaald door tolken. In de uitwerking is aangegeven wanneer de tolken onduidelijkheden zijn tegengekomen of iets niet hebben verstaan. Uit het proces-verbaal herbeoordeling OVC van 24 augustus 2005 blijkt voorts dat de OVC-gesprekken bovendien op CD-rom aan drs. J. Hoogland, beëdigd vertaler Arabisch, zijn overgelegd. Voorts blijkt dat laatstgenoemde de OVC-gesprekken vervolgens heeft beluisterd en gecorrigeerd. De gecorrigeerde versie is aan het dossier toegevoegd. De verdediging is in de gelegenheid geweest naar voren te brengen op welke punten zij de vertaling niet juist acht.

Slotsom

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de verdediging in voldoende mate de gelegenheid heeft gekregen om het door de AIVD aan het openbaar ministerie overgedragen materiaal op zijn betrouwbaarheid te toetsen.

Het hof acht de OVC-gesprekken voldoende betrouwbaar, met uitzondering van die gedeelten waar de tolken en/of Hoogland voornoemd onduidelijkheden hebben gemeld, of waar onduidelijkheden bestaan als gevolg van de kwaliteit van de opnamen.

Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gebleken of aannemelijk geworden die meebrengen dat zich enige ongeoorloofde inbreuk op de rechten van de verdachte heeft voorgedaan.

Nu het hof in staat is te beoordelen of zich een schending van artikel 8 EVRM dan wel enige andere schending van de rechten van de verdachten heeft voorgedaan, en het hof als "daadwerkelijk rechtsmiddel" fungeert, kan er evenmin sprake zijn van een schending van artikel 13 EVRM.

Dit alles brengt mee dat er evenmin sprake is van schending van artikel 6 EVRM.

De gesprekken kunnen derhalve in zoverre het hof ze betrouwbaar acht, meewerken voor een eventuele bewijsvoering. Hetgeen overigens door de verdediging in dit verband naar voren is gebracht, maakt dat niet anders.

Het verweer wordt verworpen.

(...)

Verstrekken afschrift last Minister

Het verzoek, indien het hof overweegt de OVC-gesprekken tot het bewijs te bezigen, te gelasten dat een afschrift van de last van de Minister inhoudende zijn toestemming aan de stukken wordt toegevoegd en in afschrift aan de verdediging wordt verstrekt, zulks ter toetsing van de rechtmatigheid van de onderhavige inbreuk.

Het hof overweegt als volgt. Gelet op hetgeen hiervóór ten aanzien van het gebruik van de OVC-gesprekken is overwogen, in het bijzonder dat er geen twijfel over kan bestaan dat de Minister toestemming tot de inzet van het desbetreffende middel heeft gegeven, is de noodzaak van het verzochte niet gebleken. Het verzoek wordt daarom afgewezen."

Ten aanzien van de vraag of en in hoeverre consequenties kunnen of moeten worden verbonden aan onregelmatigheden in het onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst geldt het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376 geoordeeld dat aan de toepassing van art. 359a Sv beperkingen zijn gesteld. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis begrepen normschendingen bij de opsporing. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek. Een onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vindt plaats buiten de verantwoordelijkheid van de politie en het openbaar ministerie en valt buiten dat verband.

Zulks neemt niet weg dat onder omstandigheden de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn in de bijzondere gevallen dat

Daarnaast is denkbaar dat in verband met de beperkte mogelijkheden tot toetsing van de betrouwbaarheid van het overgedragen materiaal de verdedigingsrechten in die mate zijn beperkt dat het gebruik tot het bewijs van dat materiaal niet verenigbaar is met het vereiste van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM.

Indien in dit kader in een strafzaak een onderbouwd beroep wordt gedaan op de onbetrouwbaarheid van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst verzameld materiaal zodat dit naar het oordeel van de verdediging niet tot bewijs kan dienen, dient de strafrechter de gegrondheid van die stelling te onderzoeken, waarbij de verdediging de gelegenheid moet hebben om de betrouwbaarheid van dat materiaal aan te vechten en te (doen) onderzoeken, eventueel door getuigen te doen horen, bijvoorbeeld door de rechter-commissaris. Daarbij dient de strafrechter rekening te houden met enerzijds de bijzondere positie van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, die veelal tot geheimhouding noopt, en anderzijds de verdedigingsrechten van de verdachte als bedoeld in art. 6, derde lid, EVRM.

De vraag hoe dit onderzoek dient te worden verricht en in welke gevallen, gelet op het fair trial-vereiste van art. 6 EVRM, de conclusie moet zijn dat het materiaal vanwege gebreken in de mogelijkheden om dat materiaal te toetsen en aan te vechten niet tot het bewijs kan worden gebezigd, valt niet in algemene zin te beantwoorden. Wel kan worden opgemerkt dat de rechter dient te streven naar compensatie van eventuele beperkingen van de rechten van de verdediging door andere - bij wat is aangevoerd passende - wegen te zoeken teneinde de betrouwbaarheid van het materiaal te onderzoeken. Bovendien is de aard van het materiaal van belang voor de beantwoording van de vraag of de betrouwbaarheid ervan in voldoende mate kan worden getoetst. Zo gaat het in de onderhavige zaak uitsluitend om een proces-verbaal van bevindingen van een opsporingsambtenaar relaterende hetgeen op een door de BVD ter beschikking gestelde CD-ROM is opgenomen, te weten een aantal telefoongesprekken die zijn gevoerd in een periode voorafgaand aan de aanhouding van de verdachte." 23.

"Bij een telefoontap worden alle met een bepaald telefoonnummer gevoerde gesprekken vastgelegd op het tapsysteem van de AIVD. Doorgaans heeft slechts een beperkt deel van de met een telefoontap vastgelegde gesprekken relevantie voor het onderzoek in verband waarmee de tap is geplaatst. Het is de taak van een audiobewerker te bepalen welke gesprekken of delen daarvan van belang zijn voor het onderzoek. De audiobewerker vertaalt deze zonodig en legt ze schriftelijk vast. De selectie vindt plaats aan de hand van de teamopdracht en de daaraan gekoppelde onderzoeksvragen die regelmatig worden bijgesteld. Bij twijfel raadpleegt de audiobewerker een lid van zijn team of zijn teamhoofd.

De niet-geselecteerde gesprekken blijven enige tijd op het tapsysteem bewaard omdat later, in samenhang met andere informatie, alsnog kan blijken dat de gesprekken van belang zijn. Sinds juli 2004 worden alle in het kader van terrorismeonderzoeken vastgelegde telefoongesprekken standaard 10 jaar bewaard. Het tapsysteem geeft aan welke gesprekken zijn uitgewerkt en welke niet." 26.

"De voorzitter deelt in de zaak tegen de verdachten [verdachte 1] en [verdachte 6] het navolgende mede.

Het hof beschikt over twee (vrijwel identieke) schrijvens van mr. B.Th. Nooitgedagt van 5 juli 2010, inhoudende een opgave van de onderzoekswensen van de verdediging, te weten het doen oproepen van de volgende getuigen:

Mr. Nooitgedagt sluit wat betreft de verzochte getuigen [verdachte 1], [verdachte 4], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 8] aan bij hetgeen mr. Hopman zojuist naar voren heeft gebracht. Met betrekking tot [medeverdachte 8] wijst de raadsman erop dat het dossier concrete aanwijzingen bevat over de verblijfplaats van [medeverdachte 8] in Syrië, te weten in detentie bij de binnenlandse veiligheidsdienst van Syrië in Damascus, op de afdeling Palestina. Zijn verblijf aldaar is bovendien bevestigd door mededelingen van mensenrechtenorganisaties.

Bovendien verzoekt de raadsman het hof in het geval verzoeken tot het doen oproepen van getuigen, gedaan door andere raadslieden, worden toegewezen, die getuigen, om reden van proceseconomie, ook telkens in de strafzaken van de verdachten [verdachte 1] en [verdachte 6] te doen oproepen.

ln het licht van het onmiddellijkheidsbeginsel acht de raadsman het daarbij, overeenkomstig het gerechtshof 's-Gravenhage, wenselijk de getuigen ter terechtzitting te horen.

Na onderbreking en hervatting van het onderzoek licht de advocaat-generaal mr. Minks het standpunt van het openbaar ministerie ten aanzien van de gedane verzoeken toe aan de hand van de pagina's 5-9 van een door hem overgelegde notitie, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.

Daaraan voegt hij het volgende toe, zakelijk weergegeven.

De door getuigen ter terechtzitting in hoger beroep bij het gerechtshof 's-Gravenhage afgelegde verklaringen kunnen in de onderhavige strafzaken niet worden aangemerkt als afgelegd ter terechtzitting, maar zijn wel neergelegd in processen-verbaal, bewijsmiddelen in de zin van schriftelijke bescheiden. Ten aanzien van de verzoeken inzake getuigen die ter terechtzitting bij het gerechthof 's-Gravenhage zijn gehoord, verzet het openbaar ministerie zich tegen toewijzing, nu niet althans onvoldoende is gemotiveerd waarom het noodzakelijk is die getuigen opnieuw te horen.

Het openbaar ministerie verzet zich niet tegen het verzoek tot het doen oproepen van de getuige [medeverdachte 8]. Het openbaar ministerie beschikt evenwel niet over adresgegevens dan wel enig aanknopingspunt ten aanzien van de verblijfplaats van [medeverdachte 8]. Rechtshulpverzoeken aan Syrië hebben tot op heden geen resultaat gehad en ook de internationale signalering van [medeverdachte 8] heeft nog niets opgeleverd. Mocht [medeverdachte 8] evenwel worden aangetroffen/aangehouden dan zal het openbaar ministerie de raadslieden en het hof terstond op de hoogte brengen zodat kan worden bezien op welke wijze de getuige alsnog kan worden gehoord.

Het openbaar ministerie verzet zich evenmin tegen het verzoek van de raadslieden tot het doen oproepen van de getuige-deskundige prof. dr. mr. R. Peters.

Mr. Nooitgedagt voert het woord in repliek."

"Uitgangspunten bij de beoordeling

Bij de beoordeling van de hier aan de orde zijnde verzoeken heeft in een geval als het onderhavige - waarin het hof na verwijzing door de Hoge Raad de zaken op de bestaande hogere beroepen opnieuw heeft te berechten en af te doen - het volgende uitgangspunt te gelden. Wat betreft de opgave door de verdediging van getuigen en deskundigen, het verzuim of de weigering van oproeping door de advocaat-generaal en het afzien van oproeping door het hof, kan in deze fase van het geding geen toepassing meer toekomen aan de artikelen 410, derde lid, 414, tweede lid, tweede zin, en 418, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Voor die onderwerpen zijn dan de artikelen 263, tweede tot en met vijfde lid, 264, 287 en 288 Sv in beginsel onverkort van overeenkomstige toepassing. Ten aanzien van de tijdig vóór de terechtzitting van 16 juli 2010 opgegeven getuigen en deskundigen, die niet op deze terechtzitting zijn verschenen, heeft het hof hun oproeping te bevelen, indien de verdediging hierom verzoekt of het hof oproeping wenselijk oordeelt, tenzij het hof van oproeping afziet op één van de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid onder a, b en c, Sv (kort gezegd: het is onaannemelijk dat de getuige binnen aanvaardbare termijn zal verschijnen; er is zwaarwegend gevaar voor gezondheid of welzijn van de getuige/deskundige; redelijkerwijs valt aan te nemen dat door afzien van oproeping de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad). Wel moet ook in deze fase van het geding de toepasselijkheid van artikel 418, tweede lid, Sv worden aangenomen. Dat betekent dat, ingeval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, het hof ook kan afzien van oproeping van een door de verdediging op de voet van artikel 414 Sv in verbinding met artikel 263 Sv opgegeven getuige of deskundige die ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel daaraan voorafgaand door de rechter-commissaris is gehoord, indien het hof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.

Voorts heeft bij de beoordeling van de onderhavige verzoeken ook het volgende uitgangspunt te gelden. Aan de verklaringen van getuigen en deskundigen die tijdens de eerste behandeling in hoger beroep, bij het Haagse hof, ter terechtzitting zijn afgelegd, komt in deze fase van het geding, na verwijzing, niet meer de status toe van 'verklaring van een getuige", respectievelijk 'deskundige', in de zin van de artikelen 342, eerste lid, en 343 Sv. Zodanige getuigen en deskundigen worden ook niet op één lijn gesteld met de in artikel 418, tweede lid, Sv, voorziene ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris gehoorde getuigen en deskundigen. Dat laat onverlet dat het hof wél acht heeft te slaan op de verklaringen van zodanige getuigen en deskundigen, zoals neergelegd in de processen-verbaal van de terechtzittingen van het Haagse hof, nu die processen-verbaal onderdeel uitmaken van het dossier van de zaken die het hof opnieuw heeft te berechten en af te doen.

De status van die processen-verbaal is in deze fase van het geding die van de in artikel 344, eerste lid onder 2°, Sv bedoelde processen-verbaal. De inhoud van die processen-verbaal kan in deze fase dus ook, in voorkomende gevallen, zowel tot ontlasting als tot belasting strekken. Die inhoud kan dus onder meer ook betrokken worden bij de beoordeling of redelijkerwijs valt aan te nemen dat door afzien van oproeping de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad en of horen ter terechtzitting noodzakelijk is.

Deze uitgangspunten leiden bij de beoordeling van de verzoeken tot de navolgende overwegingen en beslissingen van het hof.

Afzonderlijke getuigen en aanverwante verzoeken

[Betrokkene 1] 28.

Namens een aantal verdachten is verzocht de getuige [betrokkene 1] te doen oproepen.

De opgave is niet vergezeld van enig gegeven omtrent de woon- of verblijfplaats van de getuige.

Tijdens de behandeling ter terechtzitting bij het gerechtshof Den Haag is het niet mogelijk gebleken de getuige te horen omdat ook in de procedure bij dat gerechtshof geen actuele adresgegevens van de getuige bekend zijn geworden, ondanks pogingen van het openbaar ministerie die te achterhalen. Het hof verwijst naar het - blijkens het desbetreffende proces-verbaal - destijds ter zake verhandelde ter terechtzitting van 24 oktober 2007. Niet gesteld of gebleken is dat die situatie thans anders is of dat de adresgegevens van de getuige wel eenvoudig beschikbaar kunnen komen.

Onder die omstandigheden moet het verzoek tot oproeping van de getuige worden afgewezen omdat niet aannemelijk is dat hij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.

Mochten de adresgegevens van de getuige alsnog bekend worden, dan kan door de verdediging een nieuw verzoek worden gedaan om de getuige op te roepen.

[Medeverdachte 3]

Namens een aantal verdachten is verzocht de getuige [medeverdachte 3] te doen oproepen.

De opgave is niet vergezeld van enig gegeven omtrent de woon- of verblijfplaats van de getuige.

Tijdens de behandeling ter terechtzitting bij het gerechtshof Den Haag is het niet mogelijk gebleken de getuige te horen omdat de getuige in Marokko verbleef en onwillig bleek ter terechtzitting te verschijnen, terwijl een rogatoire commissie ten behoeve van een verhoor aldaar door dat gerechtshof zinloos werd geacht omdat de Marokkaanse autoriteiten het aan advocaten niet toestaan daarbij aanwezig te zijn, en dat hof op grond daarvan kennelijk van oordeel is geweest dat het ondervragingsrecht van de verdediging niet zou kunnen worden geëffectueerd.

Het hof verwijst naar het - blijkens het desbetreffende proces-verbaal - destijds ter zake verhandelde ter terechtzitting van 13 september 2007. Niet gesteld of gebleken is dat die situatie thans anders is of dat de adresgegevens van de getuige wel eenvoudig beschikbaar kunnen komen.

Onder die omstandigheden moet het verzoek tot oproeping van de getuige reeds worden afgewezen omdat niet aannemelijk is dat hij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.

Mr. Hopman heeft nog verzocht een onderzoek te laten doen naar de mogelijkheid van een rogatoire commissie naar Marokko waarbij de raadslieden aanwezig zouden kunnen zijn. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht het hof zo'n onderzoek zinloos, nu nog betrekkelijk recent, in 2007, gebleken is dat de Marokkaanse autoriteiten het niet toestaan dat een advocaat bij een dergelijk verhoor van een getuige aanwezig is. Niet gesteld of gebleken is dat die situatie is gewijzigd. Bovendien zijn geen adresgegevens van de getuige bekend. De noodzaak van zo'n onderzoek is dus niet gebleken. Dit verzoek wordt afgewezen.

[Medeverdachte 8]

Namens een aantal verdachten is verzocht de getuige [medeverdachte 8] te doen oproepen.

De opgave is niet vergezeld van enig gegeven omtrent de woon- of verblijfplaats van de getuige.

Tijdens de behandeling ter terechtzitting bij het gerechtshof te Den Haag is het niet mogelijk gebleken de getuige te horen omdat ook toen geen adresgegevens van de getuige bekend zijn geworden, ondanks pogingen die te achterhalen. Het hof verwijst naar het - blijkens het desbetreffende proces-verbaal - destijds ter zake verhandelde ter terechtzitting, onder meer op de terechtzitting van 13 september 2007.

Gebleken is dat een rechtshulpverzoek betreffende [medeverdachte 8] aan de Syrische autoriteiten van 21 juli 2005 zonder resultaat is gebleven. Datzelfde geldt voor een aanvullend rechtshulpverzoek aan de Syrische autoriteiten van 28 oktober 2005, waarin was vermeld dat [medeverdachte 8] door de binnenlandse veiligheidsdienst van Syrië in Damascus op de Afdeling Palestina zou worden vastgehouden. Naar aanleiding daarvan heeft de Minister van Justitie bij schrijven van 4 september 2006 - voor zover relevant - laten weten dat een derde rechtshulpverzoek aan de Syrische autoriteiten slechts opportuun zou zijn indien de Nederlandse justitiële autoriteiten aanvullende informatie zouden aanbieden ten aanzien van de verblijfplaats van [medeverdachte 8].

Niet gebleken is dat zodanige aanvullende informatie beschikbaar is gekomen. De verdediging heeft ook niet aangevoerd dat dit wél het geval is. Ook het openbaar ministerie heeft geen gegevens over de woon- of verblijfplaats van de getuige. Het heeft daarentegen verklaard dat de getuige reeds geruime tijd internationaal gesignaleerd staat als verdachte in deze zaak, welke signalering echter tot op heden niet tot enig resultaat heeft geleid.

Onder die omstandigheden moet het verzoek tot oproeping van de getuige worden afgewezen omdat niet aannemelijk is dat hij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.

Het verzoek tot het laten doen van nader onderzoek naar de mogelijkheden om [medeverdachte 8] als getuige te horen, wijst het hof af, omdat dat gelet op het voorgaande zinloos en dus niet noodzakelijk is.

Mochten de adresgegevens van [medeverdachte 8] alsnog bekend worden, dan kan door de verdediging een nieuw verzoek worden gedaan om de getuige op te roepen.

(...), [Medeverdachte 5], [medeverdachte 6] en [verdachte 4]

Namens één of meer verdachten is verzocht de getuigen (...), [medeverdachte 5], [medeverdachte 6] en [verdachte 4] te doen oproepen.

De getuigen zijn voorafgaand aan de terechtzitting in eerste aanleg door de rechter-commissaris gehoord en de verdediging is in de gelegenheid geweest die getuigen vragen te stellen, ook op de punten waarop de verdediging de getuigen thans wil ondervragen. Niet gesteld of gebleken is dat de getuigen niet bereid zijn geweest vragen te beantwoorden. Gelet daarop en ook overigens zijn de verzoeken onvoldoende onderbouwd om de noodzaak van het verzochte aan te nemen, zodat het hof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.

De verzoeken worden afgewezen.

(...)

[Verdachte 5], [verdachte 6], [verdachte 3], [verdachte 7], [verdachte 2] en [medeverdachte 10]

Namens een aantal verdachten is verzocht de getuigen [verdachte 5], [verdachte 6], [verdachte 3], [verdachte 7], [verdachte 2] en [medeverdachte 10] te doen oproepen.

De getuigen zijn voorafgaand aan de terechtzitting in eerste aanleg door de rechter-commissaris gehoord en de verdediging is daarbij in de gelegenheid geweest die getuigen vragen te stellen, ook op de punten waarop de verdediging de getuigen thans wil ondervragen.

Het hof betrekt bij zijn overwegingen dat de getuigen ook ter terechtzitting bij het gerechtshof Den Haag als getuigen zijn gehoord en dat ook toen de verdediging in de gelegenheid is geweest de getuigen te ondervragen. Van die verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt. Deze bevinden zich bij de processtukken.

Gelet daarop en ook overigens zijn de verzoeken onvoldoende onderbouwd om de noodzaak van het verzochte aan te nemen, zodat het hof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.

De verzoeken worden afgewezen.

(...), [Betrokkene 4], [medeverdachte 7] en [medeverdachte 1]

Namens één of meer verdachten is verzocht de getuigen (...), [betrokkene 4], [medeverdachte 7] en [medeverdachte 1] te doen oproepen.

De getuigen zijn voorafgaand aan de terechtzitting in eerste aanleg door de rechter-commissaris gehoord en de verdediging is in de gelegenheid geweest die getuigen vragen te stellen, ook op de punten waarop de verdediging de getuigen thans opnieuw wil ondervragen. Niet gesteld of gebleken is dat de getuigen niet bereid zijn geweest toen vragen te beantwoorden.

Het hof betrekt bij zijn overwegingen dat de getuigen ook ter terechtzitting bij het gerechtshof Den Haag als getuigen zijn gehoord en dat ook toen de verdediging in de gelegenheid is geweest die getuigen te ondervragen. Van die verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt. Deze bevinden zich bij de processtukken.

Gelet daarop en ook overigens zijn de verzoeken onvoldoende onderbouwd om de noodzaak van het verzochte aan te nemen, zodat het hof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.

De verzoeken worden afgewezen.

(...)

[Medeverdachte 4]

Namens een aantal verdachten is verzocht de getuige [medeverdachte 4] te doen oproepen. De getuige is eerder ter terechtzitting in eerste aanleg gehoord en de verdediging is toen in de gelegenheid geweest de getuige vragen te stellen, ook op de punten waarop de verdediging de getuige thans wil ondervragen.

Het hof betrekt bij zijn overwegingen dat de getuige ook ter terechtzitting van het gerechtshof Den Haag als getuige is gehoord en dat ook toen de verdediging in de gelegenheid is geweest de getuige te ondervragen. Van die verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt. Deze bevinden zich bij de processtukken.

Gelet daarop en ook overigens is het verzoek onvoldoende onderbouwd om de noodzaak van het verzochte aan te nemen, zodat het hof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt. De verzoeken worden afgewezen.

(...)

(...)

[Verdachte 1]

Het hof heeft geconstateerd dat de dagvaarding van de verdachte [verdachte 1] voor de terechtzitting van 16 juli 2010 na aanbieding op het adres dat namens hem in de appelakte is vermeld (het adres van zijn ouders) aan hem in persoon is uitgereikt op een postkantoor. Zijn raadsman heeft verklaard dat oproepingen gestuurd kunnen worden naar dit adres alsmede naar hel kantooradres van de raadsman. Nu oproeping ter terechtzitting van [verdachte 1] als getuige namens een aantal verdachten is verzocht en het hof oproeping ook in de zaken tegen de andere verdachten (uitgezonderd die tegen [verdachte 1] zelf) wenselijk oordeelt, zal het hof de oproeping, op beide voormelde adressen, van de getuige [verdachte 1] tegen de terechtzitting van 20 oktober 2010 om 10.00 uur bevelen.

ln het algemeen acht het hof het wenselijk dat onderzoeksverrichtingen die in één van de onderhavige zaken worden bevolen, ook in de andere van die zaken worden bevolen. Blijkens het voorgaande doet dat geval zich thans slechts voor ten aanzien van de oproeping van de getuige [verdachte 1]."