HR, 20-12-2022, nr. 21/04111

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 22 november 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de verdachte

1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 28 september 2021 wegens 1. “doodslag”, 2. “Opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is”, 3. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” en 4. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaren onder aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr. Voorts heeft het hof de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest bepaald.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt, S. van den Akker en P. van Dongen, allen advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Deze zaak staat bekend als de ‘caravanmoord’ en ook als de ‘campingmoord’ te Meerlo (hoewel noch de rechtbank, noch het hof ‘moord’ bewezen heeft geacht). In de nacht van 23 op 24 januari 2019 moest de brandweer op camping ‘t Karrewiel te Meerlo een caravan blussen die in brand stond. Na het blussen werd in de caravan het ernstig verbrande lichaam van een man, naar later bleek de bewoner van de caravan, [slachtoffer] , aangetroffen. De verdachte is in eerste aanleg door de rechtbank en in hoger beroep door het gerechtshof veroordeeld voor onder meer doodslag (door verwurging) en het in brand steken van de caravan.

4. Het eerste middel komt op tegen de bewezenverklaring van de onder 1 ten laste gelegde doodslag. Volgens de stellers van het middel kan het bewezen verklaarde opzet niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Het tweede middel stelt dat het hof het beroep op noodweer(exces) ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Het derde middel klaagt dat het hof bij de oplegging van gijzeling de bij wet bepaalde maximale duur daarvan heeft overschreden.

5. Voorafgaand aan de bespreking van de middelen, zal ik eerst – voor zover relevant – de bewezenverklaring en de bewijsconstructie weergeven.

6. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij op 23 januari 2019 te Meerlo opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd,

door met dat opzet die [slachtoffer] te verwurgen, in elk geval (met kracht) gedurende enige tijd

de nek/hals van die [slachtoffer] (met een arm) af te klemmen.”

7. De bewezenverklaring steunt op de volgende, in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen:

“1. De verklaring van de verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 31 augustus 2021, voor zover onder ‘verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep’ is weergegeven en voor zover inhoudende:

Ik heb met mijn linkerhand zijn rechterpols vastgepakt en zijn rechterarm rond zijn nek gedaan en hem naar me toegetrokken. Het hoofd van [slachtoffer] zat op dat moment in mijn elleboog. Ik heb zo hard mogelijk getrokken. Zodra hij geen kracht meer zette met zijn hand, heb ik [slachtoffer] neergelegd. Ik heb in zijn nek gevoeld. Er was geen hartslag meer.

2. Een ander geschrift, te weten een pathologieonderzoek naar aanleiding van een mogelijk niet-natuurlijke dood d.d. 28 mei 2019, opgemaakt door dr. H.H. de Boer, arts en forensisch patholoog (dossierpagina’s 1.177-1.189), voor zover inhoudende:

(dossierpagina 1.179)

Overledene

Naam: (vermoedelijk) [slachtoffer]

De bovengenoemde persoon is dood aangetroffen te Meerlo, Peschweg 8 op 24 januari 2019 tussen 01.00 - 04.00 uur.

(dossierpagina 1.182)

Een overlijden door samendrukkend/omsnoerend of stomp botsend geweld op de hals is op basis van de sectiebevindingen niet uit te sluiten.

Conclusie:

Het onderzoek was echter ernstig beperkt door thermische beschadiging. Gezien de bevindingen bij sectie en toxicologisch onderzoek is de brand na het overlijden (postmortaal) of rondom het overlijden (perimortaal) aan de orde geweest.

(dossierpagina 1.183)

Het volgende onderzoeksmateriaal is bewaard voor (eventueel) vervolgonderzoek:

Voor DNA-onderzoek: FTA, stukje bot, spierweefsel, hoofdhaar.

3. Het proces-verbaal aanvraag DNA-onderzoek en benoeming DNA-deskundige d.d. 25 januari 2018 (het hof begrijpt: 2019) (dossierpagina’s 1.149 en 1.150), voor zover inhoudende:

(dossierpagina 1.149)

Op 24 januari 2019, omstreeks 00.03 uur, werd gemeld dat op de Camping 't Karrewiel, aan de Peschweg 8 te Meerlo een chalet in brand stond. Door de ter plaatse gekomen brandweer werd deze brand geblust waarna een stoffelijk overschot (SIN: AAKY4499NL) in het chalet (nummer 200) werd aangetroffen.

Uit dit onderzoek bleek onder andere dat de bewoner van het chalet is:

[slachtoffer]

Geboren op [geboortedatum] 1975 te [geboorteplaats]

Op 31/07/2006 is het DNA profiel van [slachtoffer] opgenomen in de DNA databank, parketnummer 0406002804.

Bij het bergen van het lichaam werd onder het lichaam een portemonnee aangetroffen met daarin een identiteit kaart op naam van genoemde [slachtoffer] . Door de staat van het lichaam (ernstige aantasting door brand) is een herkenning niet mogelijk.

Op 25 januari vond gerechtelijke sectie plaats aan het stoffelijk overschot. Tijdens de sectie is DNA materiaal veiliggesteld dat vergeleken dient te worden met het reeds aanwezige DNA profiel in de DNA databank van [slachtoffer] specifiek, en indien dit een negatief resultaat kent met de profielen opgenomen in de DNA databank.

Spoor

SIN: AAKY4499NL

Spoortype: Stoffelijk overschot

4. Een ander geschrift, te weten het rapport DNA-onderzoek naar aanleiding van het aantreffen van het stoffelijk overschot van een ongeïdentificeerde persoon in Venlo op 24 januari 2019 d.d. 28 januari 2019, opgesteld door ing. J.L.W. Dieltjes (dossierpagina’s 1.128 en 1.129), voor zover inhoudende:

(dossierpagina 1.128)

Vraagstelling

In de aanvraag onderzoek is vermeld dat na het blussen van een brand in een chalet een stoffelijk overschot AAKY4499NL van een tot dusver ongeïdentificeerde persoon is aangetroffen. Politie Eenheid Limburg heeft verzocht referentiemateriaal van het stoffelijk overschot aan een DNA-onderzoek te onderwerpen en het daarbij verkregen DNA-profiel te vergelijken met het DNA-profiel van [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1975). Het doel van dit onderzoek is te onderzoeken of de ongeïdentificeerde persoon [slachtoffer] zou kunnen zijn.

DNA-onderzoek

Onderstaand onderzoeksmateriaal is onderworpen aan een DNA-onderzoek.

AALI1292NL

Referentiemonster bloed van de ongeïdentificeerde persoon AAKY4499NL

AAL11294NL Referentiemonster spier van de ongeïdentificeerde persoon AAKY4499NL

(dossierpagina 1.129)

Resultaten, interpretatie en conclusie

Van het referentiemonster spier AALI1294NL is een DNA-profiel verkregen van een man. Dit DNA-profiel matcht met het DNA-profiel van [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1975). Dit betekent dat de ongeïdentificeerde persoon [slachtoffer] kan zijn. De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen man met het DNA-profiel van de ongeïdentificeerde persoon matcht is kleiner dan één op één miljard. Vanwege het resultaat van het DNA-onderzoek aan het referentiemonster spier AALI1294NL is het DNA-onderzoek aan het referentiemonster bloed AALI1292NL gestopt.

5. Het proces-verbaal identificatie d.d. 28 januari 2019 (dossierpagina 1.127), voor zover inhoudende:

Op 25 januari 2019 werd tijdens de gerechtelijke sectie, door forensisch patholoog H.H. de Boer, een referentiemonster bloed SIN AALI1292NL en een referentiemonster spier SIN AALI1294NL van de ongeïdentificeerde persoon met SIN AAKY4499NL veiliggesteld ten behoeve van een vergelijkend DNA onderzoek.

Op 28 januari 2019, bleek uit het rapport DNA onderzoek van het NFI, dat van het referentiemonster spier SIN AALI1294NL een DNA-profiel is verkregen welke matcht met het DNA-profiel van [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1975).

Overledene SIN AAKY4499NL

Overledene: [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 1975 te [geboorteplaats] .”

8. Het hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voor zover relevant het volgende overwogen:

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van de onder 1 primair tenlastegelegde doodslag. De verdachte heeft voorwaardelijk opzet gehad op de dood van [slachtoffer] , door hem te verwurgen.

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit van de onder 1 primair tenlastegelegde doodslag. Daartoe is - op gronden zoals verwoord in de pleitnota - het navolgende aangevoerd:

1. (…)

2. De verdachte heeft geen (voorwaardelijk) opzet gehad op de dood van [slachtoffer] . Er is bij de verdachte geen sprake geweest van vol opzet dan wel bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer] het leven kon laten.

(…)

Alvorens de verweren van de verdediging te bespreken, overweegt het hof het navolgende ten aanzien van de verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft meerdere verklaringen afgelegd, zowel ten overstaan van de politie als ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep. Daarnaast heeft de verdachte verschillende verklaringen op papier gezet in de vorm van brieven. De verklaringen komen op sommige punten overeen, maar vertonen onderling ook afwijkingen. De rechtbank is van de verklaring van de verdachte van 5 juni 2019 uitgegaan. Het hof heeft de verschillende door de verdachte afgelegde verklaringen ter terechtzitting in hoger beroep aan hem voorgehouden waarbij de verdachte heeft aangegeven welke onderdelen wel en welke niet juist zijn. De verdachte heeft aangegeven dat zijn hierboven weergegeven verklaring, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, de waarheid is.

Het hof zal derhalve, waar het gaat om de verklaring van de verdachte, uitgaan van de verklaringen van de verdachte zoals hij die in hoger beroep heeft gehandhaafd.

(…)

Het hof acht bewezen dat de verdachte [slachtoffer] heeft gewurgd, in elk geval (met kracht) gedurende enige tijd de nek/hals van [slachtoffer] met een arm heeft afgeklemd, als gevolg waarvan hij is overleden. Uit dat enkele feit kan nog niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte ook opzet had op de dood van het slachtoffer. Verwurging is weliswaar geschikt om dodelijk letsel te veroorzaken, maar dat de verdachte het slachtoffer met dat doel heeft gewurgd, kan op basis van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet worden vastgesteld.

Het hof stelt voorop dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - in dit geval de dood - aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Onder 'de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans' dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg - in dit geval de dood - zal intreden en dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, als de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven over wat ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffend gevolg heeft aanvaard.

Aanmerkelijke kans

Het hof ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de kans op de dood aanmerkelijk was en acht voor de beantwoording van die vraag van belang de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder die gedraging is begaan.

Het hof overweegt dat een wurggreep om de nek/hals in het algemeen kan leiden tot de dood. Het (met kracht) dichtklemmen van de hals belemmert immers de ademhaling en blokkeert de bloedtoevoer naar de hersenen.

Bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans

Vervolgens ziet het hof zich gesteld voor de vraag of de verdachte die aanmerkelijke kans op de dood bewust heeft aanvaard. Namens verdachte is naar voren gebracht dat de verklaring van de verdachte meerdere contra-indicaties bevat voor de bewuste aanvaarding van die aanmerkelijke kans. Zo heeft verdachte bij de politie verklaard dat het een overlevingsreactie was, dat hij geen signalen kreeg van het slachtoffer en dat hij dacht dat [slachtoffer] wel weer bij bewustzijn zou komen.

Het hof stelt vast dat de verdachte meerdere malen heeft verklaard dat hij het slachtoffer in een wurggreep heeft gehouden totdat deze het mes zou loslaten. Daarbij heeft hij zijn arm toen hij achter het slachtoffer stond strakker aangetrokken. Ook heeft de verdachte verklaard dat het best een tijdje heeft geduurd, dat hij – achteraf - het vermoeden had dat hij de nek of strottenhoofd had gebroken van het slachtoffer en dat hij in ieder geval heeft vastgehouden totdat het lichaam slap werd. Het hof trekt hieruit de conclusie dat de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zo zeer te zijn gericht op de dood van het slachtoffer dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte ook bewust de aanmerkelijke kans op dat gevolg heeft aanvaard. De door de verdediging genoemde contra-indicaties doen daar onvoldoende aan af.

Resumerend acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de onder 1 primair tenlastegelegde doodslag heeft begaan op de wijze zoals hiervoor is bewezenverklaard.

De verweren van de verdediging worden mitsdien in alle onderdelen verworpen.”

9. Het eerste middel stelt dat het bewezen verklaarde opzet op de levensberoving niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

10. Volgens de toelichting erop strekt het middel ten betoge dat het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheid dat het hof niet heeft kunnen vaststellen hoe lang en met welke kracht de verdachte het slachtoffer in een wurggreep heeft gehouden. Daarbij zou, aldus de stellers van het middel, uit het bij verdachte pas achteraf opgekomen vermoeden dat hij de nek of het strottenhoofd had gebroken niet kunnen worden afgeleid dat de verdachte (reeds) ten tijde van zijn gedragingen met de voor het voorwaardelijk opzet vereiste wetenschap heeft gehandeld.

11. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg, zoals hier de dood, is naar vaste rechtspraak aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden.1.Het bewijs van voorwaardelijk opzet vergt derhalve dat aan drie voorwaarden is voldaan:

(i) de gedraging van de verdachte heeft een aanmerkelijke kans teweeggebracht dat het berispelijke gevolg zal intreden;

(ii) de verdachte was zich tijdens de gedraging van die aanmerkelijke kans bewust, en

(iii) de verdachte heeft die kans aanvaard.

De aanmerkelijkheid van de kans op het berispelijke gevolg

12. Onder een – naar algemene ervaringsregels bestaande – ‘aanmerkelijke kans’ op een bepaald gevolg verstaat de Hoge Raad: een reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat dit gevolg zal intreden.2.Met ‘aanmerkelijke kans’ wordt naar het oordeel van de Hoge Raad geen wezenlijk andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking gebracht dan met de formulering ‘de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans’.

13. De bespreking van het middel vergt niet dat thans wordt stilgestaan bij de vraag naar de grootte van de kans die de Hoge Raad bij de begrippen ‘aanmerkelijk’ en ‘geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen’ voor ogen staat. Bovendien kan de Hoge Raad – naar zijn oordeel – “geen algemene regels geven over de exacte grootte van de kans die in het algemeen of voor een bepaald type delict minimaal vereist zou zijn.”3.Hier volstaat de opmerking mijnerzijds dat de drempelwaarde (het minimum) van die aanmerkelijke kans betrekkelijk klein zal zijn, namelijk het spiegelbeeld van de drempelwaarde van ‘waarschijnlijk’, een grote kans.4.Het spreekt dus bepaald niet voor zich dat een aanmerkelijke kans in de praktijk ook uitkomt.

De aanvaarding van de aanmerkelijke kans

14. Voor het bewijs van voorwaardelijk opzet is vereist dat de verdachte zich tijdens zijn gedraging niet alleen bewust is van de aanmerkelijke kans op het intreden van een bepaald gevolg, maar ook dat hij die kans heeft aanvaard. Het aanvaardingsvereiste heeft naast de twee andere eisen van voorwaardelijk opzet zelfstandige betekenis. Uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, kan namelijk niet zonder meer worden afgeleid dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard. De cognitieve toestand van de verdachte tijdens een gedraging die een aanmerkelijke kans op een onaanvaardbaar gevolg in het leven roept, kan eventueel leiden tot toerekening van (hooguit) ‘bewuste schuld’. Bewuste schuld komt toe aan degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden. Van hem kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld, maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.5.

15. Met andere woorden, als de verdachte zich bewust was van de kwade kans op het intreden van een bepaald gevolg en niettemin handelde ongeacht of dat gevolg zou intreden, heeft hij die kans ‘aanvaard’, oftewel het mogelijke gevolg ‘op de koop toe genomen’. Voor de aanvaarding van de kans op het gevolg is niet vereist dat de verdachte het intreden van het gevolg heeft beoogd of gewild. ‘Bewust aanvaarden’ bestrijkt meer gevallen dan alleen ‘willen’.6.Het gaat er mijns inziens om dat de verdachte op z’n minst onverschillig stond tegenover het gevolg van zijn gedraging. Bewuste schuld doet zich daarentegen voor in de gevallen waarin de verdachte weliswaar op de hoogte is van de aanmerkelijke kans, maar (achteraf bezien ten onrechte) meende dat het met het intreden van het gevolg ‘zo’n vaart niet zou lopen’. Als hij zou hebben geweten dat het gevolg in het concrete geval wél zou intreden, zou hij juist niet hebben gehandeld, althans zijn gedraging hebben aangepast om het gevolg te vermijden.

Het bewijs van de aanvaarding van de aanmerkelijke kans

16. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte of eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. “Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard”, aldus overwoog de Hoge Raad.7.

17. Dat riep bij mij de vraag op wat de Hoge Raad precies bedoelt met de overweging dat “bepaalde gedragingen (…) naar hun uiterlijke verschijningsvorm [kunnen] worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het (…) niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard” (onderstreping mijnerzijds). Het komt mij voor dat een gedraging naar haar uiterlijke verschijningsvorm ‘is gericht op een bepaald gevolg’ wanneer er vanwege de aard van de gedraging een aanzienlijk méér dan aanmerkelijke, namelijk: grote kans is dat de gedraging het gevolg teweegbrengt. In dat geval is de gedraging – beschouwd vanuit het perspectief van een objectieve buitenstaander – naar haar aard geëigend om het gevolg te bewerkstelligen. Bovendien kan uit zo’n gedraging worden afgeleid dat de verdachte zich van de grote kans op het intreden van het gevolg bewust is. Dat kan hem (uitzonderingen daargelaten) eenvoudigweg niet ontgaan, omdat hij zich in het leven – naar moet worden aangenomen – vrijwel dezelfde algemene ervaringsregels eigen heeft gemaakt als nagenoeg ieder ander. In zijn keuze om aldus te handelen ligt daarmee ook de aanvaarding van die grote kans besloten. In die gevallen is er immers geen ruimte om te menen dat het met het berispelijke gevolg ‘zo’n vaart niet zal lopen’. Als de verdachte handelde ondanks dat hij wist van de grote waarschijnlijkheid van het intreden van het gevolg, moet vanzelf worden aangenomen dat hij tegenover dat gevolg op z’n minst onverschillig stond.8.

18. Het hof heeft overwogen (ik herhaal) “dat de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zo zeer te zijn gericht op de dood van het slachtoffer dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte ook bewust de aanmerkelijke kans op dat gevolg heeft aanvaard.”

19. Hiertegen brengen de stellers van het middel in dat het hof bij de beoordeling van de aanwezigheid van voorwaardelijk opzet niet heeft kunnen vaststellen hoe lang en met welke kracht de verdachte het slachtoffer in een wurggreep heeft gehouden en dat als gevolg daarvan de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

20. Het hof heeft in lijn met vaste jurisprudentie aangaande voorwaardelijk opzet onderzocht of sprake is van een aanmerkelijke kans en of die kans bewust is aanvaard. Het hof heeft omtrent de aanmerkelijkheid van die kans overwogen dat een wurggreep om de nek of hals in het algemeen kan leiden tot de dood, daar het met kracht dichtklemmen van de hals de ademhaling en bloedtoevoer naar de hersenen blokkeert. Daarna heeft het hof de vraag beantwoord of de verdachte die aanmerkelijke kans op de dood bewust heeft aanvaard. ’s Hofs overwegingen getuigen aldus bezien niet van de toepassing van een onjuiste maatstaf.

21. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof uit het substraat van feiten en omstandigheden heeft afgeleid dat de gedragingen van de verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als in die mate gericht op de dood van het slachtoffer dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans op het overlijden van het slachtoffer heeft aanvaard. Hierbij heeft het hof in aanmerking kunnen nemen dat de verdachte de reeds aangelegde klem om de nek en hals van het slachtoffer nog eens strakker heeft aangetrokken, en wel zodanig krachtig dat de verdachte zélf (achteraf) vermoedde dat hij de nek of het strottenhoofd van het slachtoffer had gebroken. Bovendien kon het hof in aanmerking nemen dat de verdachte die klem zodanig lang heeft volgehouden dat het lichaam van het slachtoffer slap werd. Op basis van ’s hofs vaststellingen kan dus worden aangenomen dat de verdachte zich bewust moet zijn geweest van een grote, aanzienlijke kans dat het slachtoffer als gevolg van zijn gedragingen zou komen te overlijden. Het oordeel van het hof dat de verdachte het overlijden van het slachtoffer zodoende bewust op de koop toe heeft genomen, acht ik – vanwege hetgeen ik onder randnummer 17 hierboven voorop heb gesteld – niet onbegrijpelijk en dit oordeel is toereikend gemotiveerd. Dat het hof niet heeft vastgesteld hoe lang en met welke kracht de verdachte het slachtoffer precies in een wurggreep heeft gehouden, doet daaraan niet af.

22. Het eerste middel faalt.

23. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het beroep op noodweer dan wel noodweerexces.

24. Het hof heeft het ter terechtzitting gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen.

“Noodweer dan wel noodweerexces

Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte - overeenkomstig zijn pleitnota -:

- primair aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweer, als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. De raadsman heeft gesteld dat de verdachte zich geconfronteerd zag met een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van zijn lijf, waartegen hij zich mocht verdedigen. De verdachte dient om die reden te worden ontslagen van alle rechtsvervolging;

- subsidiair, als het hof het handelen van de verdachte als disproportioneel kwalificeert, een beroep gedaan op intensief noodweerexces. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte in acute doodsangst verkeerde, waardoor hij zich verdedigde zoals hij deed en [slachtoffer] net zo lang vasthield tot hij stopte met steken en tot het levensgevaar was geweken;

- meer subsidiair, als het hof van oordeel is dat de noodzaak tot verdediging op enig moment tijdens het aanzetten van de nekklem niet meer bestond omdat het gevaar zou zijn geweken, een beroep gedaan op extensief noodweerexces. De verdachte heeft het zekere voor het onzekere genomen en heeft [slachtoffer] pas losgelaten toen hij voelde dat [slachtoffer] slap werd en geen dreiging meer vormde.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Voor een geslaagd beroep op noodweer dient allereerst sprake te zijn van een noodweersituatie, te weten een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed waartegen verdediging noodzakelijk en geboden is. In het voor noodweer geldende vereiste dat de gedraging is ‘geboden door de noodzakelijke verdediging’ worden zowel de zogenoemde subsidiariteits- als de proportionaliteitseis tot uitdrukking gebracht. Deze met elkaar samenhangende en niet altijd scherp te onderscheiden eisen hebben betrekking op de vraag of de verdediging tegen de aanranding noodzakelijk was, respectievelijk op de vraag of de gekozen wijze van verdediging tegen de aanranding geboden was. Aan de subsidiariteitseis is niet voldaan indien de verdachte zich niet behoefde te verdedigen en er dus geen noodzaak tot verdediging bestond. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de verdachte zich niet alleen aan de aanranding had kunnen, maar zich daaraan ook had moeten onttrekken. De proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij - als verdedigingsmiddel - niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De in dat verband - tot terughoudendheid nopende - maatstaf luidt of de gedraging als verdedigingsmiddel niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De keuze van het verdedigingsmiddel en de wijze waarop het is gebruikt, staan bij de beoordeling van de proportionaliteit centraal.

'Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij lomp (grof) bij [slachtoffer] in zijn chalet naar binnen is gegaan. Vervolgens heeft hij hem bij zijn schouders vastgepakt. Er is toen wat geduwd en getrokken. Op enig moment had [slachtoffer] een mes vast en stapte [slachtoffer] met het mes in zijn hand naar voren. Omdat verdachte achteruit deinsde, raakte [slachtoffer] hem niet. Hij heeft direct de pols van [slachtoffer] vastgepakt, zijn (andere) arm om de nek van [slachtoffer] gedraaid en hem naar zich toegetrokken. Hij bleef net zo lang kracht zetten tot hij voelde dat [slachtoffer] met zijn hand geen kracht meer zette, aldus verdachte.

Het hof is van oordeel dat, nadat verdachte het chalet van [slachtoffer] was binnengestapt en die [slachtoffer] had vastgepakt, mag worden aangenomen dat dit een wederrechtelijke aanranding oplevert en dat [slachtoffer] op het moment dat hij een mes tevoorschijn haalde, handelde uit noodweer.

Het pakken van een mes door het slachtoffer is naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden dan ook niet als disproportioneel te kwalificeren. Het op de verdachte 1 toestappen en het maken van een stekende beweging in de richting van de verdachte is dat naar het oordeel van het hof echter wel. Niet aannemelijk is dat deze specifieke gedraging van [slachtoffer] geboden, was ter noodzakelijke verdediging tegen de eerdere ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door de verdachte. Dat betekent dat het steken met het mes een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding in de richting van de verdachte oplevert, waar de verdachte zich op zijn beurt tegen mocht verdedigen. De verdachte bevond zich aldus in een noodweersituatie.

Aan het vereiste van subsidiariteit is naar het oordeel van het hof voldaan. Van de verdachte kon niet worden gevergd dat hij zich in de kleine ruimte van het chalet waarin hij en [slachtoffer] zich bevonden, aan de aanval zou onttrekken.

Wat betreft het vereiste van proportionaliteit overweegt het hof het volgende.

De keuze van de verdachte om de pols van die [slachtoffer] vast te pakken en met zijn (andere) arm om de nek/hals van die [slachtoffer] te klemmen is als verdedigingsmiddel in beginsel niet onredelijk. Door echter de nek/hals van die [slachtoffer] zolang in een nek klem te houden totdat die [slachtoffer] slap werd en in elkaar zonk, stond echter niet meer in een redelijke verhouding tot de ernst van de aanranding en was als verdedigingsmiddel niet noodzakelijk. De verdachte heeft verklaard dat hij destijds 100 kilo woog, dat hij sterk was, terwijl het slachtoffer [slachtoffer] veel smaller gebouwd was en in beschonken toestand verkeerde. Toen de verdachte het slachtoffer in de nek klem had en de hand met het mes vast had, had hij controle over de situatie. Hij kon niet meer gestoken worden, zo heeft hij zelf verklaard. Op geen enkel moment heeft hij het slachtoffer gewaarschuwd om het mes los te laten of zich er van vergewist of het slachtoffer niet aan het stikken was. Dat het dus noodzakelijk was om de nek/hals van die [slachtoffer] zolang dicht te klemmen totdat hij slap was omdat toen pas het gevaar was geweken, zoals door de verdediging is bepleit, is niet aannemelijk geworden. Daarmee heeft de verdachte disproportioneel gehandeld. De verdachte komt op het grond van het voorgaande dan ook geen beroep toe op noodweer.

Voor wat betreft de vraag of de verdachte heeft gehandeld uit intensief dan wel extensief noodweerexces overweegt het hof als volgt.

Noodweerexces kan in beeld komen bij een ‘overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging’, dus wanneer aan alle voorgaande eisen is voldaan behalve aan de proportionaliteitseis.

Voor noodweerexces geldt in alle gevallen dat van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging slechts sprake kan zijn indien:

a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden was, dan wel indien

b. op het tijdstip van de hem verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar was beëindigd en de noodzaak tot verdediging er dus wel was geweest (maar niet meer bestond), doch zijn gedraging niettemin het onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.

Uit het wettelijke vereiste dat de gedraging het ‘onmiddellijk gevolg’ moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, volgt dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de verweten gedraging.

In dat kader is naar voren gebracht dat sprake is geweest van een overlevingsreactie, van een situatie van “het was hij of ik” dan wel een handelen uit doodsangst.

Het hof overweegt dat de verdachte naar de caravan van [slachtoffer] is toegegaan om hem aan te spreken op zijn gedrag jegens [betrokkene 1]. Hij heeft een aluminium stok meegenomen voor het geval er klappen zouden vallen. Deze stok heeft hij echter niet mee naar binnen genomen. In het chalet zag hij dat [slachtoffer] dronken was. Hij heeft verklaard dat hij 100 kilo woog en [slachtoffer] veel smaller was, dat hij zich ‘niet laat opentrekken door een bezopen gast’ en dat [slachtoffer] hem nooit iets heeft durven doen, want hij wist goed dat als hij met verdachte de kachel aanmaakte dat het dan klaar was. Weliswaar is verdachte volgens zijn eigen verklaring geschrokken toen het slachtoffer een mes pakte en daarmee een stekende beweging maakte, maar de verdachte heeft daarop onmiddellijk adequaat gereageerd door diens pols vast te pakken, zich achter het slachtoffer te draaien en deze in een nekklem te nemen. Hij heeft verklaard dat toen hij achter [slachtoffer] stond deze niet meer kon steken maar dat hij wel voelde dat hij nog kracht op zijn arm had. Hij heeft vervolgens meer kracht op de nek gezet, het duurde een tijdje maar hij heeft hem vastgehouden tot dat deze het mes zou loslaten. Hij denkt dat het een lichamelijke reactie is geweest, hij heeft ook geleerd om zich te verdedigen. Uit deze verklaringen van de verdachte blijkt niet dat een hevige gemoedsbeweging (door de verdediging aangeduid als acute doodsangst) een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij het (te lang doorgaan) met het verwurgen/afklemmen van de nek van het slachtoffer. Dit was een bewuste afweging met als doel om het slachtoffer het mes te laten loslaten.

De geschetste voorgeschiedenis, dan wel de mutaties met betrekking tot de politie- en justitie contacten van [slachtoffer] en getuigenverklaringen met betrekking tot de persoon van [slachtoffer] leiden niet tot een ander oordeel.

Eerst nadat de verdachte constateerde dat [slachtoffer] was overleden sloeg de paniek toe en heeft hij brand gesticht.

Het hof acht dan ook niet aannemelijk geworden dat de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging door de verdachte het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging die door de daaraan voorafgaande aanval is veroorzaakt.

Het hof is aldus van oordeel dat de verdachte ook geen beroep op noodweerexces toekomt.

De verweren van de verdediging worden derhalve in alle onderdelen verworpen.”

25. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht ziet op de verwerping van het beroep op noodweer en stelt de begrijpelijkheid aan de orde van het oordeel dat het handelen van de verdachte niet meer in een redelijke verhouding stond tot de ernst van de aanranding. De tweede deelklacht komt op tegen de verwerping van het beroep op noodweerexces, bezien in het licht van hetgeen is aangevoerd en in het bijzonder tegen de vaststelling dat aan de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging een bewuste afweging ten grondslag lag met als doel om het slachtoffer het mes te laten loslaten. Volgens de toelichting getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onvoldoende met redenen omkleed, omdat bewust handelen noodweerexces niet uitsluit.

26. Artikel 41 Sr luidt als volgt:

“1. Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.

2. Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt.”

Noodweer

27. Lid 1 van deze bepaling omschrijft de rechtvaardigingsgrond van noodweer. Een gedraging die voldoet aan de omschrijving van een delict leidt bij wijze van uitzondering niet tot strafbaarheid van de verdachte indien

(i) die gedraging – naar de uiterlijke verschijningsvorm ervan en/of naar de bedoeling van de verdachte – strekt tot verdediging (doorgaans: van zichzelf of van een ander) tegen ‘ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding’ (met inbegrip van een onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor),

(ii) die gedraging daartoe geboden is, én

(iii) die verdediging noodzakelijk is.

In de voorwaarden onder (ii) en (iii) liggen eisen van proportionaliteit, respectievelijk subsidiariteit besloten.9.

28. Een beroep op noodweer komt niet toe aan de verdachte die verder gaat dan door de noodzakelijke verdediging ‘geboden’ is. Dat is het geval indien de gedraging als middel van verdediging en de wijze waarop het is gebruikt in onredelijke verhouding staan tot de ernst van de aanranding. Dit wordt hierna ook ‘een disproportionele verdediging’ genoemd.

29. Een beroep op noodweer komt de verdachte evenmin toe indien de verdachte zich niet hoeft te verdedigen en de verdediging dus niet ‘noodzakelijk’ is wegens het bestaan van een reëel en redelijk, minder ingrijpend alternatief. Dit doet zich onder meer voor wanneer de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid heeft om zich aan de aanranding te onttrekken. Tevens moet van de verdachte redelijkerwijze kunnen worden gevergd dat hij van deze mogelijkheid gebruikmaakt.

Noodweerexces

30. Onder omstandigheden is een disproportionele verdediging verontschuldigbaar.10.Lid 2 van artikel 41 Sr voorziet in een schulduitsluitingsgrond bij noodweerexces. In het overzichtsarrest inzake noodweer en noodweerexces van 22 maart 2016 heeft de Hoge Raad hierover het volgende overwogen:

“3.6.1. Noodweerexces kan in beeld komen bij een "overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging", dus wanneer aan alle voorgaande eisen is voldaan behalve aan de proportionaliteitseis. Wat de subsidiariteitseis betreft, verdient opmerking dat voor een beroep op noodweerexces geldt dat er wel een noodzaak tot verdediging moet zijn of moet zijn geweest.

Voor noodweerexces geldt in alle gevallen dat van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging slechts sprake kan zijn indien:

a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden was, dan wel indien

b. op het tijdstip van de hem verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar was beëindigd en de noodzaak tot verdediging er dus wel was geweest (maar niet meer bestond), doch zijn gedraging niettemin het onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.

Uit het wettelijke vereiste dat de gedraging het "onmiddellijk gevolg" moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, volgt dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de verweten gedraging. Niet is uitgesloten dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging, maar aan het gevolgvereiste is niet voldaan indien de hevige gemoedsbeweging in essentie is terug te voeren op een eerder bestaande emotie, zoals een reeds bestaande kwaadheid jegens het slachtoffer. (…).”11.

31. Een geslaagd beroep op noodweerexces vergt dus allereerst het bestaan van een ‘noodweersituatie’. Dat betreft een toestand waarin zich een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding voordoet die noodzaakt tot een verdedigingshandeling waarmee een delictsomschrijving wordt vervuld. In een noodweersituatie of (niet lang) na de beëindiging van zo’n noodweersituatie is een handeling die de grenzen van de noodzakelijke verdediging overschrijdt (en die dus verder gaat dan ‘geboden’ is) verontschuldigbaar wanneer (1) de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding de beslissende factor is voor het ontstaan van een hevige gemoedsbeweging,12.én (2) die hevige gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is voor een overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging.13.In de causale keten van de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding tot en met de verweten handeling mag de in artikel 41 lid 2 Sr bedoelde ‘hevige gemoedsbeweging’ dus niet ontbreken. Bij het begrip ‘hevige gemoedsbeweging’ moet in de eerste plaats worden gedacht aan een (door de aanranding veroorzaakte) hevige angst of woede.14.Noodweerexces betreft gevallen waarin de verdachte zich vanwege een voorafgaande aanranding op enig moment heeft moeten verdedigen, terwijl het begrijpelijk is dat hij zich door die aanranding op dat moment (of niet lang daarna) niet meer in de hand had.

32. In dit verband zij opgemerkt dat een oordeel omtrent de afwezigheid van een hevige gemoedsbeweging niet slechts kan worden gestoeld op de enkele omstandigheid dat een verdachte zich bewust was van zijn handelen. In 2020 overwoog de Hoge Raad hieromtrent:

“Het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van een hevige gemoedsbeweging vanwege de enkele omstandigheid dat de verdachte zich bewust was van zijn handelen en bewust heeft gestoken om een einde te maken aan de ruzie is zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat ‘bewust handelen’ niet zonder meer onverenigbaar is met “een hevige gemoedsbeweging” als bedoeld in artikel 41 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht.”15.

Grenzen aan het exces

33. In de strafrechtspraktijk is de vraag opgekomen of de verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging op zichzelf ook weer aan grenzen is gebonden. In 2008 oordeelde de Hoge Raad (in het zogeheten ‘ballenknijpersarrest’) dat een overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging onder omstandigheden zelfs niet door de figuur van noodweerexces kan worden opgevangen. De Hoge Raad overwoog:

“4.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

‘(…) Naar het oordeel van het hof kan niet worden uitgesloten dat de door verdachte gestelde intense pijn een hevige gemoedsbeweging kan veroorzaken waardoor grenzen van een noodzakelijke verdediging kunnen worden overschreden. Dat betekent echter niet dat verdachte met een beroep op een dergelijke gemoedsbeweging zijn schuld aan het bewezen verklaard feit kan uitsluiten. Het hof is van oordeel dat het slaan met een zware vaas op het hoofd van een 86-jarige man door een 38-jarige man, afgewogen tegen de aard en ernst van de gestelde aanranding, een zodanig disproportionele reactie is, dat die verdachte niet kan disculperen. Met andere woorden: als waar is wat verdachte heeft gesteld dat hij hard in zijn testikels is geknepen door S., dan nog had hij zijn aanrander niet mogen doodslaan.’

Bij de beoordeling van het middel moet worden voor opgesteld dat een overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging op grond van art. 41, tweede lid, Sr (het zogenoemde noodweerexces) niet strafbaar is indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt. Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval van een dergelijk ‘onmiddellijk gevolg’ sprake is geweest, komt betekenis toe aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging.

Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat, ook indien van de door en namens de verdachte gestelde feiten zou moeten worden uitgegaan, de door de verdachte gepleegde doodslag niet kan worden aangemerkt als een onmiddellijk gevolg van een door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging, waarbij het Hof in het bijzonder belang heeft toegekend aan de mate van disproportionaliteit van de bewezenverklaarde gedraging. Dat oordeel getuigt, gelet op het hiervoor onder 4.4 overwogene, niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Daarbij heeft de Hoge Raad gelet op de door de verdachte gestelde aanranding en de door het Hof bewezenverklaarde doodslag en mede in aanmerking genomen hetgeen omtrent de hevige gemoedsbeweging is aangevoerd.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.”16.

34. In het overzichtsarrest inzake noodweer en noodweerexces van 22 maart 2016 heeft de Hoge Raad hierover het volgende overwogen (ik ga verder waar het citaat van dit arrest hierboven eindigde):

“Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van het hier bedoelde "onmiddellijk gevolg", kan betekenis toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging. Voorts kan het tijdsverloop tussen de aanranding en de verdedigingshandeling van belang zijn.”

35. Of de vastgestelde mate van overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging onder de noemer van noodweerexces kan worden geschaard, betreft dus een vraag die de Hoge Raad plaatst in de sleutel van het causale verband tussen de hevige gemoedsbeweging en de verweten gedraging. Indien de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging in verhouding tot de daaraan voorafgaande aanranding als excessief moet worden aangemerkt, rijst de vraag of de verweten gedraging nog wel het onmiddellijke gevolg is van de hevige gemoedsbeweging die door de aanranding is veroorzaakt.17.

Noodweer

36. Het hof heeft het beroep op noodweer verworpen en heeft daarbij onder meer overwogen dat de handelingen van de verdachte niet meer in een redelijke verhouding stonden tot de ernst van de aanranding en dat de handelingen niet kunnen worden aangemerkt als een noodzakelijk verdedigingsmiddel.

37. De eerste deelklacht richt zich tegen de verwerping van het beroep op noodweer. Tegen het oordeel van het hof brengen de stellers van het middel in dat het hof bij de beoordeling van het beroep op noodweer onterecht, althans niet begrijpelijk heeft geoordeeld dat het toepassen van de nekklem niet meer noodzakelijk was op het moment dat het slachtoffer slap was geworden. Volgens de stellers van het middel was de noodweersituatie nog aan de orde en geboden zo lang het slachtoffer kracht bleef zetten en een mes in zijn handen bleef houden. Het oordeel van het hof zou zich niet verenigen met hetgeen reeds door het hof is vastgesteld. Deze vaststellingen bestonden er onder meer uit dat het slachtoffer nog steeds kracht bleef zetten, de verdachte niet heeft gemerkt dat het slachtoffer moeite had met ademhalen, dat de verdachte het slachtoffer heeft neergelegd toen hij geen kracht meer zette en dat de verdachte het slachtoffer niet kon loslaten. Bovendien hoefde van de verdachte niet de beste manier van verdedigen te worden gevergd.

38. Het hof heeft geoordeeld dat het handelen van de verdachte, bestaande uit het vastpakken van de pols van het slachtoffer en het met zijn (andere) arm omklemmen van de nek in beginsel als niet onredelijk kan worden aangemerkt. Niettemin achtte het hof het doorzetten van de verdedigingshandeling totdat het slachtoffer slap werd en in elkaar zonk niet meer in een redelijke verhouding staan tot de ernst van de aanranding. Daaraan liggen diverse feiten en omstandigheden ten grondslag (die door de verdachte zelf in zijn verklaringen naar voren zijn gebracht), zoals het verschil in gewicht, kracht en bouw, alsmede het feit dat het slachtoffer in beschonken toestand verkeerde. Daar waar de verdachte controle had over de situatie en niet meer door het slachtoffer kon worden gestoken, heeft hij nagelaten het slachtoffer te waarschuwen om het mes los te laten en zich ervan te vergewissen of het slachtoffer niet aan het stikken was.

39. Ondanks dat van een verdachte niet steeds de meest optimale wijze van verdedigen kan worden gevergd, heeft het hof in dit geval op de door hem opgegeven gronden kunnen oordelen dat de verdachte zich disproportioneel heeft verdedigd. Bij de verwerping van het beroep heeft het hof dus de juiste maatstaf aangelegd. Ook overigens acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. Verder reikt de toets in cassatie niet. De deelklacht faalt.

Noodweerexces

40. Het hof heeft tevens het beroep op noodweerexces verworpen en heeft daarbij overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat een hevige gemoedsbeweging een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging.

41. De tweede deelklacht keert zich in het bijzonder tegen het oordeel dat aan de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging een bewuste afweging ten grondslag lag met als doel om het slachtoffer het mes te laten loslaten. Dit oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting omdat bewust handelen noodweerexces niet uitsluit.

42. Bij de beoordeling van het beroep op noodweerexces heeft het hof – in lijn met het overzichtsarrest van de Hoge Raad – betekenis toegekend aan de mate waarin de bewezen verklaarde gedraging de grenzen van de noodzakelijke verdediging heeft overschreden, alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging. In dat kader heeft het hof uit de verklaringen van de verdachte kunnen afleiden dat niet blijkt dat een hevige gemoedbeweging een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij het te lang doorgaan met het afklemmen van de nek van het slachtoffer. De verwerping van het beroep op noodweerexces is gestoeld op de verklaringen van de verdachte waaruit niet de ‘acute doodsangst’ is gebleken die door de verdediging is genoemd. Dat het hof bij de bespreking van de aard en intensiteit van de hevige gemoedsbeweging de term ‘bewust’ heeft gebezigd doet niet af aan dat oordeel. Het oordeel van het hof omtrent de vraag of de overschrijding van de noodzakelijke verdediging het onmiddellijke gevolg is van een hevige gemoedsbeweging is, anders dan in het bestreden arrest uit de hiervoor aangehaalde zaak uit 2020, dan ook niet gebaseerd op de enkele omstandigheid dat de verdachte bewust was van zijn handelen.

43. Het oordeel van het hof getuigt aldus bezien niet van de toepassing van een onjuiste maatstaf. Evenmin acht ik de motivering ontoereikend of onbegrijpelijk. De tweede deelklacht deelt het lot van de eerste.

44. Het tweede middel faalt.

45. Het derde middel komt op tegen de maximale duur van de door het hof opgelegde gijzelingen die zijn verbonden aan de schadevergoedingsmaatregelen. Het bevat de klacht dat die ten onrechte in totaal meer dan één jaar bedraagt.

46. Het hof heeft aan de verdachte de verplichting opgelegd om aan de staat, ten behoeve van de benadeelde partijen [benadeelde 1] , [benadeelde 2] en [benadeelde 3] , een bedrag te betalen van respectievelijk € 20.090,00, € 22.831,06 en € 8.717,95 en heeft daarbij de duur van de gijzeling bepaalt op ten hoogste respectievelijk 135, 149 en 78 dagen, met dien verstande dat toepassing van die gijzeling de verplichting tot schadevergoeding niet opheft. Daarmee komt de totale maximale duur van de gijzeling neer op 362 dagen.

47. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat in de periode tussen het onder 1 bewezen verklaarde feit en het arrest van het hof van 28 september 2021 een tijdvak is geweest (van 1 januari 2020 tot en met 24 juli 2020) waarin een jaar op grond van artikel 88 (oud) Sr niet 365 dagen maar 360 dagen bedroeg. Die wijziging van artikel 88 (oud) Sr is volgens de stellers van het middel aan te merken als een wijziging van sanctierecht die voor de verdachte gunstiger is en om die reden moet worden toegepast.

48. Er is gedurende de vervolging van de verdachte inderdaad een tijdvak geweest (van 1 januari 2020 tot en met 24 juli 2020) waarin een jaar op grond van artikel 88 (oud) Sr niet 365 maar 360 dagen bedroeg.18.Deze (tijdelijke) wijziging, die invloed heeft op de toepasselijke maximale duur van de aan de schadevergoedingsmaatregel verbonden gijzeling, moet worden aangemerkt als een verandering van regels van sanctierecht.19.Daarvoor geldt dat de – gedurende de vervolging – meest gunstige regel voor de verdachte moet worden toegepast.20.Dit heeft het hof ten onrechte nagelaten. De Hoge Raad kan dit gebrek naar mijn inzicht zelf herstellen door het teveel aan dagen evenredig te verminderen, zodat de maxima van de duur van de aan de schadevergoedingsmaatregelen verbonden gijzelingen op respectievelijk 134, 148 en 78 dagen uitkomen.

49. Het derde middel is terecht voorgesteld, maar hoeft niet tot terugwijzing te leiden.

50. Het derde middel slaagt. De overige middelen falen en kunnen mijns inziens met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

51. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

52. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend ten aanzien van de duur van de toegepaste gijzeling met betrekking tot de schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] , tot bepaling dat ten aanzien van deze schadevergoedingsmaatregelen gijzeling van respectievelijk 134 en 148 dagen kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG