4.5.2.3 Overeenkomsten die de schuldenaar ná datum faillissement is aangegaan

Hoe zit het met overeenkomsten die ná de intrede van het faillissement buiten de curator om tussen de schuldenaar en een derde tot stand komen? Heeft de curator ten aanzien van die overeenkomsten ook een keuzerecht?

Deze vraag kwam aan de orde in een kort geding dat diende voor de Voorzieningenrechter Rechtbank Leeuwarden. Cabé Drachten exploiteerde een Indonesisch specialiteitenrestaurant. Gedurende enige tijd voerde zij onderhandelingen met Jhapsie omtrent de overname van het restaurant. Uiteindelijk sloten Cabé en Jhapsie op 9 februari 2006 een koopovereenkomst met betrekking tot de inventaris en de goodwill. Nog diezelfde dag werd Cabé in staat van faillissement verklaard. Op 2 maart 2006 ging Jhapsie over tot ontbinding van het contract. De curator verzette zich daartegen en vorderde in rechte nakoming. Hij stelde zich daarbij primair op het standpunt dat de overeenkomst reeds vóór de dag waarop het faillissement werd uitgesproken, tot stand was gekomen, hetgeen naar zijn oordeel meebracht dat nu hij tot nakoming bereid was, ook Jhapsie de overeenkomst diende na te komen. Subsidiair beriep de curator zich erop dat ook indien mocht worden geoordeeld dat de overeenkomst pas op de dag van de faillietverklaring tot stand was gekomen, hij gelet op de artikelen 23 en 24 Fw Jhapsie evenzeer tot nakoming kon aanspreken.

De voorzieningenrechter oordeelde onder meer als volgt:

Het keuzerecht van de curator strekt zich volgens de voorzieningenrechter dus mede uit tot overeenkomsten die ná de intrede van het faillissement tot stand zijn gekomen. Hij beroept zich daarbij op de artikelen 23 en 24 Fw en op het systeem van de wet. Is dit juist? Voor de beantwoording van deze vraag is het nuttig wat langer bij de systematiek van de artikelen 23 en 24 Fw stil te staan.

Als uitgangspunt geldt dat een schuldenaar die in staat van faillissement wordt verklaard handelingsonbekwaam noch handelingsonbevoegd wordt. Hij kan dus evenals vóór datum faillissement rechtsgeldig overeenkomsten sluiten.2Art. 23 Fw ontneemt de schuldenaar echter de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen, welke bevoegdheden tijdens faillissement door de curator worden uitgeoefend.3 Dit impliceert dat indien de gefailleerde tekortschiet in de nakoming van een overeenkomst die hij buiten de curator om heeft gesloten, de wederpartij in beginsel niet de mogelijkheid heeft haar daaruit voortvloeiende aanspraken op de boedel te verhalen.4 Dit betekent echter niet dat zij steeds met lege handen staat. In art. 24 Fw is bepaald dat de boedel voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring zijn ontstaan wel aansprakelijk is voor zover zij is gebaat; in zoverre heeft de wederpartij dan een boedelvordering.5 Van baat voor de boedel is sprake voor zover het boedelactief als gevolg van de door de wederpartij verrichte prestatie is vermeerderd.6 De bewijslast rust in dit kader op de wederpartij.7 Worden verbintenissen ten laste van de boedel voldaan in strijd met artikelen 23 en 24 Fw, dan is de curator bevoegd het betaalde als onverschuldigd betaald terug te vorderen.8

Volgt uit het voorgaande nu dat de curator de wederpartij bij een na datum faillissement door de schuldenaar gesloten overeenkomst tot nakoming kan aanspreken en de curator dus ook ten aanzien van dergelijke contracten een keuzerecht heeft? Naar mijn mening is dat niet het geval. Uit de artikelen 23 en 24 Fw volgt slechts dat indien de prestaties van de wederpartij aan de boedel ten goede zijn gekomen, die wederpartij slechts in beperkte mate het recht heeft zich ter zake van de tegenprestatie op de boedel te verhalen. Maar daarmee is niet gezegd dat de wederpartij ook kan worden verplicht de door haar verschuldigde prestaties ten behoeve van de boedel te verrichten.9 Die verplichting kan mijns inziens worden gebaseerd op art. 20 Fw. Op grond van art. 20 Fw omvat het faillissement niet alleen het vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, maar tevens 'hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft'. In de rechtspraak is deze zinsnede zo uitgelegd dat zij meebrengt dat de wederpartij die een ná datum faillissement ontstane verbintenis jegens de gefailleerde nakomt, door de curator kan worden verplicht nogmaals te betalen, ditmaal aan de boedel.10 Het is van daaruit een kleine stap om aan te nemen — zoals de voorzieningenrechter in het besproken vonnis doet — dat de curator in een voorkomend geval de wederpartij die nog niet heeft gepresteerd, tot nakoming kan aanspreken. De schuldenaar heeft gedurende het faillissement een contractuele aanspraak verworven, welke aanspraak op grond van art. 20 Fw tot de boedel behoort en door de curator kan worden gerealiseerd.

De uitbreiding van het keuzerecht van de curator tot ná de intrede van het faillissement door de schuldenaar gesloten overeenkomsten past in het systeem van de Faillissementswet en valt naar mijn mening toe te juichen. Steeds indien nakoming van een door de schuldenaar gesloten overeenkomst in het belang van de boedel moet worden geacht, dient de curator de mogelijkheid van gestanddoening te hebben, ongeacht op welk moment het contract tot stand is gekomen.11 Het is echter de vraag wat dit betekent voor de positie van de wederpartij. Dient zij nu te presteren tegen hooguit een concurrente boedelvordering voor zover zij in staat is te bewijzen dat de boedel is gebaat?12Ik meen van niet. Waar de wederpartij die vóór datum faillissement met de schuldenaar heeft gecontracteerd niet kan worden gedwongen te presteren tegen slechts een percentage van haar vordering,13 dient voor de wederpartij bij een ná datum faillissement gesloten contract niet anders te gelden.14

De curator die wil beschikken over de prestaties van de wederpartij bij een ná de intrede van het faillissement met de schuldenaar gesloten overeenkomst, zal die overeenkomst naar mijn mening dus gestand moeten doen, met als gevolg dat alle contractuele aanspraken van de wederpartij de status van boedelschuld krijgen.15 Verplicht tot het stellen van zekerheid voor nakoming is de curator naar mijn mening niet. In geval van onzekerheid omtrent de toestand van de boedel, zal de wederpartij zich met behulp van het gemene recht tegen die onzekerheid te weer moeten stellen.16