Rb. Noord-Holland, 17-10-2022, nr. 18/876 t/m 18/878

Algemeen

Eiseres maakt deel uit van het [concern] . Zij was in de onderhavige jaren de moedermaatschappij van een omvangrijke Nederlandse fiscale eenheid die zich bezig hield met houdster- en financieringsactiviteiten en de productie en distributie van tabaksartikelen. De uiteindelijke moedermaatschappij van het [concern] , [bedrijf 2] . ( [bedrijf 2] ), is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk .

De primitieve aanslagen vennootschapsbelasting 2008, 2009 en 2010 zijn aan eiseres opgelegd op 19 januari 2013, 9 maart 2013 en 2 november 2013 naar belastbare bedragen van € 154.051.000 (2008), € 177.374.720 (2009) en € 139.044.653 (2010).

De navorderingsaanslagen (en de daarbij behorende beschikkingen) 2008, 2009 en 2010 zijn vastgesteld met dagtekening 20 december 2014, 5 december 2015, respectievelijk 15 april 2017. De navorderingsaanslagen zijn na uitspraak op bezwaar uiteindelijk met de volgende correcties opgelegd (bedragen in €).

2008 2009 2010

Eerder vastgesteld belastbaar bedrag 154.051.000 177.374.720 139.044.653

correctie Factoring 3.744.537 3.948.640 3.820.998

correctie Garantiefees 36.190.515 36.277.944 34.007.698

correctie Rente [bedrijf 3] 2.015.333 3.023.000 3.023.000

Vastgesteld belastbaar bedrag na bezwaar 196.001.385 220.624.304 179.896.349

Feiten factoring

[bedrijf 4] v.o.f. ( [bedrijf 4] ) behoort ook tot het [concern] en is een vennootschap onder firma naar [land 2] recht, gevestigd te [plaats] . [bedrijf 4] verleent tegen vergoeding van een factoring fee zogenoemde factoringdiensten aan [venootschappen] , waaronder de in fiscale eenheid met eiseres gevoegde [bedrijf 5] B.V. ( [bedrijf 5] ) en vanaf 2007 [bedrijf 6] B.V. ( [bedrijf 6] ). De door [bedrijf 4] uitgevoerde werkzaamheden omvatten onder meer het uitvoeren van kredietrisico analyses, vaststellen en monitoring van kredietlimieten, monitoring van betalingstermijnen, incasso- en administratieve werkzaamheden.

In een memorandum van [bedrijf 7] van 10 oktober 1995 is over de wijze waarop de door [bedrijf 4] in rekening te brengen factoring fee kan worden bepaald vermeld, voor zover van belang:

“8. Credit limits management[bedrijf 4] would advise on the acceptable credit limits per client for a fee. However, this activity has already been performed in the past by [bedrijf 4] for a cost plus 8% charge (…).”

De dienstverlening door [bedrijf 4] aan [bedrijf 5] vond in de onderhavige jaren plaats op basis van een op 23 juni 1999 ondertekende overeenkomst, ‘Receivables Purchase Agreement’ (hierna: RPA overeenkomst). Deze overeenkomst voorzag er kort gezegd in dat [bedrijf 5] haar vorderingen op afnemers op het moment van ontstaan overdroeg aan [bedrijf 4] , waarna deze zorg droeg voor de incasso en de administratie ten behoeve van deze vorderingen. [bedrijf 4] heeft haar factoringdiensten op grond van een per 1 oktober 2007 gesloten overeenkomst onder dezelfde voorwaarden aan [bedrijf 6] verleend. De factoring door [bedrijf 4] aan [bedrijf 5] en [bedrijf 6] vond plaats zonder voorfinanciering. [bedrijf 4] betaalde [bedrijf 5] en [bedrijf 6] op het moment dat de betaling van de klant was ontvangen, maar uiterlijk op de vervaldatum van de vordering. Klanten betaalden [bedrijf 4] op de Nederlandse bankrekening van [bedrijf 4] . Het kredietrisico werd overgenomen door [bedrijf 4] . Onder omstandigheden kon het kredietrisico achterblijven (recourse factoring). Artikel 7 (d) van de RPA overeenkomst bepaalt in dit verband, voor zover van belang:

“In case Receivables against a new debtor are transferred, when Scheduled Receivables against a debtor have remained unpaid in full or in part more than 6 months after its due date, or when outstanding Scheduled Receivables against a debtor exceed € 3 million (or the equivalent thereof), Buyer can notify Seller in writing that the transfer of Scheduled Receivables against the debtor(s) concerned shall be made with recourse against Seller. Said recourse factoring will apply with immediate effect for new debtors and as from the date following the notifications for the other situations defined above until both parties agree to return to non-recourse factoring for the debtor(s) concerned. As to Scheduled Receivables for which recourse factoring is applied, Seller is due to Buyer a reduced Factoring Fee to be agreed by both parties.”

[bedrijf 4] heeft in december 1999 een ruling gesloten met de [land 2] fiscus. Daarin is onder meer vastgelegd dat met ingang van 1 januari 2000 de factoring fee wordt gesteld op 0,17% van de vorderingen ingeval van groepsvorderingen en op 0,32% ingeval van derdenvorderingen. Naar aanleiding hiervan heeft [bedrijf 4] de door haar gehanteerde percentages (0,35% en 0,22%) voor haar diensten aan [bedrijf 5] en [bedrijf 6] dienovereenkomstig aangepast. [bedrijf 4] heeft in november 2007 met de [land 2] fiscus een zogenaamde excess profit ruling gesloten. Daarin is onder meer vastgelegd dat 92,4% van de met factoring behaalde resultaten ‘meerwinst’ vormt die [bedrijf 4] niet zou hebben behaald indien zij met een derde zou hebben gecontracteerd. In verband daarmee bepaalt de excess profit ruling dat met ingang van 1 januari 2007 80% van de met de factoringactiviteiten behaalde winst is vrijgesteld.

De aan [bedrijf 4] betaalde factoring fee was op te splitsen in een risicopremie en een fee die zag op de accounts receivables management services en de credit risk analysis. De risicopremie diende ter dekking van het risico op de debiteuren en de overige fee vormde een beloning voor de door [bedrijf 4] verrichtte administratieve werkzaamheden met betrekking tot de inning van de debiteuren. De risicopremie bedroeg 0,228% van de omzet en de overige fee 0,10% van de omzet. Dit heeft in de periode 2004-2010 geleid tot betalingen van jaarlijkse bedragen van gemiddeld € 2.500.000 aan risicopremie en € 1.200.000 aan fee die ziet op de accounts receivables management services en de credit risk analysis.

Bij brief van 28 juni 1999 heeft [bedrijf 4] aan [bedrijf 5] het volgende bericht:

“Please note that the outstanding Scheduled Receivables against debtor [bedrijf 8] exceed € 3 million. In line with article 7 (d) of the Agreement, we would like to inform you that the transfer of Scheduled Receivables against [bedrijf 8] as from July 1st, 1999 will be made with recourse against yourself. The recourse factoring for the Receivables against [bedrijf 8] transferred as from July 1st, 1999 will continue until both parties agree to return to non-recourse factoring. As we do no longer bear the risks pertaining to the insolvency or bankruptcy of [bedrijf 8] , we propose to reduce the Factoring Fee to 0.22% of the Net Value of said Scheduled Receivables against [bedrijf 8] .”

In een conceptversie van een transfer-pricing studie van [bedrijf 9] van 8 juni 2005 is onder meer vermeld dat twee medewerkers van [bedrijf 4] wekelijks ieder vijf uur besteden aan factoringactiviteiten voor [bedrijf 5] en dat een derde medewerker maandelijks twee dagen daaraan besteedt, resulterende in een maandelijks totaal van acht (fte) dagen gedurende de jaren 2002-2004. De conclusie van de studie is dat de hoogte van de op dat moment gehanteerde factoring fee van 30 tot 32 basispunten binnen de ‘range’ valt.

Op 5 oktober 2007 heeft [bedrijf 5] bij [bedrijf 10] een kredietverzekering afgesloten voor de duur van twee jaar. Op basis hiervan bedroeg het gedekt percentage 90% en de maximale schadevergoeding € 30 miljoen (of 40 maal de premie in het betreffende verzekeringsjaar). Uitgaande van een betaaltermijn van 30 dagen bedroeg de premie op jaarbasis 0,045% of € 438.000. De polis is nominaal afgegeven op de gehele debiteurenportefeuille van [bedrijf 5] .

[bedrijf 7] heeft in 2008 een transfer-pricingrapport opgesteld. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“2. [bedrijf 7] (“ [bedrijf 7] ”) determined an arm’s length range of the factoring fees based on an analysis of the accounts receivable management services and a credit risk analysis. The analysis of the accounts receivable management services fee was based on additional fees charged in syndicated loan structures to manage the loan agreement, whereas for the credit risk we computed a client portfolio rating based on a client credit rating analysis.

3. Based on the above, the arm’s length fee for factoring services between [bedrijf 4] and [bedrijf 5] can be estimated between 30,83 Bps and 35,33 Bps.

(…)

10. We understand that the major part of the accounts receivable management functions are also carried out by [bedrijf 4] comparable to the account receivable services provided by an independent factoring company. These functions cover inter alia credit investigations and analysis, making credit decisions, keeping records of accounts receivable, collecting accounts receivable.

(…)

The [bedrijf 10] Modula insurance policy

32. From 3 October 2007 onwards, [bedrijf 5] contracted with [bedrijf 10] a trade receivables (insolvency) insurance policy. This contract was analysed in order to determine if information could (indirectly) be derived from the terms and conditions on the arm’s length factoring fee payable by [bedrijf 5] .

Key characteristics 33. Key characteristics of this insurance policy are:

 Maximum liability is limited to 40 times the insurance premium with a minimum coverage of MEUR 30.

 The insolvency risk coverage has also been capped for several clients.

 Insurance premium: 4,5 Bps on the third party turnover.

 Minimum Insurance Premium: KEUR 300.

Comparability

34. Some similarity between the services offered by [bedrijf 4] and [bedrijf 10] can be obtained since:

 [bedrijf 4] covers also [bedrijf 5] ’s credit risk, i.e. more or less MEUR 660 [voetnoot: This is the approximated amount of third party trade receivables covered by [bedrijf 4] from [bedrijf 5] . This amount does not include [bedrijf 8] trade receivables.] a year related to the third party trade receivables of [bedrijf 5] . For these services, an arm’s length fee can be estimated to 22,83 Bps [voetnoot: See below - credit risk analysis.]

 [bedrijf 10] covers MEUR 30 of risks related to trade receivables with an average fee for the credit risk of 4,5Bps.

35. However, it needs to be stressed that the terms and conditions of the [bedrijf 10] contract are too different in order to draw any firm conclusions on the arm’s length character of the factoring fee (or the remuneration for credit risk embedded in the factoring fee). Therefore, the aforementioned “rule of three” does not give a fair view of an arm’s length fee. The most important differences are:

 The total credit risk for [bedrijf 4] is in practice lower than [bedrijf 5] ’s yearly turnover since [bedrijf 5] would no longer sell to a particular client if that client would have a certain number of unpaid invoices.

 Besides the overall liability cap of MEUR 30, the [bedrijf 10] contract foresees additionally a cap for a number of clients. [bedrijf 4] ’s does not apply a liability cap per client of [bedrijf 5] .

(…)

36. The current factoring remuneration with [bedrijf 5] is calculated based upon the following two components:

 A remuneration for the credit risk borne by [bedrijf 4] ;

 A remuneration for the account receivables management services.

(…)

Credit risk

39. [bedrijf 7] determined that an analysis of the credit risk of the portfolio of receivables of [bedrijf 5] is the best approach. The expected return for the risk of going default can be determined as the return over an appropriate risk-free rate that an investor would require for extending any funds to a company with the specific credit rating. Therefore, the arm’s length return with respect to the credit risk of [bedrijf 5] third party customers can be evaluated as the spread for a given credit rating of a given [bedrijf 5] third party customer.

(…)

41. For [bedrijf 5] ’s third party customers, there is no public credit rating available. The 7 most important [bedrijf 5] third party clients in terms of sales volume are responsible for more than 80% of the total third party [bedrijf 5] sales.

42. As further explained below, the average spread for the [concern] portfolio was calculated as follows:

 Estimating the credit rating of the customers based on the available financial information;

 analysing the spread for the credit ratings based on [naam 17] data;

 calculating the weighted average portfolio spread.

(…)

48. The calculation of the credit spread for the estimated credit ratings is based on the following assumptions:

(…)

 The spread was calculated based on USD swaps and USD industrial credit rating information. Although the factoring agreements are contracted in EUR, USD information has been used for the calculations (…). This is due to a lack of financial information for the EUR industrial credit ratings.

 For the determination of the credit spread, we focused on the 3 months term financial information. We understand that the average days outstanding of the factored invoices is 25 days. However, for the USD industrial credit ratings, no financial information was available for the 1 month or 2 months term.

(…)

51. In order to have a weighted credit spread, the trade receivables for every analysed entity have been multiplied by their spread. The sum of all those multiplications has then been divided by the sum of all trade receivables within scope giving us an average portfolio credit risk of 22,83 Bps.

Accounts receivable management services

(…)

52. To establish the administration fee, we referred to third party loan management fees incurred by banks. We used Loan Connector DealScan Database (…) (“DealScan”) to find comparable loan management fees incurred by banks.

53. We searched this database for loans comparable to the liabilities outstanding resulting from the factoring for a total amount of approximately EUR 91 million, i.e. the average volume outstanding with respect to factoring activities (…).

54. In order to identify comparable loan agreements between independent parties, a search was performed in the DealScan database. The search criteria are discussed in further detail below:

(…)

Initially, the parameter was set on loans with a maturity date of 3 months. This led to insufficient data. In order to find sufficient data, loans with a maturity date of 0 through 12 months were included.

(…)

Initially, the parameter was set on loans with a loan amount with the equivalent of EUR 91 million. This led to insufficient data. Therefore, loans with a loan amount of the equivalent of EUR 0 to EUR 500 million were included in the sample.

(…)

55. Our analysis for determining an arm’s length factoring fee for the factoring services between [bedrijf 4] and [bedrijf 5] provides us the following results:

 Administration fee lower margin: 8 Bps

 Administration fee upper margin: 12,5 Bps

 Credit risk for the [bedrijf 5] third party client portfolio 22,831 Bps

56. Therefore we can conclude that the arm’s length factoring remuneration fee for the factoring services rendered from [bedrijf 4] to [bedrijf 5] range between 30,83 Bps and 35,33 Bps.

57. Based on the comparison with the existing intercompany rates one can conclude that the spreads used for the third party receivables are within our computed arm’s length range.”

In november 2010 heeft [bedrijf 4] een transfer-pricingrapport opgesteld. In het rapport staat onder meer het volgende:

“4.1. Functions

(…)

For each new customer [concern] companies conclude a sale with, and for which a credit facility may be convened for the payment of its invoices, [concern] companies is requested to ask the approval of [bedrijf 4] for the acceptance of the client and the credit limits to be granted.

(…)

In case certain customers exceed the credit term granted by [bedrijf 4] , the AR Ops Department will contact them directly (…)

In case of an actual overdue, (…), the AR Ops Department of [bedrijf 4] will proceed to the actions described in a dunning scheme defined by the Credit Committee on a case by case basis.

(…)

Risks

(…)

For large customers, [bedrijf 4] Finance Department will base its analysis on independent recent financial reports about the new customer and/or recent annual accounts (obtained either through National Account Institutions or the customer itself).

(…)

For small customers, given that financial information is generally not available, [bedrijf 4] Finance Department will base its recommendation based on the payment behavior of the customer during the proof period.

(…)

Selection of the most appropriate transfer pricing method

(…)

[bedrijf 11] selected the CUP method for the testing of an arm’s length remuneration relative to the credit risk borne by [bedrijf 4] . Indeed, [bedrijf 11] identified external information relative to Euro Industrial Bonds which return takes into account the credit risk of independent enterprises having a similar credit rating than [concern] Companies’ customers.

(…)

On the one hand, [bedrijf 4] does not provide factoring services to third parties and thus does not assume similar credit risk than with [concern] companies. On the other hand, [concern] companies do not receive similar factoring services from third parties which could be used as an internal comparable uncontrolled price either. As a consequence, no internal uncontrolled price could be identified for the conduction of the analysis.

(…)

Given the similarity of the factors determining the return of an accounts receivables and a bond, [bedrijf 11] used the return over the Euro Industrial Bonds as an external CUP for the determination of an arm’s length credit spread remunerating the credit risk borne by [bedrijf 4] .

(…)

Considering the availability of the external CUP, no other transfer pricing methods were investigated.

(…)

[bedrijf 11] therefore used the TNMM methodology to test the compliance of the account receivable management services remuneration with the arm’s length principle. [bedrijf 11] based its conclusions on the transfer pricing documentation report, prepared by [bedrijf 7] in July 2010, documenting of the global management and technical services recharges, to evaluate an appropriate mark-up to be applied over the fully loaded cost of provision of the account receivables management services.

(…)

Economic analysis

(…)

Additionally, due to the lack of information on comparable data [bedrijf 11] used 3 month credit spreads to evaluate the arm’s length credit spread applicable for the average 1 month credit term granted to [bedrijf 4] clients. This credit term discrepancy tend to overestimate the credit spread to which [bedrijf 4] transfer pricing policy is compared to.

(…)

Given the proven control of the credit risk operated by [bedrijf 4] , and the longer credit term reflected by the comparable credit spreads, [bedrijf 11] is of the opinion that selecting a remuneration situated at the bottom of the full arm’s length range (i.e. between 24.51 Bps and 63,54 Bps) should reflect the conditions under which [bedrijf 4] is operating within the framework of its factoring activities.

(…)

[bedrijf 11] used the analysis conducted by [bedrijf 7] with respect to the global management and technical services for the determination of an arm’s length remuneration relative to the account receivable management services. Indeed, the supportive and administrative nature of both activities comforted [bedrijf 11] in using a single approach for the determination an arm’s length remuneration in both cases.

(…)

6. Conclusion

(…)

Based on the economic analysis conducted, [bedrijf 11] estimates that the overall factoring fee charged by [bedrijf 4] to [concern] companies (30.25 Bps) complies with the arm’s length principle set forth in the OECD Guidelines 2010, as it falls within the 24.51 Bps to 236.70 Bps full range of arm’s length remunerations for the credit risk related to the performance of factoring activities. The position at the lower end of the range is justified by the application of a strict credit management policy as explained in chapter 5.

The said remuneration should however ensure [bedrijf 4] , besides of the credit risk consideration, the recovery of its administrative costs relative to the account receivables management services, which is the case if we consider that an arm’s length fee for the account receivables management services should allow a 6% margin (NCP) on the fully loaded costs incurred by [bedrijf 4] for rendering these administrative services.”

In een Transfer Pricing Report van [concern] getiteld [naam 18] van 31 december 2014, is onder meer het volgende opgenomen:

“Shared services are aggregated ‘above-market’ in order to capture synergies and cost efficiencies, obtain lower costs for the group overall, provide a better quality cost service and enable individual end-markets to focus on their national priorities. Shared service operations are responsible for delivering selected ‘service lines’ to the end-market, regions and central functions at agreed quality standards and prices. They are responsible for ensuring that proper controls, governance risk assessment and documentation are clear, transparent and in place.

(…)

The entities providing shared service functions on behalf of the rest of the [concern] are set out in the table below:

(…)

Entity Type and Region Entity Name

(…)

Finance shared services for [bedrijf 12]

Europe (factoring) Co-ordination Centre”

In een brief van [bedrijf 5] aan verweerder van 21 mei 2015 wordt over de kredietverzekering bij [bedrijf 10] onder meer het volgende vermeld:

“Met betrekking tot het verzekeringscontract met [bedrijf 10] het volgende. Vanaf juli 1999 was het kredietrisico met betrekking tot de afnemer [bedrijf 8] niet langer verzekerd bij [bedrijf 4] vanwege overschrijding van het kredietlimiet. De factoring fee ten aanzien van deze afnemer is dan ook vanaf dat moment verlaagd. In 2007 zag [bedrijf 13] BV (“ [bedrijf 13] ”) zich genoodzaakt het kredietrisico voor [bedrijf 8] extern af te dekken waarbij [bedrijf 10] de eis stelde dat het gehele klantenportfolio van [bedrijf 13] zou worden verzekerd. [bedrijf 13] heeft hierin toegestemd vanwege het reële risico op faillissement van [bedrijf 8] hetgeen zich ook kort nadien heeft voorgedaan.”

Verweerder heeft eiseres bij brief van 20 november 2015 als volgt bericht:

“U antwoordt in uw brief van 16 oktober 2015:

“Uw interpretatie dat er door [bedrijf 4] geen werkzaamheden zijn verricht met betrekking tot debiteuren (…) is niet juist. In onze brief van 12 maart 2015 hebben wij een beschrijving gegeven van de werkzaamheden van [bedrijf 4] , te weten (onder meer) kredietrisico analyses, vaststellen en monitoring van kredietlimieten, monitoring van betalingstermijnen, incasso, administratieve werkzaamheden, etc.(…)”

U heeft tot op heden alleen schriftelijke stukken verstrekt met betrekking tot de interne activiteiten die worden verricht door [bedrijf 4] inzake de debiteuren. U geeft helaas geen schriftelijke stukken verstrekt die betrekking op de externe [voetnoot: Buiten concern. Activiteiten naar derden (in casu de debiteuren).] activiteiten van [bedrijf 4] . Denk hierbij aan de facturen, de eventuele schriftelijke toelichting op die facturen, de (eventuele) schriftelijke aanmaningen etc (kortom: de schriftelijke stukken aan de debiteuren zelf).

(…)

Wij verzoeken u daarom nogmaals de schriftelijke stukken van [bedrijf 4] en de Nederlandse vennootschappen te verstrekken die betrekking hebben op de debiteuren. Wij benadrukken dat wij de schriftelijke stukken vragen die gewisseld zijn met die debiteuren. Wij verzoeken u ons verzoek niet beperkt te interpreteren maar zo ruim mogelijk, (…)

Indien uit de schriftelijke stukken blijkt dat [bedrijf 4] zelf contacten heeft en onderhoudt met de debiteuren van de Nederlandse vennootschappen, verzoeken wij u de volgende informatie met betrekking tot [bedrijf 4] te verstrekken:

- hoeveel FTE’s houden zich per jaar bezig met de Nederlandse debiteuren en welk percentage vormt dit van de in totaal per jaar in [bedrijf 4] werkzame FTE’s;

- gaarne ontvangen wij de urenstaten van de werknemers waarin de werkzaamheden met betrekking tot de Nederlandse debiteuren zijn vastgelegd;

- tevens ontvangen wij graag de functie-omschrijvingen van die personen en hun opleidingsniveau;

- hoeveel bedragen jaarlijks de kosten die [bedrijf 4] maakt voor de debiteuren van de Nederlandse vennootschappen;

- graag onderverdeling van kosten naar de externe (dus met de Nederlandse debiteuren) contacten en de interne (in concern) werkzaamheden.”

Eiseres heeft verweerder bij brief van 24 december 2015 als volgt bericht:

“Voorts doen wij u de volgende informatie met betrekking tot [bedrijf 4] toekomen:

 In de periode 2008 tot en met 2014 zijn er 49 - 60 FTE's werkzaam geweest waarvan ongeveer 2,6 FTEs zich exclusief bezighield met de debiteuren in de markten Nederland, Frankrijk, Spanje en Portugal.

 (…)

 Het opleidingsniveau van de personen in kwestie is een A1 diploma accountancy. In de bijlage treft u een functieomschrijving aan.

 (…)”

[naam 19] , in 2007 bij eiseres werkzaam als corporate finance controller en verantwoordelijk voor de onderhandelingen met [bedrijf 10] , heeft op 10 juli 2020 onder meer verklaard:

“In 2007 [bedrijf 8] had already been a substantial customer of [bedrijf 5] for a long time. It had a long history of payment issues, but in early 2007 a crisis seemed imminent and [bedrijf 5] was actively considering strategies to deal with that situation. One of the options that we investigated, was to take out a credit insurance, in order to enable [bedrijf 5] to continue its deliveries to [bedrijf 8] , without bearing credit risk. (…) We contacted [bedrijf 10] for that purpose, but it became clear that [bedrijf 10] was not prepared to provide coverage for the full amount of [bedrijf 5] ’s exposure to [bedrijf 8] , but only to a maximum of € 2.7 million. Moreover, the price quoted by [bedrijf 10] for that limited coverage amounted to € 440.000 per year,(…) in October 2007, [bedrijf 5] and [bedrijf 10] agreed an insurance policy, broadly speaking on the same terms and conditions [bedrijf 10] had quoted earlier on.(…) [bedrijf 10] (…) could not issue an insurance policy covering the risk of one single debtor, but instead insisted that the policy should nominally reference [bedrijf 5] ’s entire credit portfolio. This was always going to be a nominal coverage only, as all other credit risks were already insured with [bedrijf 4] and the conditions of the [bedrijf 10] policy – as is common practice – ruled out the coverage of risks already covered by any other insurance of similar arrangement. It was therefore clear to both parties that the policy would effectively only cover the risk on [bedrijf 8] .”

Eiseres heeft in haar aangiften vennootschapsbelasting (onder meer) over de jaren 2008 tot en met 2010 ter zake van de dienstverlening door [bedrijf 4] factoring fees ten laste van haar resultaat gebracht. De definitieve aanslagen 2008 tot en met 2010 zijn op dit punt vastgesteld overeenkomstig de voor die jaren ingediende aangiften.

Verweerder is in 2015 een onderzoek gestart naar de zakelijkheid van de door met eiseres in fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen aan [bedrijf 4] betaalde factoring fees. Aanleiding voor het onderzoek waren publicaties in de media, waaronder artikelen in een aantal [land 2] dagbladen betreffende “ [naam 20] ” op 6 november 2014, waardoor verweerder kennis heeft genomen van de excess profit ruling van [bedrijf 4] met de [land 2] fiscus. Verweerder heeft op basis van de uitkomsten van het daaropvolgende boekenonderzoek (neergelegd in het definitieve controlerapport van 7 december 2017) de door eiseres ten laste van het resultaat gebrachte factoring fees bij de navorderingsaanslagen als volgt gecorrigeerd (in €):

2008 2009 2010

Betaald 4.184.973 4.344.672 4.205.989

Maximale factoring fee 440.436 396.032 384.991

Correctie 3.744.537 3.948.640 3.820.998

In het concept controlerapport van 7 april 2016 heeft verweerder toegelicht dat hij voornemens is voor het jaar 2010 wegens het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte een vergrijpboete op te leggen van 50% x 25% van de belasting verschuldigd over de correctie in verband met de factoring fee. In de begeleidende brief van dezelfde datum wordt in dit verband verwezen naar de artikelen 67d tot en met 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr). Bij brief van 27 maart 2017 heeft verweerder eiseres overeenkomstig dit voornemen een mededeling als bedoeld in artikel 67g van de Awr gezonden. De vergrijpboete is bij beschikking van 15 april 2017 opgelegd tot een bedrag van € 477.624.

Feiten garantiefees

Ter financiering van hun activiteiten geven tot het [concern] behorende entiteiten onder andere beursgenoteerde obligaties (ook wel: notes) uit. De obligaties worden (onder meer) uitgegeven door eiseres en [bedrijf 3] Ltd. ( [bedrijf 3] ). De door eiseres en [bedrijf 3] (voor zover hier van belang) uitgegeven obligaties maken deel uit van het ‘ [programma] ’ ( [programma] Programme). De documenten behorend bij het [programma] Programme behoren tot het dossier.

[bedrijf 3] is een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtermaatschappij van [bedrijf 2] en is een zustermaatschappij van eiseres.

Het totale bedrag van de uitstaande ( [programma] Programme) obligaties van eiseres bedroeg in 2008 en 2009 € 2.125.000.000 plus £ 325.000.000, verdeeld over vier tranches, uitgegeven in 2004 en 2006. In de loop van 2010 is daar nog een uitstaand bedrag van ongeveer € 600.000.000 bij gekomen (zie ook 1.3.5).

[bedrijf 2] stond garant voor de obligaties die werden uitgegeven door eiseres en [bedrijf 3] . Voor de garantstelling ter zake van de door eiseres uitgegeven obligaties werden garantiefees in rekening gebracht door [bedrijf 2] aan eiseres. [bedrijf 2] bracht geen garantiefees in rekening aan [bedrijf 3] . [bedrijf 3] en eiseres stonden daarnaast over en weer garant voor elkaars uitgegeven obligaties (cross guarantee of crossgarantie). Hiervoor werden over en weer geen garantiefees in rekening gebracht. Eiseres had indien de crossgarantie door [bedrijf 3] zou worden ingeroepen een (aan bepaalde voorwaarden gebonden) regresrecht op [bedrijf 2] .

De door eiseres aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees hebben betrekking op de garantstellingen ter zake van de volgende obligatie uitgiftes (bedragen in miljoenen, bps staat voor basis points):

* Op 7 juli 2010 heeft reeds een aflossing van bijna € 470 miljoen plaatsgevonden, waardoor deze obligatielening daarna nog € 530.262.000 bedroeg.

De door eiseres aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees bedroegen in de onderhavige jaren € 36.190.515 (2008), € 36.277.944 (2009) en € 34.007.698 (2010). De vergoedingen in 2008 en 2009 hebben geheel betrekking op de garanties die zijn overeengekomen bij de emissies in 2004 en 2006. De garantiefees die zijn betaald in het jaar 2010 zien voor een bedrag van € 5.697.452 op de emissies in maart en juli van 2010.

Bij elke afzonderlijke emissie heeft eiseres één of meer onafhankelijke banken gevraagd een analyse te maken van haar eigen kredietwaardigheid en van de rente die zij zou moeten vergoeden wanneer zij de obligaties zou uitgeven zonder garantie van [bedrijf 2] . In 2004 hebben [bank 1] en [bank 2] daarover gerapporteerd, in 2006 [bank 1] en [bank 3] en in 2010 [bank 4] (stand-alone letters). De hoogte van de door eiseres aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees is vervolgens bepaald op het verschil tussen de daadwerkelijk aan de obligatiehouders te vergoeden rente en de door de banken hypothetisch bepaalde rente die zij zonder garantie van [bedrijf 2] zou moeten vergoeden (op basis van de stand-alone rating van eiseres). Voor de emissie in 2004 is de garantiefee aldus bepaald op 1,85% (185 bps) en deze is in de jaren erna geleidelijk verminderd tot 0,8% (80 bps); zie 1.3.5.

In een e-mailbericht van een van de gemachtigden aan [naam 21] (werknemer van [concern] ) van 4 mei 2004 is onder meer opgenomen:

“(…) as discussed (…) and I have reviewed the guarantee fee proposal. The 162 bps for the difference in margin seems straightforward and reasonable. (…)

(…)

Obviously some discussion on pricing with the inspector may well be expected. At euro 18.5 mio per year, the amount of the fee is undoubtedly going to att[r]act attention. Moreover, the interesting aspect of the guarantee fee is that it is paid to an affiliated party. In this particular case the guarantee fee is also quite high in relation to the actual coupon, so that 1/4 or 1/3 of the amount deducted by [bedrijf 13] is paid to an affiliated party which is not in a taxpaying position. This may raise some eyebrows. The wording of article 10a seems to block any challenge along these lines as it clearly only disallows “interest, other expenses, and currency results connected with loans owed (…) to affiliated parties” Although the guarantee fee is paid to an affiliated party, the underlying loan is clearly owed to outsiders. The downside of all these potential discussions is limited though, as we understand the fees would not attract actual tax in the UK . Obviously, if we would be forced to accept any corrections on the pricing of the guarantee, we would seek corresponding adjustments in the UK on the basis of the mutual agreement provision in the NL- UK treaty or of the EU arbitrage treaty. In this connection I note that the European Commission proposed a transfer pricing code of conduct a few days ago, which is aimed at eliminating double tax in situations like this.”

Eiseres heeft bij haar nadere stuk van 31 juli 2020 een artikel van Standard & Poor’s (S&P) overgelegd van (oorspronkelijk) 28 oktober 2004, betreffende onder meer “Corporate criteria--parent/subsidiary links; general principles (…)”. Hierin staat onder meer:

“Parent/Subsidiary Links

Affiliation between a stronger and a weaker entity will almost always affect the credit quality of both, unless the relative size of one is insignificant. The question is rather how close together the two ratings should be pulled on the basis of affiliation.

General Principles

In general, economic incentive is the most important factor on which to base judgments about the degree of linkage that exists between a parent and subsidiary. This matters more than covenants, support agreements, management assertions, or legal opinions. Business managers have a primary obligation to serve the interest of their shareholders, and it should generally be assumed they will act to satisfy this responsibility. If this means infusing cash into a unit previously termed a stand-alone subsidiary, or finding a way around covenants to get cash out of a protected subsidiary, then management can be expected to follow these courses of action to the extent possible. It is important to think ahead to various stress scenarios and consider how management would likely act under those circumstances. If a parent supports a subsidiary only as long as the subsidiary does not need it, such support is meaningless.

A weak entity owned by a strong parent usually--although not always--will enjoy a stronger rating than it would on a stand-alone basis. Assuming the parent has the ability to support its subsidiary during a period of financial stress, the spectrum of possibilities still ranges from ratings equalization at one extreme to very little or no help from the parent’s credit strength at the other. The greater the gap to be bridged, the more evidence of support is necessary.

The parent’s rating is, of course, assigned when it guarantees or assumes subsidiary debt. Guarantees and assumption of debt are different legal mechanisms that are equivalent from a rating perspective. (…)

Subsidiaries/Joint Ventures/Nonrecourse Projects

With respect to the parent’s credit rating, affiliated businesses’ operations and their debt may be treated analytically in several different ways, depending on the perceived relationship between the parent and the operating unit. (…)

Sometimes, the relationship may be characterized as an investment. (…)

At the other end of the spectrum, operations may be characterized as an integrated business. Then, the analysis would fully consolidate the operation’s income sheet and balance sheet; and the risk profile of the operations is integrated with the overall business risk analysis. Or, the business may not fall neatly into either category; it may lie somewhere in the middle of the spectrum. In such cases, the analytical technique calls for partial or pro rata consolidation and

usually the presumption of additional investment, that is, the money the company likely would spend to bail out the unit in which it has invested.

This characterization of the relationship also governs the approach to rating the debt of the subsidiary or the project. The size of the gap between the stand-alone credit quality of the project or unit and that of the group, sponsor, or parent is a function of the perceived relationship: the greater the integration, the greater the potential for parent or sponsor support. The reciprocal of burdening the parent with the nonrecourse debt is the attribution of support to that debt. The notion of support extends beyond formal or legal aspects and can narrow, and sometimes even close, the gap between the rating level of the parent and that of the issuing unit.

(…)

Formal support--such as a guarantee (not merely a comfort letter)--by one parent or sponsor ensures that the debt will be rated at the level of the support provider. Support from more than one party, such as a joint and several guarantee, can lead to a rating higher than that of either support provider. (See Public Finance Criteria--Jointly Supported Debt.)

Determining factors.

No single factor determines the analytical view of the relationship with the business venture in question. Rather, these are several factors that, taken together, will lead to one characterization or another. These factors include:

• Strategic importance--integrated lines of business or critical supplier;

• Percentage ownership (current and prospective);

• Management control;

• Shared name;

• Domicile in same country;

• Common sources of capital;

• Financial capacity for providing support;

• Significance of amount of investment;

• Investment relative to amount of debt at the venture or project;

• Nature of other owners (strategic or financial; financial capacity);

• Management’s stated posture;

• Track record of parent company in similar circumstances; and

• The nature of potential risks.

(…)

Some factors indicate an economic rationale for a close relationship or debt support. Others, such as management control or shared name, pertain also to a moral obligation, with respect to the venture and its liabilities. Accordingly, it can be crucial to distinguish between cases where the risk of default is related to commercial or economic factors, and where it arises from litigation or political factors. (No parent company or sponsor can be expected to feel a moral

obligation if its unit is expropriated.)

(…)

Percentage ownership is an important indication of control, but it is not viewed in the same absolute fashion that dictates the accounting treatment of the relationship. Standard & Poor’s also tries to be pragmatic in its analysis. For example, awareness of a handshake agreement to support an ostensibly nonrecourse loan would overshadow other indicative factors.

Clearly, there is an element of subjectivity in assessing most of these factors, as well as the overall conclusion regarding the relationship. There is no magic formula for the combination of these factors that would lead to one analytical approach or another.

(…)

Foreign ownership.

Parent/subsidiary considerations are somewhat different when a company is owned by a foreign parent or group. The foreign parent is not subject to the same bankruptcy code, so a bankruptcy of the parent would not, in and of itself, prompt a bankruptcy of the subsidiary. In most jurisdictions, insolvency is treated differently from the way it is treated in the U.S., and various legal and regulatory constraints and incentives need to be considered. Still, in all circumstances, it is important to evaluate the parent’s credit quality. The foreign parent’s creditworthiness is a crucial factor in the subsidiary’s rating to the extent the parent might be willing and able either to infuse the subsidiary with cash or draw cash from it. A separate parent or group rating will be assigned (on a confidential basis) to facilitate this analysis.

(…)

In the opposite case of weak subsidiaries and strong foreign parents, the ratings gap tends to be larger than if both were domestic entities. Sovereign boundaries impede integration and make it easier for a foreign parent to distance itself in the event of problems at the subsidiary.”

Er zijn verrekenprijsrapporten opgemaakt ter zake van de financiële transacties van het [concern] . Het rapport over 2009 ziet mede op de uitgifte van obligaties door eiseres in 2006 en is opgemaakt door [bedrijf 7] . De rapporten vanaf 2010 zijn door het [concern] zelf opgesteld. In de rapporten (die tot het dossier behoren) is onder meer beschreven op welke wijze de door eiseres aan [bedrijf 2] te betalen garantiefees zijn bepaald.

In het kader van een discussie met verweerder met het oog op de toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb), zijn door eiseres aan verweerder in 2005 kopieën verstrekt van de stand-alone letters van verschillende banken als bedoeld in 1.3.6.

In 2007 heeft verweerder tijdens een telefonisch overleg vragen gesteld over de toename van de overige kosten in de aangifte 2004. In een intern e-mailbericht van 10 januari 2007 van [naam 1] aan [naam 22] (werknemer van eiseres) wordt hierover, voor zover hier van belang, bericht:

“Dhr. [naam 23] had nog 2 vragen mbt de aangifte 2004. Bij [eiseres] zag hij een stijging van de incidentele bedrijfskosten van ongeveer 46 mio. Ik denk dat dit te maken heeft met kosten reorganisatie [bedrijf 14] . Klopt dit?”

Het antwoord daarop van 10 januari 2007 van [naam 22] aan [naam 1] luidde:

“ [eiseres] BV

Overige bedrijfskosten gaan van 41.3 mio in 2003 naar 87.4 mio in 2004 (+46.1 mio)

Voornaamste oorzaak:

Toename rente bondlening van 30.6 mio naar 63.6 mio (+33 mio) en borgstellingsprovisie van 3.2 mio naar 16.7 mio (+13.5 mio)

Bondlening gaa[t] van 858 mio naar 1.858 mio.

(…)”

Op 20 juni 2008 is tijdens een overleg tussen eiseres en verweerder de wijze waarop [concern] de rentepercentages op groepsleningen vaststelt, aan de orde gesteld. In een

e-mailbericht van 12 juni 2008 schrijft verweerder aan [naam 1] :

“Om onze bijeenkomst van vrijdag 20 juni a.s. alvast wat te verlevendigen vraag ik jullie aandacht voor het volgende.

Na het raadplegen en veelal regelen van een groot aantal ingediende aangiften Vpb voor de jaren 2005 en 2006 zijn een aantal zaken opgevallen. (…)

2. Er is sprake van onderlinge vorderingen en schulden. Kunt u per jaar een geïntegreerd overzicht verstrekken? Kunt u aangeven welke gedragslijn(en) worden gehanteerd? Hoe worden zakelijke verhoudingen gewaarborgd? Wanneer is sprake van af- en opwaarderingen?

(…)”

Op 11 september 2012 is de aangifte vennootschapsbelasting van eiseres voor het jaar 2010 elektronisch ingediend. Vervolgens is op 21 september 2012 de aangifte met alle bijlagen rechtstreeks aan verweerder toegezonden. Bijlage “ [naam 24] (2a)” bevat een nadere specificatie van de in aftrek gebrachte kosten. Onder “Overige interest lasten” is opgenomen de post “Borgstellingsprovisie gelieerde ondernemingen (obl. Lening)” met de bedragen € 34.008.000 (2010) en € 36.278.000 (2009).

Op 27 maart 2013 heeft in het kader van een regulier overleg een bespreking tussen eiseres en verweerder plaatsgevonden. In het verslag van de bespreking is - voor zover hier relevant - opgenomen:

“Verslag overleg 27 maart 2013

(…)

8. Vpb 2010

Aantal vraagpunten uit aangifte 2010 [eiseres] besproken:

· Goodwill: [naam 22] stuurt specificatie toe. [concern] gaat standaard uit van 10 jarige

afschrijvingstermijn. Gezien eerder ontvangen berekeningen voor [land 3] kan [..] zich voorstellen dat een langere afschrijvingstermijn wordt gehanteerd.

· Afschrijving [bedrijf 6] : [naam 22] zoekt uit waarom fiscaal extra is afgeschreven en de omschrijving is “in verband met WOZ-waarde”.

· Obligatielening: komt [concern] op terug (zie ook punt 10).

(…)

10. Bonds

In 2012 is een nieuwe lening van EUR 750 mio aangegaan vooruitlopend op de herfinanciering van de in juli 2013 aflopende bonds (519 mio) en ter aflossing van een interne lening van EUR 250 mio. Voor de bonds staat de moedermaatschappij garant waarvoor [eiseres] een fee betaald.

[eiseres] staat zelf ook garant voor bonds van [bedrijf 3] en [bedrijf 3] voor [eiseres] (cross-garanties). [naam 25] zal inzicht geven in de handelswijze rondom de bonds.”

Naar aanleiding van het overleg van 27 maart 2013 is in een e-mailbericht van 25 april 2013 door [naam 1] aan verweerder onder meer geschreven:

“Zoals verzocht hierbij enige details omtrent de Bond issue van afgelopen jaar.

(…)

Details 2012 Bond issue

Issuer : [eiseres] B.V.

Guarantor : [bedrijf 2] .

[bedrijf 3]

(…)

Size : €750mn

Settle : 19 Nov 2012

Maturity : 19 Jan 2023 (…)

(…)

Stand alone letter [bank 4] 2012 + Stand alone report 2011

[link naar twee pdf bestanden genaamd [eiseres] BV indicative standalone pricing letter 13.11.12.pdf en May 31st 2011 Rating discussion [concern] BV.pdf]

Guarantee fee letter

[link naar een pdf bestand genaamd bond guarantee letter [eiseres] BV 750mn due 2023.pdf]

De guarantee fee is verschil tussen spread in de final terms (75 bps) en spread in [bedrijf 13] stand alone pricing letter (135-140 bps) en is gezet op 60 bps.

Cross guarantees

Naast [bedrijf 2] (uiteindelijke topvennootschap van de groep) staat ook [bedrijf 3] (‘ [bedrijf 3] ’) garant voor de bonds van [bedrijf 13] BV. Tegelijkertijd staat ook [bedrijf 13] BV garant voor bonds uitgegeven door [bedrijf 3] . Investeerders kijken in feite alleen naar de garantie van [bedrijf 2] aangezien dit de topvennootschap is en alle vermogensbezittingen van de dochtervennootschappen (zoals [bedrijf 3] en [bedrijf 13] BV) toebehoren aan [bedrijf 2] . Er is als zodanig geen waarde toe te kennen aan de cross guarantees en er worden tussen [bedrijf 3] en [bedrijf 13] BV geen onderlinge guarantee fees berekend.”

Verweerder heeft vanaf 28 januari 2014 een boekenonderzoek uitgevoerd naar (onder meer) de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2008 tot en met 2012 van eiseres en de aangiften 2013 tot en met 2015 van [bedrijf 15] B.V. (de houdster van de aandelen van eiseres, hierna: [bedrijf 15] ).

In een verklaring van 6 mei 2014 schrijft [naam 26] ( [naam 26] ; group treasurer van het [concern] ):

“ [eiseres] B.V. (“ [eiseres] ”) is a key financing company for the [concern] . This entity issues debt in the public markets from time to time to support investments in its business. The entity manages its overall financial profile at both a single entity and consolidated level on an ongoing basis. When [eiseres] contemplates the issuance of a new debt security, analysis is undertaken to ascertain its ability to issue the securities and establish the pricing it would achieve on a standalone basis. This assessment is supported by a market participant i.e. lead management bank; their analysis typically includes reviewing financial and other data e.g. market shares, etc. to derive an estimated rating for [eiseres] on a stand-alone basis. Based on this they further indicate the expected pricing [eiseres] would pay for the securities to be issued on an unguaranteed basis.

However, as the issuance by [eiseres] is guaranteed by [bedrijf 2] . (“ [bedrijf 2] ”), which has a higher rating, the pricing achieved on issuance is always lower than that which [eiseres] would have achieved, had it issued on an unguaranteed basis. If no guarantee fee were paid, [eiseres] would be receiving the benefits of the [bedrijf 2] guarantee in the form of cheaper financing without providing any consideration. It is therefore necessary to charge an arm’s length guarantee fee to reflect the value of the support provided by [bedrijf 2] to [eiseres] .

The guarantee fee is calculated as the difference between the pricing achieved for the debt security and the notional pricing at time of issuance. The notional pricing, as noted above, is provided by a lead manager bank and is based on their estimated rating of [eiseres] at issuance. With regards to the most recent issuance in March 2014, the lead manager bank indicated that due to [eiseres] having a prior issuance record and some name recognition, pricing would be in the range of 0bp to l0bp lower than for a generic stand-alone entity with [eiseres] ’s financial profile. In the main the investors would rely on contractual terms rather than this recognition and any benefit would be dependent upon market conditions. However, to reflect this, [concern] used the lower bound of the notional pricing range for [eiseres] provided by the bank when calculating the guarantee fee.”

In het naar aanleiding van het boekenonderzoek door verweerder opgemaakte controlerapport van 7 december 2017 is ten aanzien van de garantiefees onder meer vermeld (eiseres wordt aangeduid als [eiseres] ):

“3.3 Toegepast systeem

(…)

Credit ratings

[bedrijf 2] had tot en met 2011 een door rating-agencies afgegeven rating van BBB+/Baa1, in 2012 A-/Baa1 en in 2013 en 2014 A-/A3. In de bankrapporten wordt de stand-alone credit-rating van [eiseres] tot en met 2006 ingeschat op BB+ en vanaf 2010 op BBB-/Baa3 [voetnoot 3: In de jaren 2007 t/m 2009 heeft [eiseres] geen obligaties uitgegeven]. In een aantal gevallen is de rating gebaseerd op een eerder afgegeven bankrapport. In dat geval heeft de betreffende bank in een memorandum bevestigd dat dezelfde pricing kan worden verwacht.

Pas vanaf 2010 wordt [eiseres] door de banken op de laagst mogelijke investment grade kwalificatie ingeschaald. De concernrating van [concern] ligt steeds 2 of 3 notches boven de stand-alone rating van [eiseres] .

(…)

Bevindingen

Vennootschappelijke sfeer

(…)

Vanuit het perspectief van [bedrijf 2] wordt door het garant staan voor de leningen van [eiseres] de stroom dividenden (meer dan 100% van de winst wordt uitgedividend) gegarandeerd. Dit is in het eigen belang van [bedrijf 2] c.q. haar aandeelhouders. Een fee is daarmee overbodig en ligt in de dividendsfeer.

(…)

Verrekenprijsbenadering

In het geval de garantiefees zich niet in de vennootschappelijke sfeer zouden afspelen, zijn verrekenprijsbepalingen van belang.

(…)

(iii) Afgeleide rating

Als een vennootschap deel uitmaakt van een concern is de kapitaalmarkt, ook indien geen sprake is van een expliciete garantie, bereid om op basis van de afgeleide rating aan de groepsvennootschap te lenen. De afgeleide rating komt niet overeen met de stand-alone rating die de vennootschap zou hebben als ze geen deel uitmaakte van een groep. Bij de bepaling van de afgeleide rating is de positie van de concernvennootschap binnen de groep van belang.

Ratingbureaus hanteren daarvoor het volgende onderscheid: [voetnoot 13: Zie o.a. ook: Group Rating Methodolgy van Standard & Poors (7 mei 2013)]

 Core

 Highly strategic

 Strategically important

 Moderate strategic

 Non strategic

De indeling wordt bepaald op basis van een aantal criteria. Toetsing aan die criteria voor [eiseres] geeft het volgende beeld:

- Zeer onwaarschijnlijk dat vennootschap wordt verkocht

[eiseres] treedt op als houdstervennootschap van de Nederlandse operationele activiteiten en van de operationele activiteiten in andere landen zoals [land 4] . Ongeveer een kwart van het totale concern-inkomen wordt behaald via [eiseres] . De aandelen van [eiseres] worden gehouden door [bedrijf 15] . [bedrijf 15] houdt daarnaast belangen in een groot aantal andere operationele concernvennootschappen. In totaal wordt ongeveer 80% van het [concern] -concern direct of indirect gehouden door [bedrijf 15] .

Gezien de omvang van de onderneming en het belang voor het concern is het zeer onwaarschijnlijk dat [concern] haar belang in [eiseres] of [bedrijf 15] , waarvan [eiseres] onderdeel uitmaakt, zal afstoten.

- Opereert in lijn met de groepsstrategie

De activiteiten van [eiseres] zijn volledig in lijn met de concernactiviteiten. Het gaat om de corebusiness. Bovendien komt de gehanteerde strategie, zowel de algemene strategie als voor risico-management en financiering, overeen met de groepsstrategie.

- De aanwezigheid van sterke lange-termijn ondersteuning door het groepsmanagement.

Er wordt in ieder geval gebruik gemaakt van cross-garanties voor de uitgifte van obligatieleningen. Nieuwe acquisities worden zo mogelijk door het hoofdkantoor geïntegreerd in de bestaande via Nederland gestructureerde concernstructuur. [eiseres] krijgt voor verschillende concerndiensten substantiële bedragen aan kosten doorbelast.

- Is redelijk succesvol.

[eiseres] opereert voor een groot deel in de West-Europese markt. In het algemeen is daar sprake van afnemende volumes voor de verkoop van tabaksproducten. Toch blijft het netto-resultaat op peil. Ten opzichte van concurrenten wordt goed gepresteerd. Het marktaandeel blijft op peil. Voor de langere termijn is geen sprake van extreme bedrijfsrisico’s. Er is sprake van een robuuste kasstroom.

- Is een significant groepsonderdeel of is volledig geïntegreerd in de groep

Via [eiseres] loopt 25% van de totale kasstromen van [concern] . Er is sprake van een volledige integratie van de operationele activiteiten met het gehele concern.

- Er is sprake van een nauwe band met de reputatie, naam of risico-management van de groep [eiseres] en al haar deelnemingen opereren onder dezelfde naam als het concern. Bovendien wordt gebruik gemaakt van dezelfde beeldmerken. Daarnaast maakt [eiseres] gebruik van alle belangrijke concernmerken en heeft het een significant aandeel in de wereldwijde omzet.

- De activiteiten worden al meer dan vijf jaar uitgevoerd

[eiseres] oefent reeds vele jaren dezelfde activiteiten uit.

- Deelt dezelfde naam of merk

Bijna alle tot het concern behorende vennootschappen gebruiken de naam [concern] of [concern] . In ieder geval is dat van toepassing op [eiseres] . Ook gebruiken de vennootschappen die tot de [eiseres] -groep behoren dezelfde merken als het gehele [concern] -concern.

- Is vanwege juridische en fiscale redenen een aparte vennootschap maar opereert meer als een divisie of profit-center

De operationele deelnemingen van [eiseres] maken gebruik van het concern distributienetwerk of behoren daartoe. Alle vennootschappen maken gebruik van een zelfde IT-systeem. De activiteiten zijn volledig binnen concernverband geïntegreerd.

- Heeft een kapitalisatiegraad overeenkomend met het kredietprofiel van het concern

Zoals hiervoor weergegeven is daarvan geen sprake.

Een onderneming die voldoet aan de eerste zeven criteria en bovendien aan één van de laatste drie criteria wordt als een core concernvennootschap gezien. Behoudens het laatst genoemde criterium voldoet [eiseres] aan alle criteria. Daarom kan [eiseres] als een core vennootschap binnen het [concern] -concern worden aangemerkt.

(…)

Gezien het strategisch belang van [eiseres] voor [concern] zal het niet kunnen voldoen aan de verplichtingen uit hoofde van de obligatieleningen door [eiseres] voor [concern] tot zeer hoge kosten leiden als gevolg van reputatieschade en een lagere concernrating met als gevolg hogere rentelasten. Door de markt zal worden verwacht dat [bedrijf 2] deze dochtermaatschappij zal ondersteunen in het geval [eiseres] niet aan haar betalingsverplichtingen dreigt te kunnen voldoen. De rente die [eiseres] zonder expliciete garantie zelfstandig zou kunnen bedingen zal daarom overeenkomen met de rente gebaseerd op de concernrating dan wel zeer dicht bij de rente gebaseerd op de concernrating liggen. [voetnoot 14: S&P gaat voor core-entities uit van een creditrating overeenkomend met de concernrating]”

Op 10 juli 2020 heeft [naam 26] een (Engelstalige) verklaring opgemaakt waarin hij onder meer uiteenzet (1) wat het groepsbeleid was ten aanzien van implicit support tot 2014 en vanaf 2014, (2) de reden dat voor de cross guarantees geen garantiefees werden betaald, en (3) de creditrating van [bedrijf 3] en eiseres en het strategische belang van eiseres en [bedrijf 3] voor het [concern] . De verklaring behoort tot het dossier.

Feiten rente [bedrijf 3]

Eiseres is op 6 mei 2008 een leningsovereenkomst aangegaan met [bedrijf 3] met een looptijd van vijf jaar, waarbij eiseres een bedrag van € 250 miljoen heeft geleend. De overeengekomen rente bedroeg EURIBOR plus een marge van 2,25% (225 bps). De rentemarge is gebaseerd op de stand-alone rating van eiseres. [bank 3] heeft bij brief van 2 mei 2008 deze stand-alone rating benaderd op 225 bps.

In het naar aanleiding van het boekenonderzoek door verweerder opgemaakte controlerapport van 7 december 2017 is ten aanzien van de rente [bedrijf 3] onder meer vermeld (zonder voetnoten):

“Als de pricing wordt vergeleken met een in dezelfde periode door [bedrijf 3] uitgegeven obligatielening met een looptijd van 7 jaar (afgesloten op 12 maart 2008 met een rente van 5,875%) is sprake van een te hoge spread van tenminste 1,209%-punt. Voor 2013 is een te hoge spread van 60 bps gehanteerd en voor 2014 en daarna was de spread 62 bps te hoog. Hierdoor is over de totale looptijd van de lening € 14.690.589 teveel rente aan [eiseres] in rekening gebracht.

Correcties

2015 € 167.400

2014 165.500

2013 216.828

2012 2.937.852

2011 3.023.000

2010 3.023.000

2009 3.023.000

2008 2.015.333

Totaal € 14.572.114 ”

Garantiefees

Paraplukredietarrest

Ter zake van de door eiseres aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees stelt verweerder zich primair op het standpunt dat eiseres door zich mede garant te stellen voor de door [bedrijf 3] uitgegeven obligaties, een grotere aansprakelijkheid heeft aanvaard dan de aansprakelijkheid die zou hebben bestaan bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen. Verweerder betoogt dat het aanvaarden van een dergelijke aansprakelijkheid zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen, waarbij hij verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6520 (het Paraplukredietarrest). Gelet hierop dienen volgens verweerder de door eiseres aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees in verband met de garantstellingen door [bedrijf 2] ter zake van de door eiseres uitgegeven obligaties bij de winstbepaling van eiseres niet in aanmerking te worden genomen.

De Hoge Raad oordeelde in het Paraplukredietarrest als volgt:

“3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende terecht het verlies uit de garantstelling ten laste van haar winst heeft gebracht. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord, daartoe onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43 849, LJN BD1108, BNB 2008/191, overwegende dat belanghebbende door de garantstelling een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en dat het risico niet kan worden weggenomen door (alsnog) een vergoeding voor de garantstelling in aanmerking te nemen. Het Hof gaat ervan uit dat belanghebbende het debiteurenrisico vanwege aandeelhoudersmotieven heeft aanvaard. Naar het oordeel van het Hof doet daaraan niet af dat de kredietfaciliteit op zichzelf ondernemingsdoeleinden diende, dat de statuten van belanghebbende de garantstelling toestonden, dat haar aandeelhouder geen instructierecht jegens haar bestuurders heeft en dat belanghebbendes ondernemingsraad positief had geadviseerd over de garantstelling.

(…)

Bij de beoordeling van de middelen stelt de Hoge Raad het volgende voorop. Een geval als het onderhavige kenmerkt zich daardoor dat (i) het gaat om een vennootschap die deelneemt aan een kredietarrangement waarin tevens wordt deelgenomen door andere vennootschappen van het concern waartoe die vennootschap behoort en (ii) waarbij die vennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle vorderingen die de bij het arrangement betrokken schuldeiser of schuldeisers uit hoofde van dat arrangement heeft of hebben op die andere vennootschappen, en voorts (iii) een regresvordering die uit die aansprakelijkheid ontstaat niet zal worden opgeëist zolang de gehele uit het arrangement voortvloeiende schuld niet is voldaan. In een zodanig geval geldt bij de heffing van vennootschapsbelasting van die vennootschap dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. Immers, in een zodanig geval vindt ten behoeve van de kredietverlening zowel aan de zijde van de crediteur(en) als aan de zijde van de vennootschappen feitelijk een consolidatie plaats en stellen de desbetreffende vennootschappen de financiering van de door hen in stand gehouden ondernemingen met vreemd vermogen en de daarbij over en weer gelopen risico’s in functie van het groepsbelang en aanvaarden zij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen.

Het hiervoor in 3.4 overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat uitgaven van een vennootschap die hun oorsprong vinden in een aansprakelijkstelling als hiervoor omschreven bij de winstbepaling van die vennootschap buiten aanmerking blijven. De omstandigheid dat in de regel elke afzonderlijke bij het kredietarrangement betrokken vennootschap daarvan voordeel heeft, direct – door de mogelijkheid om het krediet voor eigen aanwending aan te spreken – of indirect – door de positieve invloed die het arrangement heeft op de verschillende ondernemingsactiviteiten en daaruit voortvloeiende onderlinge betrekkingen tussen de vennootschappen in de ondernemingsuitoefening –, welke voordelen bij de bepaling van de winst van de desbetreffende vennootschap in aanmerking worden genomen, doet aan die gevolgtrekking niet af. Hoezeer ook het optreden van dergelijke voordelen wordt bevorderd door het behoren tot een groep, zij komen immers op in de uitoefening van de door de verschillende vennootschappen in stand gehouden ondernemingen.”

Naar het oordeel van de rechtbank leiden de conclusies uit het Paraplukredietarrest niet tot de door verweerder betoogde gevolgtrekking voor wat betreft de betaling van garantiefees door eiseres aan [bedrijf 2] . Deze garantiefees zijn voor eiseres geen uitgaven die hun oorsprong vinden in de aanvaarding van aansprakelijkheid door eiseres voor schulden van een gelieerde vennootschap. Zij vinden hun oorsprong immers in aanvaarding van aansprakelijkheid door [bedrijf 2] voor de schulden van eiseres. In zoverre faalt reeds het betoog van verweerder.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van een kredietarrangement in de zin van voormeld arrest. De Hoge Raad heeft nadere invulling gegeven aan het begrip kredietarrangement in het arrest van 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:683:

“2.5.2. (…) Een kredietarrangement als in dat arrest bedoeld, voldoet al aan het onder (i) genoemde criterium indien afzonderlijke, aan het arrangement deelnemende concernvennootschappen door het arrangement in staat worden gesteld krediet op te nemen bij een niet tot het concern behorende schuldeiser. Reeds door de mogelijkheid dat een concernvennootschap krediet opneemt onder het arrangement, lopen de overige deelnemende concernvennootschappen immers risico’s in functie van het groepsbelang, en aanvaarden zij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen.”

En in zijn arrest van 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:681, heeft de Hoge Raad geoordeeld:

“2.4.2. In het paraplukredietarrest zijn drie cumulatieve voorwaarden gesteld waaronder uitgaven van een vennootschap die hun oorsprong vinden in de aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van een gelieerde vennootschap, bij de winstbepaling zonder meer buiten aanmerking blijven. Voor een ruimere toepassing van deze bijzondere rechtsregel uit het paraplukredietarrest bestaat geen aanleiding. Voor zover het middel een zodanige ruimere toepassing bepleit, faalt het.”

Het [programma] Programme houdt op zichzelf geen arrangement in op basis waarvan deelnemende concernvennootschappen in staat worden gesteld krediet op te nemen bij een niet tot het concern behorende kredietverstrekker zoals bedoeld in voormelde arresten. Het [programma] Programme betreft immers geen overeenkomst tussen de (niet tot het concern behorende) kredietverstrekker(s) en de deelnemende concernvennootschappen tot het verstrekken van (een overkoepelend) krediet. Als door verweerder niet, althans onvoldoende, weersproken staat namelijk vast dat iedere bonduitgifte plaatsvindt door een afzonderlijke concernvennootschap en niet door [concern] als geheel, dat daarbij telkens een rente dient te worden bepaald waartegen een schuldeiser bereid is schuldpapier aan te kopen, dat iedere bonduitgifte goedkeuring behoeft van alle deelnemers aan het [programma] Programme en dat het iedere concernvennootschap vrij staat het [programma] Programme te verlaten met als gevolg dat zij niet garant komt te staan voor toekomstige schulden van andere concernvennootschappen. De situatie dat eiseres reeds door de mogelijkheid dat een concernvennootschap krediet opneemt een aansprakelijkheid aanvaart die groter is dan haar aansprakelijkheid bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen, doet zich dus niet voor.

Onzakelijke garantstellingen

Verweerder heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de aanvaarding van de garantstellingen door [bedrijf 2] moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, en dus voor eiseres geen sprake kan zijn van een van de belastbare winst aftrekbare garantiefee. Verweerder voert daarbij aan dat de aanvaarding van aansprakelijkheid van [bedrijf 2] niet alleen betrekking heeft op de obligatieleningen van circa € 3 miljard van eiseres, maar dat deze tevens betrekking heeft op de obligatieleningen van circa € 6 miljard van [bedrijf 3] , gelet op de crossgarantie tussen eiseres en [bedrijf 3] . Onder zakelijke omstandigheden komt het niet voor dat een garantie wordt gegeven voor obligatieleningen van eiseres en, omdat eiseres zich daarvoor garant heeft gesteld, ook een garantie voor de obligatieleningen van [bedrijf 3] . En zou een partij een dergelijke garantie willen geven, dan is de prijs dermate hoog dat eiseres niet bereid zou zijn die prijs te betalen, zo vervolgt verweerder. Voorts kent verweerder bij zijn standpunt belang toe aan de omstandigheid dat [bedrijf 3] geen garantiefee aan [bedrijf 2] heeft betaald.

Voor beantwoording van de vraag of de aanvaarding van de garantstellingen (genoemd in 1.3.5) moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is - zoals verweerder ook heeft aangevoerd - beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (zie HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984). Op verweerder rust de bewijslast ter zake.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat geen (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De rechtbank heeft daarbij het volgende overwogen.

3.1.7.1. Anders dan waarvan verweerder uitgaat bij zijn stellingen, is de rechtbank van oordeel dat bij beantwoording van de vraag of sprake is van een handelen van een aandeelhouder als zodanig niet van belang is dat [bedrijf 2] geen vergoeding heeft ontvangen tegenover de aan [bedrijf 3] verstrekte garanties. Ook is niet van belang dat eiseres geen vergoeding heeft ontvangen tegenover de aan [bedrijf 3] verstrekte crossgarantie. De hier te beoordelen garantstellingen zien op de door eiseres (in diverse tranches) uitgegeven obligatieleningen. De omstandigheid dat [bedrijf 2] noch eiseres (een) (cross)garantievergoeding(en) in rekening heeft gebracht aan [bedrijf 3] , is geen omstandigheid die een onafhankelijke derde zou meewegen bij de vraag of en onder welke voorwaarden hij aan eiseres een garantie zou willen afgeven ter zake van de door eiseres uitgegeven obligatieleningen.

3.1.7.2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat een derde zich nimmer garant zou stellen voor een obligatielening onder het [programma] Programme, omdat de derde, als hij éénmaal garant heeft gestaan onder de voorwaarden van het [programma] Programme, ook voor de volgende ‘tranches’ garant dient te staan, waardoor een onbeheersbaar risico ontstaat. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Bij de bepaling van de bereidheid van een onafhankelijke derde om eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, dienen overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden in aanmerking te worden genomen. Aangezien [bedrijf 2] mede bepaalt door wie, wanneer en voor welke bedragen de obligatieleningen worden uitgegeven, moet de derde ook geacht worden invloed te hebben op de toekomstige uitgiftes zodat hij zijn risico in de toekomst, gelijk [bedrijf 2] kan beheersen. Dit standpunt van verweerder faalt daarom.

3.1.7.3. Verweerders betoog houdt - naar de rechtbank begrijpt - op dit punt verder in dat de crossgarantie meebrengt dat het niet mogelijk is een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding te bepalen waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, omdat moet worden aangenomen dat de derde daarbij mede aansprakelijkheid en dus extra risico aanvaardt voor de door [bedrijf 3] uitgegeven obligatieleningen. Voor zover verweerder er hierbij van uitgaat dat een vergoeding niet kan worden bepaald omdat bij de bepaling van de hoogte daarvan in aanmerking moet worden genomen dat de onafhankelijke derde via de door eiseres afgegeven crossgarantie mede garant staat voor de door [bedrijf 3] verstrekte obligatieleningen, volgt de rechtbank dat niet. Een obligatiehouder van door [bedrijf 3] uitgegeven obligaties kan eiseres aanspreken als garantiegever voor aflossing van de schuld van [bedrijf 3] indien is voldaan aan de garantievoorwaarden, maar niet een derde die aan eiseres een garantie heeft verstrekt, voor de door eiseres uitgegeven obligaties. In zoverre gaat verweerder uit van een onjuiste vooronderstelling bij de hier toepasselijke toetsing. En hoewel de door eiseres aan [bedrijf 3] verstrekte garanties mogelijk een risico zouden kunnen inhouden ten aanzien van de kredietwaardigheid van eiseres zelf, is daarmee nog niet gezegd dat geen (niet van de winst afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald voor de garantstellingen door een onafhankelijke derde voor de door eiseres uitgegeven obligatieleningen. Daarbij acht de rechtbank onder meer van belang dat eiseres onweersproken heeft gesteld dat de kredietwaardigheid van [bedrijf 3] hoog is (even hoog of bijna even hoog als die van [bedrijf 2] ) en dat eiseres een regresrecht heeft op [bedrijf 2] indien zij als garantiegever voor de door [bedrijf 3] uitgegeven obligaties zou worden aangesproken. Verweerder heeft daarentegen geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat de crossgarantie een onoverkomelijk risico vormt voor de aan eiseres te verstrekken garantstellingen door een onafhankelijke derde tegen een niet winstafhankelijke vergoeding. Verweerder heeft ook overigens geen feiten en omstandigheden aangevoerd met betrekking tot het risico dat voor een derde verbonden zou zijn aan de aan eiseres te verstrekken garantstellingen, noch heeft hij anderszins onderbouwd dat een derde niet tegen een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding bereid zou zijn garanties te verstrekken voor de door eiseres uitgegeven obligatieleningen. Dat een dergelijke vergoeding heel hoog zou zijn, zoals verweerder stelt, impliceert niet dat een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding onbepaalbaar is. Verder heeft verweerder deze stelling ook op geen enkele wijze onderbouwd, zodat niet aannemelijk is geworden dat de vergoeding dermate hoog zou zijn dat die feitelijk als onbepaalbaar of winstdelend zou moeten gelden. Uit de stand-alone letters volgt bovendien, zoals eiseres heeft aangevoerd, dat een (niet winstafhankelijke) rente te bepalen is waartegen een onafhankelijke derde zonder enige garantie van het [concern] de obligatieleningen aan eiseres zou verstrekken. Dit vormt tevens een aanwijzing dat een (niet winstafhankelijke) vergoeding te bepalen is waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest zich garant te stellen voor de door eiseres uitgegeven obligatieleningen. Bij de bepaling van de rente op stand-alone basis is immers tevens een debiteurenrisico verdisconteerd dat ook door [bedrijf 2] wordt aanvaard bij de door haar verstrekte garantie.

Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank gelet op het vorenoverwogene niet voldaan aan zijn bewijslast.

At arm’s length garantievergoeding en impliciete garantie

Met ingang van 1 januari 2002 is artikel 8b van de Wet Vpb ingevoerd. Dit artikel luidt, voor zover van belang, als volgt:

“1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.”

Verweerder heeft zich meer subsidiair op het standpunt gesteld dat de door eiseres aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees niet ‘at arm’s length’ zijn in de zin van artikel 8b van de Wet Vpb. Dit omdat bij de bepaling van de hoogte van de garantiefees geen rekening is gehouden met de zogenoemde impliciete garantie die geldt voor eiseres omdat zij deel uitmaakt van het [concern] . Daarbij heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de betaling van garantiefees onder zakelijke omstandigheden in het geheel niet zou hebben plaatsgevonden. Verweerder betoogt dat het belang van eiseres voor het [concern] dermate groot is dat de afgeleide rating van eiseres overeenkomt met de rating van het [concern] als geheel, waardoor de door [bedrijf 2] afgegeven expliciete garantie geen enkele meerwaarde heeft. De door eiseres betaalde garantiefees dienen daarom volgens verweerder als winstuitdeling(en) te worden aangemerkt.

Op verweerder rust (naar tussen partijen ook niet in geschil is) in beginsel de bewijslast dat de gehanteerde garantiefees niet at arm’s length zijn. Voor zover verweerder ter zitting van 1 oktober 2020 heeft gesteld dat er onvoldoende transfer-pricing documentatie in de administratie is opgenomen, begrijpt de rechtbank dat overigens gelet op de overige stellingen en onderbouwingen van verweerder in die zin dat verweerder meent dat de transfer-pricing rapporten inhoudelijk onvoldoende zijn ter onderbouwing van de gehanteerde garantiefees, maar dat hij zich niet op het standpunt stelt dat artikel 8b, derde lid, van de Wet Vpb is geschonden.

De rechtbank overweegt bij de beoordeling allereerst het volgende. Met de term impliciete garantie (of implicit support) wordt hier aangeduid de veronderstelling van de kapitaalmarkt dat het concern de betreffende vennootschap (ook zonder expliciete garantie) in staat zal stellen aan haar verplichtingen te voldoen, zodat zij tegen gunstiger voorwaarden kapitaal kan aantrekken dan wanneer zij een zelfstandige onderneming was.

Bij de bepaling van een at arm’s length garantievergoeding dient naar het oordeel van de rechtbank tot uitgangspunt te worden genomen dat indien en voor zover er sprake is van een door eiseres genoten impliciete garantie, daartegenover geen garantievergoeding dient te worden betaald aan [bedrijf 2] , aangezien er in zoverre geen sprake is van een concerndienst. De rechtbank passeert in dit verband het betoog van eiseres dat de implicit support benadering in de onderhavige jaren nog geen onderdeel uitmaakte van de verrekenprijsdiscussie omdat deze pas eind 2009 zou zijn opgekomen. In artikel 7.13 van de ‘Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations’ (OESO-richtlijnen) 1995 is over concerndiensten immers reeds opgenomen:

“Similarly, an associated enterprise should not be considered to receive an intra-group service when it obtains incidental benefits attributable solely to its being part of a larger concern, and not to any specific activity being performed.

For example, no service would be received where an associated enterprise by reason of its affiliation alone has a credit-rating higher than it would if it were unaffiliated, but an intra-group service would usually exist where the higher credit rating were due to a guarantee by another group member, or where the enterprise benefitted from the group’s reputation deriving from global marketing and public relations campaigns. In this respect, passive association should be distinguished from active promotion of the [naam 27] attributes that positively enhances the profit-making potential of particular members of the group. Each case must be determined according to its own facts and circumstances.”

Voor zover eiseres onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, van een andere opvatting uitgaat, is dat naar het oordeel van de rechtbank onjuist.

Indien en voor zover de expliciete garantie van een gelieerde vennootschap - naast impliciete garantie - wel tot gevolg heeft dat gunstiger leenvoorwaarden kunnen worden verkregen, is sprake van een concerndienst waar tegenover een vergoeding (garantiefee) in rekening gebracht dient te worden. Het antwoord op de vraag of en zo ja in hoeverre sprake is van impliciete garantie dan wel een concerndienst, kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid uit het verschil in rentepercentage dat de kapitaalmarkt rekent op basis van de creditrating van het concern als geheel en de afgeleide rating van de betreffende vennootschap. De afgeleide (credit)rating is daarbij de rating van een vennootschap die niet alleen gebaseerd is op de eigen relevante indicatoren als zelfstandige onderneming (stand-alone), maar ook op de relevante indicatoren van het concern als geheel waartoe zij behoort en op de positie die zij binnen het concern inneemt. De afgeleide rating van een concernvennootschap bevindt zich tussen de stand-alone rating van deze vennootschap en de concernrating, waarbij het afhankelijk van de situatie ook mogelijk is dat de afgeleide rating gelijk is aan de stand-alone rating of de concernrating. Naarmate het strategisch belang van de concernvennootschap voor het concern als geheel toeneemt, zal de afgeleide rating de concernrating meer benaderen.

Bij het standpunt van verweerder dat de afgeleide rating van eiseres overeenkomt met de rating van het [concern] als geheel en dus geen sprake is van een concerndienst, heeft verweerder gesteld dat eiseres een zogenoemde ‘core’ vennootschap is; een vennootschap met een groot strategisch belang voor het concern. Verweerder verwijst ter onderbouwing van deze stelling met name naar de onder 1.3.18 weergegeven passage uit het rapport van het boekenonderzoek onder ‘(iii) Afgeleide rating’. Eiseres heeft de door verweerder daarin opgenomen feiten ten aanzien van eiseres en [bedrijf 15] alsmede de daaruit te trekken conclusie dat volgens de in 2013 gepubliceerde criteria van S&P eiseres is aan te merken als een core vennootschap en dat S&P voor core vennootschappen uitgaat van een creditrating overeenkomend met de concernrating, onvoldoende weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee voldoende concreet onderbouwd dat eiseres in de jaren dat de garanties zijn verstrekt (2004, 2006 en 2010) een dermate groot strategisch belang had voor het concern, dat de afgeleide rating van eiseres aansloot bij de concernrating. Voor zover eiseres verwijst naar de publicatie van S&P van 28 oktober 2004, ziet de rechtbank daarin geen aanleiding om tot een andere conclusie te komen. De criteria van S&P uit 2013 geven een nadere invulling aan hetgeen al in de publicatie van 2004 tot uitgangspunt wordt genomen. Het staat verweerder dan ook vrij om zijn stelling aannemelijk te maken aan de hand van de later gepubliceerde criteria. Weliswaar wordt daarin naast andere factoren mede van belang geacht of een dochtervennootschap in hetzelfde land als de moedermaatschappij is gevestigd, maar een doorslaggevende rol komt hieraan niet toe, zoals in de publicatie ook wordt opgemerkt: “There is no magic formula for the combination of these factors that would lead to one analytical approach or another”. Feiten of omstandigheden die het voor [bedrijf 2] - door het enkele feit dat zij niet in hetzelfde land als eiseres is gevestigd - makkelijker zouden maken om zich te distantiëren van eiseres in het geval zij in financiële problemen zou komen, zijn tegenover de door verweerder genoemde omstandigheden die juist voor vergaande ondersteuning door [bedrijf 2] pleiten, onvoldoende gesteld of gebleken.

Bij dit oordeel is tevens het volgende in aanmerking genomen.

Anders dan eiseres betoogt, is verweerder (gelet op de vrije bewijsleer) niet gehouden naast de toetsing aan de criteria van S&P aannemelijk te maken dat geen enkele andere rating agency tot een ander oordeel zou zijn gekomen. Eiseres heeft over haar strategische belang voor het concern aangevoerd dat dit niet al te groot was, aangezien in de jaren tot 2016 haar activiteiten grotendeels verdwenen en sublicenties werden opgezegd, zij nooit eigenares was van de wezenlijke merken, zij geen research & development deed, haar personeel niet over unieke kennis beschikte en zij alleen tussenfuncties leverde en geen bijdrage die voor het concern als elementair kon worden beschouwd. Deze argumenten van eiseres zijn tegenover hetgeen door verweerder onderbouwd is aangevoerd, van onvoldoende gewicht. Daarbij geldt dat voor zover het belang van eiseres voor het concern na 2010 is gewijzigd of beperkter is geworden, dat niet van belang is voor de garantstellingen in de jaren 2004, 2006 en 2010. De enkele mogelijkheid dat bepaalde operationele activiteiten van een vennootschap kunnen worden overgedragen aan een ander concernonderdeel, betekent ook nog niet dat aan de vennootschap geen groot strategisch belang toekomt. Eiseres heeft voorts gesteld dat weliswaar denkbaar is dat een bank die het concern kent, bereid zou zijn om op basis van implicit support een lagere rente te bedingen, maar dat dit niet geldt voor investeerders in bonds zoals die door eiseres zijn uitgegeven, omdat investeerders veel waarde hechten aan een juridisch afdwingbare expliciete garantie. Dit is volgens eiseres met name het geval in de tabaksindustrie, waar een relatief groot risico bestaat op schade- en gezondheidsclaims van zulke omvang dat het voortbestaan van een onderneming bedreigd kan worden. Deze stelling is zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, onvoldoende tegenover hetgeen verweerder gemotiveerd heeft gesteld. De rechtbank merkt daarbij op dat de zinsnede op blz. 9, punt 33 in de pleitnota van eiseres van 1 oktober 2020 dat dit één van de onderwerpen is waarover [naam 26] “meer zou kunnen vertellen” onvoldoende concreet is als bewijsaanbod, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Niet kan zonder meer worden aangenomen dat investeerders in bonds hun risico’s op een andere wijze zouden wegen dan dat banken dat doen. Daarbij zij opgemerkt dat eiseres voor de bepaling van de hoogte van de garantiefees zelf ook steeds de analyse met betrekking tot de kredietwaardigheid en de rente van de bank(en) tot uitgangspunt neemt. Weliswaar heeft verweerder de toepasselijke afgeleide rating voor eiseres in de jaren 2004, 2006 en 2010 niet onderbouwd met rapporten van banken, maar gelet op het grote strategische belang van eiseres voor het concern en gelet op hetgeen partijen over en weer (gemotiveerd) hebben gesteld, acht de rechtbank ook zonder deze nadere kwantificering voldoende aannemelijk gemaakt dat de afgeleide rating van eiseres overeen kwam met de concernrating.

De rechtbank merkt bij het voorgaande op dat de nadere onderbouwing ten aanzien van implicit support van verweerder in zijn stuk van 27 november 2020 door de rechtbank niet in de overwegingen is betrokken (zie ook hierna 3.1.20).

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat bij de garantstellingen door [bedrijf 2] aan eiseres geen sprake was van een concerndienst, zodat de aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees in het geheel niet voldoen aan het at arm’s length beginsel. Verrekenprijzen die niet voldoen aan het arm’s length beginsel kunnen gecorrigeerd worden via een (verkapte) winstuitdeling of een informele kapitaalstorting. In dit geval kan de correctie van de garantiefees, zoals verweerder heeft gesteld, plaatsvinden door deze aan te merken als winstuitdelingen van eiseres aan [bedrijf 2] . De door verweerder bij de navorderingsaanslagen aangebrachte correcties van € 36.190.515 (2008), € 36.277.944 (2009) en € 34.007.698 (2010) zijn derhalve terecht. Hetgeen verweerder overigens nog meer subsidiair heeft gesteld, behoeft gelet op het voorgaande geen behandeling meer.

Bewustheidsvereiste

In de rechtspraak van vóór invoering van artikel 8b van de Wet Vpb per 1 januari 2002, werd voor het aanbrengen van een dergelijke correctie de eis gesteld dat zowel de belastingplichtige als zijn aandeelhouder zich (in enige mate) bewust moesten zijn van de bevoordeling. Deze bewustheidseis is (verdergaand) geobjectiveerd bij de invoering van artikel 8b van de Wet Vpb per 1 januari 2002. In de memorie van toelichting bij invoering van deze bepaling is over de bevoordelingsbedoeling en de daarbij vereiste bewustheid bij verrekenprijscorrecties het volgende opgemerkt:

“Overigens wordt nog opgemerkt dat ten aanzien van verrekenprijscorrecties de bevoordelingsbedoeling wordt geobjectiveerd. Het arm’s lengthbeginsel levert een objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs. Een afwijking van deze objectieve maatstaf betekent tevens dat het vermoeden ontstaat – en daarmee het begin van bewijs is geleverd – dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen. Dit wordt bedoeld met de hiervoor genoemde objectivering van de bewustheid. Het arm’s-lengthbeginsel houdt in dat de voorwaarden zoals die gelden voor transacties tussen gelieerde partijen worden vergeleken met de voorwaarden die in soortgelijke situaties worden overeengekomen tussen onafhankelijke derden. In zeer incidentele gevallen zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren. In de meeste gevallen zal het echter zo zijn dat in soortgelijke gevallen tussen onafhankelijke derden een prijs kan resulteren die zich bevindt tussen bepaalde marges. De uiteindelijke prijs die wordt overeengekomen is afhankelijk van de omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de onderhandelingspositie van ieder van de betrokken partijen. Uit de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel volgt dat iedere prijs die zich tussen deze marges bevindt als een acceptabele verrekenprijs wordt aangemerkt. Slechts indien de prijs zich buiten deze marges beweegt, wordt niet meer gesproken van een arm’s-lengthprijs daar een zakelijk

handelende derde nooit een prijs zou zijn overeengekomen die buiten deze marges valt. Indien in gelieerde verhoudingen toch een prijs wordt overeengekomen die buiten deze marges valt, dan hadden de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken.”

(Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 034, nr. 3, blz. 21)

Eiseres heeft naar voren gebracht dat ten aanzien van de correctie van de garantiefees niet voldaan zou zijn aan het bewustheidsvereiste. Eiseres heeft daarbij aangevoerd dat zij transfer-pricingdocumentatie heeft opgemaakt en dat de intentie om zakelijk te handelen blijkt uit feit dat steeds een deskundige advies is gevraagd over de te hanteren verrekenprijzen en dat naar die adviezen is gehandeld. Zij heeft voorts onder meer gesteld dat de implicit support gedachte pas voor het voetlicht is gekomen na een geruchtmakende uitspraak in Canada eind 2009 in de zaak ‘General Electric Capital Canada Inc’ en dat deze gedachte pas in Nederland zijn intrede deed in het Besluit verrekenprijzen (Besluit Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, Stcrt. 2013, 32854), zodat eiseres daarmee eerder geen rekening heeft kunnen houden bij het bepalen van de garantiefees. Voorts voert eiseres aan dat verweerder zijn analyse uitsluitend baseert op criteria van S&P die pas in 2013 zijn gepubliceerd, terwijl de hier aan de orde zijnde garantstellingen al dateren van 2004, 2006 en 2010. Uit de ten tijde van de uitgiftes (garantstellingen) gepubliceerde criteria van S&P blijkt dat men zich wel bewust was van enige relevantie van de link tussen moeder - en dochtervennootschappen, maar die criteria waren nog niet zo helder uitgewerkt. Bij het bepalen van de garantiefees kon geen rekening worden gehouden met de in 2013 gepubliceerde criteria, en de term implicit support was nog niet zo uitgekristalliseerd, zo vervolgt eiseres. Eiseres verwijst mede naar de verklaring van [naam 26] van 10 juli 2020 en naar de publicatie van S&P van 28 oktober 2004 (1.3.8).

De stellingen van eiseres zien er goeddeels aan voorbij dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een bevoordelingsbedoeling, wordt getoetst of voldaan is aan het geobjectiveerde bewustheidsvereiste, zoals in de memorie van toelichting verwoord. Gelet op hetgeen in 3.1.15 is overwogen, is het vermoeden ontstaan - en daarmee is het begin van bewijs geleverd - dat het nadeel dat door de betaling van garantievergoedingen voor eiseres is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen eiseres en [bedrijf 2] . Dit is (zowel gezamenlijk als voor ieder jaar afzonderlijk) een sterk vermoeden gelet op de omvang van de correcties, namelijk de gehele garantievergoeding. Eiseres kan dit vermoeden weerleggen door twijfel op te roepen over de vraag of het door eiseres geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen eiseres en [bedrijf 2] . Eiseres heeft evenwel geen stellingen aangevoerd die bij de rechtbank twijfel hebben opgeroepen over een andere oorzaak van het door eiseres geleden nadeel dan die gelieerdheid. Dat eiseres en/of [bedrijf 2] zich niet bewust zou(den) zijn geweest van een (verkapte) winstuitdeling, is in dit kader niet van belang.

Het enkele feit dat er transfer-pricingdocumentatie is opgemaakt is ook onvoldoende voor een ander oordeel. Bovendien bestaat die documentatie alleen uit een omschrijving van de wijze waarop de garantiefees zijn bepaald aan de hand van de van de bank(en) verkregen ratings en rentetarieven op stand-alone basis en op basis van een garantie van [bedrijf 2] . Van een door een deskundige gegeven advies over de juistheid en of hoogte van de garantiefees is, anders dan eiseres stelt, niet gebleken. Dat door de banken geen afgeleide rating voor eiseres is bepaald in de stand-alone letters, vormt hier eveneens geen indicatie dat die rating niet van belang was voor de bepaling van de hoogte van een garantiefee, omdat de banken daarbij alleen is gevraagd om een inschatting van de te betalen rentetarieven te maken indien eiseres de obligaties zonder garantie van [bedrijf 2] , op stand-alone basis in de markt zou willen zetten. Er is met andere woorden alleen gevraagd om een stand-alone rating te bepalen en niet om een afgeleide rating te bepalen. Dit volgt ook uit de verklaring van [naam 26] van 6 mei 2014, alsmede uit het feit dat eiseres de stand-alone letters, zoals zij zelf heeft verklaard, mede liet opmaken om in het kader van de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb aannemelijk te maken dat zij ook zonder garantie vergelijkbare leningen had kunnen aantrekken, zij het tegen een hogere rente.

Uit de OESO-richtlijnen uit 1995 (zie 3.1.12) volgt dat al ver voor de aan eiseres verstrekte garanties duidelijk was dat tegenover een hogere kredietrating van een concernvennootschap als gevolg van het deel uit maken van een concern geen vergoeding dient te worden betaald. Verweerder heeft ter zitting voorts onweersproken verklaard dat in een rapport van S&P uit 2000 al het volgende is opgenomen: “Ratings for subsidiaries viewed as strategic can range anywhere between stand alone and grouprating, leaning on explicit and implicit system support.” Ook in de door eiseres overgelegde publicatie van S&P van 28 oktober 2004 wordt uitgebreid ingegaan op de (afgeleide) creditrating van een dochtervennootschap in het geval sprake is van ‘support’ (zonder expliciete garantie) van de moedervennootschap of andere groepsvennootschappen. Dat de term implicit support daarin niet letterlijk wordt genoemd doet daaraan niet af. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook aannemelijk dat in de hier te beoordelen jaren (2004, 2006 en 2010) bij kredietbeoordelingen rekening werd gehouden met impliciete garantie indien sprake was van concernvennootschappen met een strategisch belang voor het concern. Dat het [concern] en mogelijk ook andere concerns in de praktijk geen rekening hielden met implicit support bij het bepalen van garantievergoedingen, zoals [naam 26] schriftelijk heeft verklaard, doet daaraan niet af. Dat implicit support pas op een later moment in (fiscale) procedures is betrokken, meer voor het voetlicht is gekomen en de term meer is uitgekristalliseerd zoals eiseres (onder meer onder verwijzing naar de schriftelijke verklaring van [naam 26] van 10 juli 2020) heeft gesteld, maakt niet dat daarmee in eerdere jaren geen rekening behoefde te worden gehouden bij het bepalen van de verrekenprijzen. Ook het feit dat S&P in de publicatie van 2013 pas meer helder de criteria zou hebben omschreven voor het antwoord op de vraag wanneer sprake is van een core vennootschap, maakt niet dat in eerdere jaren geheel voorbij kon worden gegaan aan het bestaan van impliciete garantie zoals eiseres heeft gedaan door bij de bepaling van de garantiefees alleen de stand-alone rating van eiseres in aanmerking te nemen en niet haar afgeleide rating.

Getuigenaanbod [naam 26]

Eiseres heeft (in aanvulling op de schriftelijke verklaring van 10 juli 2020 van [naam 26] ) bewijs aangeboden in de vorm van een getuigenverklaring van [naam 26] ten aanzien van de vraag of sprake is van implicit support. Ten aanzien van dit getuigenaanbod overweegt de rechtbank het volgende. Het aanbod dat [naam 26] kan uitleggen waarom de stellingen van verweerder betreffende de onzakelijkheid van de garantiefees, de betekenis van de crossgaranties en de verhouding tussen de verschillende garanties onjuist zijn, betreft een aanbod tot weerspreking van stellingen en betreft (nog) geen getuigenaanbod als zodanig. Nadat de rechtbank ter zitting van 1 oktober 2020 heeft gevraagd over welke feiten [naam 26] zou kunnen verklaren, heeft eiseres aangegeven dat [naam 26] kan verklaren over: (1) welke garanties aan welke partij zijn verstrekt, (2) implicit support, (3) de waarde van de garanties en (4) de garantie van eiseres aan [bedrijf 3] . Naar het oordeel van de rechtbank is het getuigenaanbod daarmee nog steeds onvoldoende specifiek en ter zake dienend. Onduidelijk is gebleven over welke feiten [naam 26] kan verklaren. [naam 26] heeft bovendien ook al een uitgebreide schriftelijke verklaring afgelegd ten aanzien van implicit support. Eiseres heeft onvoldoende toegelicht in hoeverre de getuige meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan (vgl. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2924). De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit getuigenaanbod.

Verzoek eiseres reactie nadere stukken

De rechtbank heeft partijen naar aanleiding van de zitting van 1 oktober 2020 bij brief van 29 oktober 2020 verzocht een cijfermatig uitgewerkt standpunt te geven voor het geval - kort gezegd - de at arm’s length vergoeding voor de garantiefees zich ergens zou bevinden in de range tussen een vergoeding op basis van de stand-alone rating en een vergoeding op basis van de concernrating. Verweerder heeft hierop gereageerd bij brief van 27 november 2020. Eiseres heeft ter zitting van 3 december 2020 verzocht om nader (schriftelijk) te mogen reageren op deze schriftelijke reactie van verweerder. De rechtbank gaat aan dit verzoek voorbij, aangezien de reactie van verweerder van 27 november 2020 niet is betrokken in de voorgaande overwegingen voor zover daarin wordt ingegaan op andere kwesties dan die waarover de rechtbank partijen om een cijfermatig uitgewerkt standpunt heeft verzocht.

Nieuw feit, ambtelijk verzuim, kwade trouw

Eiseres heeft gesteld dat de navorderingsaanslagen 2008, 2009 en 2010 dienen te worden verminderd met de correctie van de garantiefees, omdat verweerder niet de beschikking heeft over een voor navordering noodzakelijk nieuwe feit. Ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslagen over de onderhavige jaren beschikte verweerder volgens eiseres gelet op de onder 1.3.10 tot en met 1.3.13 opgenomen feiten over dusdanige informatie dat - indien hij meende dat de garantiefees te hoog waren - een behoorlijke taakvervulling hem er redelijkerwijs toe had moeten brengen een nader onderzoek in te stellen naar de ingediende aangiften, in plaats van deze aanslagen zonder nader onderzoek conform de aangiften vast te stellen. Eiseres stelt derhalve dat verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan dat aan navordering in de weg staat.

Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat geen sprake is van een ambtelijk verzuim en hij derhalve wel (voor ieder jaar) de beschikking heeft over een nieuw feit. Mocht de rechtbank daarover anders oordelen, dan stelt verweerder dat eiseres te kwader trouw is ten aanzien van de garantiefees en dat navordering van de garantiefees om die reden mogelijk is.

Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Awr kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gebleven of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Op verweerder rust de bewijslast aannemelijk te maken dat aan de vereisten van dit artikel is voldaan.

Blijkens vaste jurisprudentie mag de inspecteur bij het vaststellen van een aanslag vennootschapsbelasting uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld. Dat neemt niet weg dat de inspecteur, indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen, gehouden is daarnaar onderzoek te doen (vgl. HR 11 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1005 en HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9068). Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (vgl. HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184).

De rechtbank is van oordeel dat verweerder, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangiften 2008, 2009 en 2010 (en de daarbij behorende bijlagen), niet in redelijkheid behoefde te twijfelen aan de juistheid van de in die aangiften opgenomen gegevens met betrekking tot de garantiefees. In 2008 en 2009 wordt nergens in de aangiften of bijlagen melding gemaakt van garantiefees en overigens zijn ten aanzien van die aangiften geen omstandigheden gesteld die aanleiding zouden moeten geven voor twijfel. De vermelding van “Borgstellingsprovisie gelieerde ondernemingen (obl. Lening)” met de bedragen € 34.008.000 (2010) en € 36.278.000 (2009) in een (rechtstreeks aan de bevoegde inspecteur toegezonden) bijlage bij de aangifte 2010 (zie 1.3.13) is geen reden voor een ander oordeel voor wat betreft die aangifte. Er bestond ten aanzien van die gegevens in de aangiften van eiseres, gelet ook op de omvang van alle posten, een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat deze juist waren. De inhoud van de aangiften en de bijlagen daarbij noopten derhalve niet tot het instellen van een nader onderzoek door verweerder. Deze conclusie wordt niet anders indien de aangiften worden bezien in onderling verband en in samenhang met de feiten die zijn opgenomen onder 1.3.10 tot en met 1.3.12. De rechtbank overweegt daarbij het volgende.

Eiseres heeft verweerder in 2005 in het kader van een discussie over de toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet Vpb kopieën verstrekt van de stand-alone letters. Uit deze gegevens behoefde verweerder in redelijkheid niet af te leiden dat eiseres garantiefees betaalde aan [bedrijf 2] , zodat daaraan geen betekenis toekomt voor de vraag of sprake is van een ambtelijk verzuim. Dat in 2005 de garantstelling voor het eerst ter discussie zou zijn gesteld, zoals eiseres in haar beroepschrift stelt, volgt geenszins uit de gepresenteerde feiten.

Uit de interne e-mailcorrespondentie tussen [naam 1] en [naam 22] van 10 januari 2007 volgt, gelet op de betwisting door verweerder, nog niet dat verweerder ook in kennis is gesteld van alle daarbij uitgewisselde gegevens (met name de toename van de daarin genoemde borgstellingsprovisie). Bovendien geldt, zo de in de e-mail vermelde gegevens al aan verweerder zijn verstrekt, dat er een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat deze gegevens juist waren. Eiseres heeft geen gegevens verstrekt over de wijze waarop de hoogte van de garantiefees is bepaald, en verweerder beschikte dan ook niet over die informatie.

Dat verweerder tijdens een overleg op 20 juni 2008 niet de vraag aan de orde heeft gesteld of bij het bepalen van de rentetarieven bij groepsleningen rekening was gehouden met implicit support, zoals eiseres heeft gesteld, vormt evenmin grond voor het aannemen van een ambtelijk verzuim ter zake van de garantiefees. Zoals hiervoor overwogen beschikte verweerder hooguit over het gegeven dat er bepaalde bedragen aan garantiefees werden betaald door eiseres, maar informatie ten aanzien van de wijze waarop de hoogte van de garantiefees was bepaald, had hij niet. De tot dan toe verkregen informatie bracht naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen onderzoeksplicht voor verweerder mee, aangezien er een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat deze gegevens juist waren. Verweerder heeft bovendien nog aangevoerd dat de discussie tijdens het overleg op 20 juni 2008 niet zag op eiseres, maar op gelieerde groepsvennootschappen (er werden in die jaren door [concern] zo’n 50 aangiften vennootschapsbelasting ingediend), zodat ook om die reden al niet kan worden gezegd dat dit overleg voor verweerder een onderzoeksplicht meebracht ten aanzien van de door eiseres betaalde garantiefees.

Op grond van het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat verweerder geen ambtelijk verzuim heeft begaan. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat hij over een nieuw feit beschikt als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Awr. Pas nadat de onderhavige aanslagen zijn opgelegd, is verweerder na het instellen van een boekenonderzoek vanaf 2014 gebleken dat eiseres in de onderhavige jaren garantiefees betaalde aan [bedrijf 2] zonder dat daarbij rekening was gehouden met het feit dat eiseres impliciete garantie genoot.

De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat aan het vereiste van het nieuwe feit is voldaan. Gelet hierop komt de rechtbank niet toe aan de vraag of sprake was van kwade trouw.

Vertrouwensbeginsel

Eiseres stelt bij haar beroep op het vertrouwensbeginsel ten eerste dat zij aan de uitlatingen van en overleggen met verweerder zoals opgenomen in de feiten onder 1.3.10 tot en met 1.3.13, het vertrouwen mocht ontlenen dat verweerder niet zou terugkomen op de hoogte van de garantiefees. Dat vertrouwen was volgens eiseres ook gerechtvaardigd, omdat verweerder sinds 2005 nimmer reden heeft gezien om een nader onderzoek in te stellen en alle aanslagen op dit punt overeenkomstig de ingediende aangiften heeft geregeld. Eiseres heeft ten tweede gesteld dat zij de berekeningswijze van de garantiefees bij e-mailbericht van 25 april 2013 (1.3.15) uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld, waarna de aanslag vennootschapsbelasting 2010 overeenkomstig de aangifte is opgelegd in november 2013.

De rechtbank verwerpt dit beroep op het vertrouwensbeginsel en overweegt daarbij als volgt. Er is door verweerder geen uitdrukkelijke toezegging gedaan of inlichting verstrekt. Evenmin is sprake van een gerechtvaardigde indruk van een bewuste standpuntbepaling door verweerder. Bij dit laatste stelt de rechtbank het volgende voorop. Voor de gerechtvaardigde indruk van een bewuste standpuntbepaling is meer vereist dan de enkele omstandigheid dat de inspecteur gedurende een aantal jaren bij het regelen van de aanslag op een bepaald punt de aangifte heeft gevolgd. Ook in die situatie hangt de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen af van de waardering van - voor zoveel nodig in onderlinge samenhang te beoordelen - omstandigheden die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat een door de inspecteur gedurende een aantal jaren betreffende dezelfde aangelegenheid gevolgde gedragslijn berust op een weloverwogen standpuntbepaling. Tot die omstandigheden kan behoren de vaststelling van een aanslag in overeenstemming met een aangifte waarin de belastingplichtige de voor die aanslag van belang zijnde aangelegenheid uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld (vgl. HR 13 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4179). Met het enkel bij een aangiftebiljet voegen van een specificatie is doorgaans het betrokken punt niet uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde gesteld (vgl. HR 13 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5229 en HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2996). Voorts geldt dat wanneer de inspecteur een aanslag heeft vastgesteld in overeenstemming met een aangifte waarin de belastingplichtige een voor die aanslag van belang zijnde aangelegenheid uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld, dat bovendien nog niet in alle gevallen meebrengt dat de betrokkene met succes een beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel. Daarvoor is in ieder geval vereist dat de belastingplichtige in redelijkheid mocht aannemen dat de inspecteur kennis heeft genomen van alle vereiste bijzonderheden van het desbetreffende geval (zie HR 14 augustus 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ5128).

Voor zover eiseres stelt dat zij de wijze waarop de garantiefees zijn berekend, uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld in de jaren 2005 – 2008, is die stelling niet juist, gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.26 tot en met 3.1.28 is overwogen. De enkele vermelding van de borgstellingsprovisie met de bedragen daarbij voor 2009 en 2010 in één de (vele) bijlagen bij de aangifte vennootschapsbelasting 2010 leidt niet tot een ander oordeel.

Voor zover eiseres (voor wat betreft de aanslagregeling 2010) stelt dat zij de garantiefees uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld in haar e-mailbericht van 25 april 2013, overweegt de rechtbank het volgende. Uit het verslag van de bespreking van 27 maart 2013 kan worden afgeleid dat partijen daarbij onder meer de aanslag 2010 aan de orde hebben gesteld, dat de handelwijze ten aanzien van de bonds daarbij ter sprake is gekomen, en dat is afgesproken dat eiseres daarop zal terugkomen met daarbij geplaatst de opmerking “zie ook punt 10”. Punt 10 van het verslag betreft de in 2012 afgesloten obligatielening waarbij onder meer opgemerkt wordt dat [bedrijf 2] garant staat, dat eiseres hiervoor een garantiefee betaalt, dat sprake is van crossgaranties en dat eiseres inzicht zal geven in de handelswijze rondom de bonds. In het e-mailbericht van 25 april 2013 wordt vervolgens door eiseres alleen melding gemaakt van de in 2012 afgesloten obligatielening en de daarbij behorende garantiefees en de wijze waarop die zijn bepaald. Naar het oordeel van de rechtbank is aldus geen sprake van het uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde stellen van een voor de aanslag 2010 (of eerdere aanslagen) van belang zijnde aangelegenheid, zodat bij eiseres daarom niet de gerechtvaardigde indruk kan zijn ontstaan van een bewuste standpuntbepaling door verweerder. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt daarom.

Conclusie garantiefees

Verweerder heeft terecht en tot de juiste hoogte correcties aangebracht ter zake van de door eiseres op haar resultaat in mindering gebrachte garantiefees.

Factoring fees

Standpunt verweerder

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de factoring fee die eiseres in de onderscheiden jaren aan [bedrijf 4] heeft betaald als onzakelijk moet worden aangemerkt, zowel wat betreft het deel van de fee dat ziet op de accounts receivables management services en de credit risk analysis, als het deel dat ziet op het gelopen risico (risicopremie). Gelet op het disproportionele verschil tussen de zakelijk te achten factoring fee en de betaalde factoring fee zijn [bedrijf 5] en [bedrijf 4] zich ervan bewust geweest dat een derde nooit bereid zou zijn geweest een risicopremie van jaarlijks gemiddeld € 2.500.000 en/of een fee die ziet op de accounts receivables management services en de credit risk analysis van jaarlijks gemiddeld € 1.200.000 te betalen.

Ten aanzien van het deel van de fee dat ziet op de accounts receivables management services en credit risk analysis stelt verweerder het volgende.

De accounts receivables management services zijn routinematige werkzaamheden die wezenlijk administratief van aard zijn. Een daarbij passende zakelijke beloning is een vergoeding voor de kosten met een beperkte winstopslag, en niet de veel hogere beloning van 0,1% van de omzet die eiseres aan [bedrijf 4] heeft betaald. Ervan uitgaande dat 2,6 fte bij [bedrijf 4] zich heeft beziggehouden met deze werkzaamheden komt dat neer op een vergoeding van € 164.000 per jaar (€ 30.000 loon per fte plus indirecte kosten op basis van de verhouding bedrijfskosten/personeelskosten zoals over de jaren 2007 tot en met 2013 door [bedrijf 4] verantwoord, vermeerderd met een winstopslag van 6%). Uitgaande van de kosten van factoring volgens de aangiften van [bedrijf 4] komt dat neer op bedragen conform de correcties in het controlerapport.

Verweerder wijst er voorts op dat uit het memorandum van [bedrijf 7] uit 1995 blijkt dat [bedrijf 4] in het verleden voor een belangrijk deel van de accounts receivables management services een vergoeding ontving van de kosten vermeerderd met een opslag, dat deze werkzaamheden in de [naam 18] van het [concern] -concern als routinematig worden aangemerkt, dat binnen het [concern] -concern voor alle andere shared services een cost-plusbeloning wordt toegepast met een winstopslag van 6% en dat deze beloningswijze volgens de OESO TP-richtlijnen het best aansluit bij de aard van de werkzaamheden.

Benchmarkonderzoek van verweerder wijst uit dat onafhankelijke factoringmaatschappijen een opslag op de kosten hanteren van 4% tot 23%, wat aanzienlijk minder is dan de marges van meer dan 1.000% die [bedrijf 4] heeft behaald.

Ten aanzien van het deel van de fee dat ziet op de risicopremie stelt verweerder het volgende. Blijkens de RPA overeenkomst bedraagt het maximale schadebedrag van [bedrijf 4] per debiteur € 3.000.000 en is [bedrijf 4] eenzijdig bevoegd het risico boven dit bedrag terug te leggen bij eiseres. [bedrijf 7] gaat er in haar rapport uit 2008 ten onrechte van uit dat kredietrisico wordt gelopen over het bedrag van de jaarlijkse omzet per debiteur, terwijl slechts risico wordt gelopen over het bedrag van de uitstaande debiteuren over een maand. Uitgaande van een gemiddelde betalingstermijn van 25 dagen zou pas bij een omzet van meer dan € 43,8 miljoen (3.000.000 * 365/25) het maximale schadebedrag van € 3.000.000 overschreden worden. Een zakelijke risicopremie zou - uitgaande van de uitgangspunten van [bedrijf 7] waarmee verweerder stelt het niet eens te zijn - voor de grootste debiteuren (exclusief [bedrijf 8] ) € 47.881 bedragen. Rekening houdend met alle debiteuren (exclusief [bedrijf 8] ) kan de totale zakelijke premie voor credit risk analysis dan worden gesteld op € 60.000 inclusief 20% verzekeringskosten.

[bedrijf 5] heeft daarnaast in 2007-2009 een kredietverzekering gehad bij [bedrijf 10] , waarmee de gehele debiteurenportefeuille (inclusief [bedrijf 8] ) tegen een jaarpremie van € 438.000 (0,045% over een omzet van ongeveer € 1 miljard) was verzekerd tot een maximumschade van € 30.000.000. Omdat [bedrijf 5] daarmee dubbel verzekerd was, had zij alle reden de RPA overeenkomst te beëindigen. [bedrijf 5] is op grond van aandeelhoudersmotieven echter een jaarpremie van € 2.500.000 (0,228% over een omzet van ongeveer € 1 miljard) aan [bedrijf 4] blijven betalen. Anders dan eiseres betoogt, zou een derde-verzekeraar voor het dekken van de risico’s geen vermogen aanhouden, maar de hoogte van de premies zo vaststellen dat de schade daaruit kan worden gedekt. Onder zakelijke omstandigheden zou [bedrijf 5] dan ook niet bereid zijn geweest een vergoeding voor vermogenskosten te betalen.

De conclusie van verweerder strekt primair:

De conclusie van verweerder strekt subsidiair tot de correcties conform het controlerapport van 7 december 2017. Voor zover nodig doet verweerder een beroep op interne compensatie.

Standpunt eiseres

Eiseres stelt zich op het standpunt dat de betaalde factoring fees zakelijk zijn. Het advies van [bedrijf 7] uit 1995 was gebaseerd op een analyse van de functies en risico’s die [bedrijf 4] op zich nam en op offertes van externe factoringmaatschappijen voor vergelijkbare diensten. In het advies van [bedrijf 7] uit 2008 is het debiteurenrisico gekwantificeerd aan de hand van de credit ratings van de individuele afnemers en is afzonderlijk een waarde toegekend aan de administratieve component van de dienstverlening op grond van gegevens over transacties door financiële instellingen. Uit de beschrijving van de werkzaamheden in het TP rapport 2010 blijkt dat de bemoeienis van [bedrijf 4] bij het overnemen en beheren van debiteurenrisico’s verder gaat dan die van een onafhankelijke factoringmaatschappij. De activiteiten van [bedrijf 4] overstijgen het karakter van routinematige dienstverlening. Daarbij past een transferprijs gebaseerd op de Comparable Uncontrolled Price (CUP) methode. De 2,6 fte van [bedrijf 4] waar verweerder zich op baseert, heeft alleen betrekking op administratieve werkzaamheden voor de Nederlandse markt. Daarnaast wordt hoger opgeleid personeel van [bedrijf 4] ingezet voor onder meer het beoordelen en beheren van kredietrisico’s. De door verweerder gehanteerde winstopslag van 6% op de kosten gebaseerd op de algemene opslag voor shared services binnen het [concern] -concern is onjuist. Met de term shared services wordt niet bedoeld dat de diensten altijd een routinematig karakter dragen, maar dat de diensten geen deel uitmaken van de kernactiviteiten. [bedrijf 4] loopt significante risico’s en verricht niet routinematige activiteiten. Door alleen de operationele kosten en de ontvangen vergoeding in beschouwing te nemen, houdt verweerder ten onrechte geen rekening met het benodigde eigen vermogen en het daarop te behalen rendement. [bedrijf 4] heeft daartoe steeds € 235 miljoen in contanten aangehouden. Ook een onafhankelijke factoringmaatschappij zou een rendement over het aan te houden vermogen berekenen en een winstmarge willen behalen. Voorts is de nettomarge op de kosten geen zuivere graadmeter voor de winstgevendheid van een onafhankelijke factoringmaatschappij, omdat een grotere debiteurenportefeuille niet zorgt voor een navenant hogere som aan operationele kosten. Verweerder maakt in zijn benchmarkonderzoek een vergelijking met zeven onvergelijkbare bedrijven. Deze bedrijven kunnen gezien hun bescheiden eigen vermogen niet op een met [bedrijf 4] vergelijkbare wijze voor eigen rekening als factoringmaatschappij optreden. Vier bedrijven houden zich ook bezig met andere activiteiten dan factoring, waardoor de vergelijking van gerealiseerde marges mank gaat. De overige drie bedrijven vormen een te kleine selectie om conclusies aan te kunnen verbinden en hebben bovendien marges behaald van respectievelijk 20%, 37% en 56%. Dat is vergelijkbaar met de interquartile range van 22,5 tot 55,4% uit een onderzoek van [bedrijf 7] uit 2007 waaraan verweerder met instemming refereert. De marge die [bedrijf 4] over de periode 2007 tot en met 2013 heeft behaald, bedraagt gemiddeld 47% en wijkt hier dus niet wezenlijk van af.

Het standpunt van verweerder dat sprake is van een wanverhouding tussen het risico dat [bedrijf 4] onder de RPA overeenkomst liep en de betaalde risicopremie is onjuist. Het is in overeenstemming met de gebruikelijke werkwijze van onafhankelijke factoringmaatschappijen om de vergoeding te bepalen op een percentage van het factuurbedrag en niet te berekenen op basis van het gemiddeld uitstaande bedrag. De risicopremie bedroeg altijd 0,22% van de omzet van de van eiseres overgenomen facturen. Bij een betaalde risicopremie van € 2.500.000 is dus een risico van meer dan € 1,1 miljard aan facturen overgenomen. Omdat pas sprake is van een betalingsachterstand na verloop van de reguliere betalingstermijn van 30 dagen, liep [bedrijf 4] in ieder geval risico met betrekking tot de omzet over een maand die bij grotere afnemers tientallen miljoenen kan bedragen. Het inroepen van artikel 7(d) van de RPA overeenkomst heeft tot gevolg dat alleen het debiteurenrisico op nieuwe facturen wordt teruggelegd bij eiseres en dat een nadere vergoeding zonder risicocomponent wordt overeengekomen. In zo’n geval zou eiseres dus ook minder dan € 2.500.000 risicopremie hebben betaald. Het standpunt van verweerder dat [bedrijf 4] reeds overgenomen facturen kan teruggeven als de betalingsachterstand oploopt tot boven de € 3 miljoen is onjuist.

De kredietverzekering bij [bedrijf 10] is geen goed vergelijkingsmateriaal. Onder deze verzekering was naar de bedoeling van partijen alleen het incassorisico met betrekking tot debiteur [bedrijf 8] verzekerd tot een maximum van € 2.700.000. De onder de kredietverzekering betaalde premie is geen indicatie dat de risicocomponent in de factoring fee te hoog is bepaald. Uitgaande van een betalingstermijn van 28 dagen bedraagt deze namelijk 1,17% van de omzet (€ 411.000 / (365/28 * € 2.700.000)).

In de excess profit ruling van de [land 2] belastingdienst wordt juist bevestigd dat de factoring fees zakelijk zijn. De meerwinst die op grond van deze ruling was vrijgesteld, bestond uit de voordelen in de kostensfeer die toegerekend werden aan het feit dat [bedrijf 4] deel uitmaakt van een concern.

Beoordeling

De rechtbank overweegt als volgt. In het rapport van [bedrijf 7] uit 2008 is een vergelijking gemaakt tussen de RPA overeenkomst met [bedrijf 4] en de kredietovereenkomst met de onafhankelijke verzekeraar [bedrijf 10] . Daaruit valt niet af te leiden dat bij de opzet van beide overeenkomsten is uitgegaan van afwijkende feitelijke omstandigheden, zoals bijvoorbeeld door [bedrijf 5] gehanteerde betalingscondities. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de omstandigheden die voor het bepalen van het risico relevant zijn en bij de inrichting van beide overeenkomsten in aanmerking zijn genomen, vergelijkbaar zijn.

Vast staat dat het risico met betrekking tot de vorderingen op de zeer risicovolle debiteur [bedrijf 8] binnen een week na de totstandkoming van de RPA overeenkomst in 1999 met een beroep op artikel 7(d) is teruggelegd bij [bedrijf 5] . Vast staat dan ook dat de aan [bedrijf 4] in de onderhavige jaren betaalde premie van € 2.500.000 betrekking had op het risico op de gehele debiteurenportefeuille met uitzondering van [bedrijf 8] .

De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat [bedrijf 10] bij het bepalen van de premie tot uitgangspunt heeft genomen dat de kredietverzekering dekking biedt voor de gehele debiteurenportefeuille. Dit volgt uit de tekst van de polis van de kredietverzekering, en [bedrijf 5] heeft in haar brief van 21 mei 2015 aan verweerder ook bevestigd dat [bedrijf 10] als voorwaarde voor het afsluiten van de verzekering heeft gesteld dat het gehele klantenportfolio zou worden verzekerd. In het licht hiervan is de enkele verklaring van [naam 19] van 10 juli 2020 dat het voor beide partijen duidelijk was dat de polis als gevolg van de toepasselijke ‘na-u-clausule’ effectief slechts dekking zou bieden voor [bedrijf 8] , onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de dekking beperkt was tot [bedrijf 8] . Bij beëindiging van de RPA overeenkomst zou [bedrijf 10] op grond van de tekst van de polis van de kredietverzekering immers voor de gehele debiteurenportefeuille kunnen worden aangesproken. Bovendien valt niet in te zien waarom een professionele verzekeraar als [bedrijf 10] enig risico zou nemen aangesproken te worden tot vergoeding van schade die bij de berekening van de premie buiten beschouwing is gebleven. Hieruit volgt dat de aan [bedrijf 10] betaalde premie van € 438.000 betrekking had op het risico op de gehele debiteurenportefeuille, inclusief debiteur [bedrijf 8] .

In het rapport van [bedrijf 7] uit 2008 wordt tot uitgangspunt genomen dat [bedrijf 4] jaarlijks een kredietrisico loopt over een bedrag van ongeveer € 660.000.000, overeenkomend met de trade receivables van klanten van [bedrijf 5] exclusief [bedrijf 8] . De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat het risico in werkelijkheid aanzienlijk geringer is geweest dan dat. Op grond van artikel 7(d) van de RPA overeenkomst is [bedrijf 4] immers bevoegd eenzijdig het risico voor nieuwe facturen terug te leggen bij [bedrijf 5] op het moment dat de invorderbare schuld van een debiteur een bedrag van € 3.000.000 overschrijdt. In haar tiendagenstuk van 31 juli 2020 heeft eiseres toegelicht dat het (na [bedrijf 8] ) nooit nodig is geweest het risico terug te leggen omdat [bedrijf 4] voldoende mogelijkheden had om er voor te zorgen dat het kredietbeleid van [bedrijf 5] in overeenstemming was met haar eigen opvattingen over verantwoord debiteurenrisico. De contractuele mogelijkheid om de vergoeding aan te passen nadat het risico is teruggelegd, mist daarom betekenis voor de vraag of de betaalde factoring fee zakelijk is in het licht van het daadwerkelijk gelopen risico. De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn aan een verzekeraar een vergoeding te betalen voor het aanhouden van vermogen van een zodanige omvang als door [bedrijf 4] aangehouden voor het geval een schaderisico zich verwezenlijkt. Die omvang staat namelijk niet in verhouding tot de gelopen risico’s. De veel lagere aan [bedrijf 10] betaalde premie illustreert dat een onafhankelijke derde verzekeraar geen vermogenskosten tot deze omvang zal doorbelasten. De rechtbank acht in de gegeven omstandigheden niet aannemelijk dat de benodigde dekking voor het kredietrisico van [bedrijf 4] uitging boven de dekking die geboden werd onder de kredietverzekering van [bedrijf 10] .

Aangezien [bedrijf 5] zelf partij is bij de kredietverzekeringsovereenkomst met [bedrijf 10] biedt deze naar het oordeel van de rechtbank een goed handvat om te beoordelen of de door [bedrijf 5] aan [bedrijf 4] betaalde factoring fee at arm’s length is waar het de risicovergoeding betreft. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest een risicovergoeding te betalen van € 2.500.000 ter afdekking van het risico op de debiteurenportefeuille exclusief [bedrijf 8] , terwijl hij dit risico inclusief [bedrijf 8] op de markt kan verzekeren voor € 438.000. Daarmee moet de aan [bedrijf 4] betaalde risicopremie en gelet op de zowel absoluut als relatief grote aandeel daarvan in de factoring fee daarmee ook de gehele factoring fee als onzakelijk worden gekwalificeerd.

Voor het toepasselijk wettelijk kader van het bewustheidsvereiste verwijst de rechtbank naar 3.1.16 en verder. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het vermoeden ontstaan - en daarmee is het begin van bewijs geleverd - dat het nadeel dat door de betaling van factoring fees voor eiseres is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen eiseres en [bedrijf 4] . Dit is (zowel gezamenlijk als voor ieder jaar afzonderlijk) een sterk vermoeden, gelet op de grote discrepantie tussen de aan [bedrijf 4] betaalde risicovergoeding en de aan [bedrijf 10] betaalde premie en daarmee ook tussen de totale aan [bedrijf 4] betaalde factoring fee en een zakelijk te achten factoring fee. Eiseres kan dit vermoeden weerleggen door twijfel op te roepen over de vraag of het door eiseres geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen eiseres en [bedrijf 4] . Eiseres heeft evenwel geen stellingen aangevoerd die bij de rechtbank twijfel hebben opgeroepen over een andere oorzaak van het door eiseres geleden nadeel dan die gelieerdheid. Voor zover eiseres heeft gesteld dat eiseres en/of [bedrijf 4] zich niet bewust zou(den) zijn geweest van een (verkapte) winstuitdeling, acht de rechtbank dat in dit kader niet van belang. De rechtbank concludeert dat aan het bewustheidsvereiste is voldaan.

Hoogte van de correcties

De rechtbank leidt uit hetgeen eiseres in het tiendagenstuk van 31 juli 2020 opmerkt af dat zij de berekening van de correctie conform het primaire standpunt van verweerder geheel betwist (zie blz. 19-20 en blz. 28-29). Verweerder heeft in reactie hierop onvoldoende toegelicht waarop het bedrag van de looncomponent is terug te voeren en hoe de toedeling van bedrijfskosten heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft zijn primaire standpunt daarmee niet aannemelijk gemaakt. Wel heeft verweerder zijn subsidiaire standpunt voor wat betreft de hoogte van de correcties aannemelijk gemaakt, gelet op het volgende.

Uit het TP rapport van [bedrijf 7] uit 2008 leidt de rechtbank af dat de factoringactiviteiten van [bedrijf 4] bestonden uit onderzoek en analyse van de kredietwaardigheid van debiteuren, beslissen over het verlenen van krediet en administratie en inning van openstaande bedragen. Uit het TP rapport van [bedrijf 4] uit 2010 leidt de rechtbank af dat het onderzoek en de analyse van de kredietwaardigheid bestond uit het opvragen en analyseren van bestaande verslagen en analyse van vertoond betaalgedrag.

Uit de conceptversie van een transfer-pricing studie van [bedrijf 9] van 8 juni 2005 volgt dat [bedrijf 4] in de jaren 2002-2004 maandelijks in totaal acht (fte) dagen kwijt was aan factoringactiviteiten voor [bedrijf 5] . Uit de correspondentie tussen partijen in de periode november-december 2015 leidt de rechtbank af dat in de jaren 2008-2010 bij [bedrijf 4] 2,6 fte werd ingezet op factoringactiviteiten ten behoeve van de debiteuren in Nederland, Frankrijk, Spanje en Portugal. Tussen partijen is niet in geschil dat de desbetreffende medewerkers administratieve werkzaamheden verrichtten. De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt dat [bedrijf 4] in het kader van haar factoringactiviteiten ten behoeve van [bedrijf 5] daarnaast hoger opgeleid personeel heeft ingezet. Uit de brief van 20 november 2015 waarin verweerder verzoekt om nadere informatie over de activiteiten van [bedrijf 4] inzake debiteuren moet worden afgeleid dat eiseres een eerder verzoek ter zake juist heeft uitgelegd als een verzoek om de factoringactiviteiten integraal te beschrijven. Eiseres kan deze brief ook niet hebben begrepen als een specifieke vraag naar administratieve werkzaamheden, aangezien verweerder daarin te kennen heeft gegeven dat het verzoek niet beperkt maar juist zo ruim mogelijk moet worden geïnterpreteerd, waarbij de vraagstelling evident is gericht op het verkrijgen van een compleet beeld. De rechtbank heeft geen reden te veronderstellen dat eiseres met de beantwoording van deze brief - waarin zij uitsluitend de inzet van administratief personeel noemt - geen compleet beeld heeft gegeven. De gedingstukken bieden overigens geen steun aan het andersluidende betoog van eiseres.

Uit het memorandum van [bedrijf 7] van 10 oktober 1995 volgt dat [bedrijf 4] in het verleden voor het advieswerk over kredietlimieten een vergoeding heeft ontvangen van de kosten vermeerderd met een opslag, wat - naar tussen partijen niet in geschil is - past bij activiteiten met een routinematig karakter. Uit de relatief beperkte inzet van personeel voor de factoringactiviteiten van [bedrijf 4] in 2002-2004 en in de onderhavige jaren leidt de rechtbank af dat de aard van de werkzaamheden nadien niet wezenlijk is gewijzigd. Uit de toelichting in punt 77 van het tiendagenstuk van eiseres van 31 juli 2020 leidt de rechtbank af dat de intensieve betrokkenheid van [bedrijf 4] bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van de klanten van [bedrijf 5] vooral gericht was op het beperken van de risico’s van [bedrijf 4] zelf. Deze betrokkenheid impliceert naar het oordeel van de rechtbank daarom niet dat de factoringactiviteiten van [bedrijf 4] ten behoeve van [bedrijf 5] het karakter van routinematige dienstverlening overstijgen. De rechtbank leidt uit het TP rapport van [bedrijf 4] van november 2010 af dat zij voor werkzaamheden als deze een vergoeding van de kosten vermeerderd met een opslag van 6% in rekening pleegt te brengen. Verweerder heeft gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat dit opslagpercentage bij de berekening van de correctie tot uitgangspunt heeft te gelden.

Verweerder heeft de correcties die ten grondslag liggen aan de navorderingsaanslagen blijkens het controlerapport voorts gebaseerd op de door [bedrijf 4] in de [land 2] aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2009 tot en met 2011 in het kader van de afgesloten excess profit ruling gespecificeerde kosten voor de factoringactiviteiten. De rechtbank gaat als onvoldoende onderbouwd voorbij aan het betoog van eiseres dat deze kosten verkeerd zijn bepaald. Als door eiseres niet weersproken staat immers vast dat zij bij haar ter illustratie in haar tiendagenstuk opgestelde berekening is uitgegaan van de kosten voor alle factoringactiviteiten van [bedrijf 4] , dus niet alleen de kosten die betrekking hebben op [bedrijf 5] . Eiseres heeft over het door verweerder aan Nederland toegerekende deel van de factoringkosten van [bedrijf 4] niets opgemerkt. De rechtbank is van oordeel dat de correcties van verweerder kunnen worden gevolgd, aangezien deze zijn gebaseerd op deze kosten vermeerderd met een opslag van 6% conform het beleid van [bedrijf 4] voor routinematige dienstverlening. Aan het door eiseres tijdens de zitting van 1 oktober 2020 gedane verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld te reageren op de stelling van verweerder dat er sprake was van een afwijking van 1.000%, gaat de rechtbank voorbij, omdat die stelling geen rol heeft gespeeld bij het oordeel van de rechtbank.

De conclusie is dat verweerder de factoring fees bij de navorderingsaanslagen terecht heeft gecorrigeerd tot bedragen van € 3.744.537 (2008) € 3.948.640 (2009) en € 3.820.998 (2010).

Omkering bewijslast

Ingevolge het bepaalde in artikel 27e van de Awr verklaart de rechtbank, indien de vereiste aangifte niet is gedaan, het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast).

De omkering en de verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, van de Awr vindt plaats onder meer in het geval dat de belastingplichtige niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Bij inhoudelijke gebreken in de aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083). Bij die bewustheid geldt dat kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, in dit verband aan die belastingplichtige moeten worden toegerekend (zie HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663).

Niet in geschil is dat eiseres voor de onderhavige jaren is uitgenodigd tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting. De conclusies van de rechtbank ter zake van de factoring en de garantiefees leiden er toe dat de volgens de aangiften verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting voor de jaren 2008 tot en met 2010. Ook zijn de bedragen van de belasting die als gevolg van de deze gebreken niet zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk. Voor omkering ziet de rechtbank evenwel geen aanleiding. Dit omdat voor wat betreft de garantiefees de voor omkering benodigde bewustheid niet aannemelijk is geworden. Tegenover de weerspreking door eiseres heeft verweerder zijn stelling dat eiseres ten tijde van het doen van de aangiften wist of zich bewust moest zijn dat de door haar ten laste van de winst gebrachte garantiefees niet at arm’s length waren, onvoldoende onderbouwd. Anders dan bij de bewustheid in het kader van de correctie van de garantiefees zelf (zie 3.1.16 - 3.1.18), vergt de benodigde bewustheid bij omkering dat eiseres zelf wist of zich bewust moest zijn van het gebrek (dan wel dat die bewustheid aan haar kan worden toegerekend). Voor zover verweerder in dit kader heeft bedoeld te verwijzen naar de passage in de e-mail van 4 mei 2004 na ‘Obviously’ (zie 1.3.7), overweegt de rechtbank dat daaruit af te leiden valt dat eiseres (of haar gemachtigde) een mogelijke discussie verwachtte met de inspecteur over de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb, maar deze passage bevat onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat eiseres (of haar gemachtigde) ten tijde van het doen van de aangiften bekend was of moest zijn met het feit dat bij de bepaling van de garantiefees rekening moest worden gehouden met impliciete garantie.

De volgens de aangifte ten aanzien van de factoring verschuldigde belasting is zelfstandig beoordeeld verhoudingsgewijs niet aanzienlijk lager dan de werkelijk verschuldigde belasting op dit punt, zodat niet alleen op basis van de correctie van de factoring fees omkering kan plaatsvinden. De rechtbank zal derhalve bij de beoordeling niet de bewijslast omkeren.

Rente [bedrijf 3]

Partijen hebben voor wat betreft het geschil ter zake van de door eiseres aan [bedrijf 3] betaalde rente voornamelijk verwezen naar het geschil inzake de garantiefees voor wat betreft de invloed van impliciete garantie op de hoogte van de rente. Verweerder stelt en eiseres betwist dat bij het bepalen van de hoogte van de rente rekening had moeten worden gehouden met de afgeleide rating van eiseres, en niet met de stand-alone rating. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat voor de onderhavige jaren een te hoge opslag is berekend van 1,209%-punt. Dit percentage leidt hij af uit het gegeven dat [bedrijf 3] op 12 maart 2008 een obligatielening met een looptijd van 7 jaar heeft afgesloten met een rente van 5,875%. Eiseres voert aan dat de vergelijking met de obligatielening mank gaat, omdat de voorwaarden van de beide leningen niet vergelijkbaar zijn. De lening tussen [bedrijf 3] en eiseres kent een variabele rente die gebaseerd is op de EURIBOR en de obligatielening die verweerder noemt, heeft een vaste rente. Ook is de looptijd van beide leningen verschillend, zo vervolgt eiseres. Ook stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerder niet beschikt over een nieuw feit in de zin van artikel 16, eerste lid, van de Awr ten aanzien van de rente [bedrijf 3] .

Voor wat betreft de beantwoording van de vraag of bij de hoogte van de door eiseres aan [bedrijf 3] te betalen rente rekening moet worden gehouden met implicit support van [bedrijf 2] , verwijst de rechtbank naar de overwegingen 3.1.8 tot en met 3.1.14 hiervoor. Daaruit volgt dat bij de bepaling van een at arm’s length rentevergoeding de door eiseres genoten impliciete garantie in aanmerking moet worden genomen en dat aangenomen moet worden dat eiseres ten tijde van het aangaan van de lening met [bedrijf 3] in mei 2008 een afgeleide creditrating had die overeen kwam met de creditrating van [bedrijf 2] . Aangezien eiseres dit niet heeft gedaan en zij de rentevergoeding heeft gebaseerd op haar stand-alone rating, voldoet de aan [bedrijf 3] betaalde rentevergoeding in de onderhavige jaren niet aan het arm’s length beginsel.

De door verweerder berekende en bij de navordering in aanmerking genomen at arm’s length rentevergoedingen zijn gebaseerd op een vergelijking met een door [bedrijf 3] uitgegeven obligatielening. Dat er verschillen zijn tussen de beide soorten leningen, maakt naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat geen goede vergelijking te maken valt voor wat betreft de rentevergoeding. Eiseres heeft tegenover de onderbouwing door verweerder slechts gesteld dat de vergelijking mank gaat en niet gemotiveerd wat de invloed op de at arm’s length te bepalen rentevergoedingen is van het verschil in looptijd en het feit dat de lening van eiseres een op de EURIBOR gebaseerde variabele rente kent en de obligatielening een vaste rente. Daarmee heeft eiseres de door verweerder gemotiveerde berekening van de at arm’s length rentevergoeding onvoldoende bestreden. Eiseres heeft de berekening van de gecorrigeerde rentevergoedingen aan de hand van een vermindering van 1,209%-punt op zichzelf verder ook niet bestreden. Aldus heeft verweerder de correcties van de rentevergoedingen naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderbouwd.

Bewustheid bevoordeling [bedrijf 3]

Ten aanzien van de bewustheid van de bevoordeling door eiseres van [bedrijf 3] , geldt het volgende. Gelet op hetgeen in 3.4.3 is overwogen, is het vermoeden ontstaan - en daarmee is het begin van bewijs geleverd - dat het nadeel dat door de betaling van te hoge rentevergoedingen aan [bedrijf 3] voor eiseres is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen eiseres en [bedrijf 3] . Eiseres kan dit vermoeden weerleggen door twijfel op te roepen over de vraag of het door eiseres geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen eiseres en [bedrijf 3] . Eiseres heeft evenwel geen stellingen aangevoerd die bij de rechtbank twijfel hebben opgeroepen over een andere oorzaak van het door eiseres geleden nadeel dan die gelieerdheid. Dat eiseres en/of [bedrijf 3] zich niet bewust zou(den) zijn geweest van de bevoordeling van [bedrijf 3] /benadeling van eiseres, is in dit kader niet van belang.

Nieuw feit, ambtelijk verzuim

Eiseres stelt dat geen sprake is van een nieuw feit ten aanzien van de rente [bedrijf 3] en voert in dat kader aan dat verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan. Daarbij heeft zij verwezen naar hetgeen zij heeft aangevoerd met betrekking tot de garantiefees.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangiften 2008, 2009 en 2010 (en de daarbij behorende bijlagen), niet in redelijkheid behoefde te twijfelen aan de juistheid van de in die aangiften opgenomen gegevens met betrekking tot de rente [bedrijf 3] . Er bestond ten aanzien van die gegevens in de aangiften van eiseres, gelet ook op de omvang van alle posten, een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat deze juist waren. De inhoud van de aangiften noopte derhalve niet tot het instellen van een nader onderzoek door verweerder. Deze conclusie wordt niet anders indien de aangiften worden bezien in onderling verband en in samenhang met de feiten die zijn opgenomen onder 1.3.10 tot en met 1.3.13. De rechtbank overweegt daarbij het volgende.

De feiten die zijn opgenomen onder 1.3.10, 1.3.11 en 1.3.13 hebben geen betrekking op de aan [bedrijf 3] betaalde rentevergoeding, en deze feiten dragen er ook overigens niet aan bij dat verweerder in redelijkheid diende te twijfelen aan de juistheid van de aangiften ter zake van de rente [bedrijf 3] . Voor zover eiseres heeft gesteld dat verweerder tijdens een overleg op 20 juni 2008 (zie 1.3.12) niet de vraag aan de orde heeft gesteld of bij het bepalen van de rentetarieven bij groepsleningen rekening was gehouden met implicit support, vormt dat eveneens geen grond voor het aannemen van een ambtelijk verzuim ter zake van de rente [bedrijf 3] . De tot dan toe van eiseres verkregen informatie ter zake van de rente [bedrijf 3] bracht naar het oordeel van de rechtbank geen onderzoeksplicht voor verweerder mee, aangezien er een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat de door eiseres aangegeven en verstrekte gegevens ter zake van de rente juist waren.

Op grond van het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat verweerder geen ambtelijk verzuim heeft begaan. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat hij over een nieuw feit beschikt als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Awr. Pas nadat de onderhavige aanslagen zijn opgelegd, is verweerder na het instellen van een boekenonderzoek vanaf 2014 gebleken dat bij het bepalen van de hoogte van de aan [bedrijf 3] betaalde rente geen rekening is gehouden met het feit dat eiseres impliciete garantie genoot.

De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat aan het vereiste van het nieuwe feit is voldaan.

Europees recht

Eiseres heeft betoogd dat de door verweerder voorgestelde verrekenprijsaanpassingen in strijd zijn met Europees recht, in het bijzonder de vrijheid van vestiging. De correcties zouden volgens eiseres niet hebben plaatsgevonden als de betrokken buitenlandse vennootschappen zouden zijn opgenomen in een fiscale eenheid met eiseres, zodat er sprake is van een (in beginsel) discriminatoire verrekenprijsaanpassing. In beginsel is deze gerechtvaardigd op grond van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden, maar het proportionaliteitsbeginsel vereist dat de belastingplichtige een realistische mogelijkheid heeft om aannemelijk te maken dat er commerciële redenen zijn voor het hanteren van een niet-arm’s length prijs. Eiseres betoogt dat uit het arrest Hornbach van het Hof van Justitie EU (HvJ) volgt dat ook aandeelhoudersmotieven een commerciële reden kunnen zijn. Wetgeving zoals de onderhavige, die erin resulteert dat een verrekenprijsaanpassing alleen in een grensoverschrijdende situatie plaatsvindt, is dus strijdig met de vrijheid van vestiging als zij niet voorziet in een dergelijke tegenbewijsmogelijkheid. Aangezien de Nederlandse regelgeving niet voorziet in een voornoemde tegenbewijsmogelijkheid, dienen de onderhavige verrekenprijscorrecties alleen al daarom buiten aanmerking te blijven, zo vervolgt eiseres. Eiseres stelt dat al hetgeen zij in deze procedures heeft aangevoerd omtrent de motieven achter haar verrekenprijzen, geen andere conclusie toelaten dan dat zij daadwerkelijk commerciële - althans Europeesrechtelijk aanvaardbare - redenen had voor de betreffende transacties.

Eiseres heeft bij haar betoog verwezen naar het arrest van het HvJ van 31 mei 2018, ECLI:EU:C:2018:366 (Hornbacharrest). In dit arrest heeft het HvJ voor recht verklaard:

“Artikel 43 EG (thans artikel 49 VWEU) juncto artikel 48 EG (thans artikel 54 VWEU) moet aldus worden uitgelegd dat het in beginsel niet in de weg staat aan een nationale regeling als in het hoofdgeding, volgens welke de inkomsten van een in een lidstaat gevestigde vennootschap die aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap waarmee zij zich in een situatie van wederzijdse afhankelijkheid bevindt, voordelen heeft verleend onder voorwaarden die afwijken van de voorwaarden die van elkaar onafhankelijke derden zouden zijn overeengekomen onder dezelfde of vergelijkbare omstandigheden, moeten worden berekend zoals zij zouden zijn verkregen indien de tussen dergelijke derden overeengekomen voorwaarden van toepassing waren geweest, en gecorrigeerd, ofschoon er geen correctie van het belastbare inkomen plaatsvindt wanneer die voordelen door een ingezeten vennootschap zijn verleend aan een andere ingezeten vennootschap waarmee zij zich in een situatie van wederzijdse afhankelijkheid bevindt. Het staat echter aan de nationale rechter om na te gaan of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling de ingezeten belastingplichtige de mogelijkheid biedt om aan te tonen dat de voorwaarden zijn overeengekomen om commerciële redenen die voortvloeien uit zijn aandeelhoudersband met de niet-ingezeten vennootschap.”

Daarbij is overwogen:

“56. (…) is er mogelijkerwijs sprake van commerciële redenen die zien op de aandeelhoudersband van Hornbach-Baumarkt AG met de buitenlandse concernondernemingen en die rechtvaardigen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde transactie is gesloten onder voorwaarden die afwijken van de tussen derden gebruikelijke voorwaarden. Aangezien de voortzetting of de uitbreiding van de activiteiten van die buitenlandse concernondernemingen, bij gebreke van voldoende eigen geld, namelijk afhing van een kapitaalinbreng, zou het kosteloos verstrekken van schriftelijke garantieverklaringen – zelfs al zouden van elkaar onafhankelijke ondernemingen voor dergelijke garanties een tegenprestatie zijn overeengekomen – kunnen worden verklaard door het eigen zakelijke belang van Hornbach-Baumarkt AG bij het commerciële succes van de buitenlandse concernondernemingen, in welk succes zij een aandeel heeft door de verdeling van de winst, alsook door de omstandigheid dat verzoekster in het hoofdgeding als aandeelhoudster een bepaalde verantwoordelijkheid heeft voor de financiering van die ondernemingen.

57. In casu dient de verwijzende rechter na te gaan of Hornbach-Baumarkt AG in staat is geweest om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen voor het sluiten van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde transacties, zonder daarbij uit te sluiten dat in dit verband rekening kan worden gehouden met zakelijke redenen die voortvloeien uit haar aandeelhoudersband met de niet-ingezeten vennootschap.”

Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van strijd met het Europees recht bij de correctie van de verrekenprijzen. Uit het arrest van het HvJ volgt dat artikel 43 van het EG (thans artikel 49 van het VWEU) juncto artikel 48 van het EG (thans artikel 54 van het VWEU) in beginsel niet in de weg staan aan een regeling zoals vervat in artikel 8b van de Wet Vpb. Die bepaling staat er ook niet aan in de weg dat eiseres zonder buitensporige administratieve moeite aannemelijk had kunnen maken dat de transacties ten aanzien van de factoring fees, de garantiefees en de rente [bedrijf 3] zijn overeengekomen om commerciële redenen die voortvloeien uit de aandeelhoudersband met [bedrijf 2] en/of de andere bij de transacties betrokken vennootschappen. Eiseres heeft evenwel niet dergelijke commerciële redenen aangevoerd, ook niet indien rekening wordt gehouden met zakelijke redenen die voortvloeien uit haar aandeelhoudersband met [bedrijf 2] en/of de andere bij de transacties betrokken vennootschappen. Voor zover eiseres stelt dat uit het Hornbacharrest volgt dat aandeelhoudersmotieven op zich een commerciële reden kunnen zijn, berust die stelling naar het oordeel van de rechtbank op een onjuiste lezing van het arrest. Daarin wordt alleen aangegeven dat rekening gehouden moet worden met zakelijke redenen die voortvloeien uit de aandeelhoudersband met een niet-ingezeten vennootschap. Het gaat daarbij om het zakelijke belang van de [naam 24] bij het commerciële succes van de dochter, dat betrekking heeft op de verdeling van de winst en op een bepaalde verantwoordelijkheid voor de financiering van de onderneming van de dochter. Dergelijke redenen heeft eiseres echter niet aangevoerd.

Boete 2010

Verweerder heeft eiseres voor het jaar 2010 een vergrijpboete als bedoeld in artikel 67e van de Awr opgelegd van € 477.624. Verweerder heeft aan de boete ten grondslag gelegd dat eiseres bewust en daarmee (voorwaardelijk) opzettelijk een onjuiste verrekenprijsmethode met betrekking tot de factoring fees heeft toegepast om een aanmerkelijk deel van haar winst aan Nederlandse belastingheffing te onttrekken. Verweerder wijst in dit verband op de winstniveaus van vergelijkbare ondernemingen, op door [bedrijf 5] aan een onafhankelijke verzekeraar ( [bedrijf 10] ) betaalde risicopremies, en op het vergelijkbaarheidsonderzoek dat ten grondslag ligt aan de [land 2] excess profit ruling waarvan eiseres op de hoogte was en die zij in haar verrekenprijsdocumentatie had behoren op te nemen.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat de vergrijpboete ten onrechte is opgelegd. Zij heeft niet het oogmerk gehad een voordeel toe te kennen aan [bedrijf 4] , wat ook ongeloofwaardig is omdat de ontvangen factoring fees in [land 2] tegen het normale tarief werden belast. De aan [bedrijf 10] betaalde premie was juist hoger dan de aan [bedrijf 4] betaalde factoring fee en de gedragen risico’s zijn onvergelijkbaar. De strekking van de ruling is juist dat de factoring fees niet onzakelijk hoog waren en eiseres en haar gevoegde dochtermaatschappijen zijn op geen enkele manier betrokken geweest bij de totstandkoming van de ruling. Eiseres voert ten slotte aan dat zij is afgegaan op de adviezen van zorgvuldig gekozen deskundigen en dit ook heeft mogen doen, en dat haar standpunt ten minste pleitbaar is.

De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Voor opzet in de zin van artikel 67e van de Awr is vereist een handelen ter zake waarvan de belastingplichtige wilde en wist dat te weinig belasting zou worden geheven. Voldoende is dat de belastingplichtige wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting zal worden geheven en dat hij deze kans bovendien bewust heeft aanvaard (voorwaardelijk opzet). De rechtbank tekent hierbij nog aan geen aanleiding te zien voor het oordeel dat de beboetbaarheid in een geval als het onderhavige moet worden beperkt tot gevallen van zuiver opzet, aangezien de opmerking ter zake tijdens de parlementaire behandeling, niet tot vastlegging in beleid heeft geleid (zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 034,

nr. 5, blz. 46-47). Uit de omstandigheid dat is voldaan aan het (geobjectiveerde) bewustheidsvereiste van artikel 8b van de Wet Vpb, of het bewustheidsvereiste voor omkering en verzwaring van de bewijslast, volgt nog niet dat tevens is voldaan aan de (subjectieve) vereisten voor het aannemen van (voorwaardelijk) opzet voor het opleggen van een vergrijpboete.

Voorts dient bij de beoordeling tot uitgangspunt te worden genomen dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld niet uitsluit dat bij haar zelf (voorwaardelijk) opzet aanwezig is geweest. Wat in dit opzicht in het onderhavige geval redelijkerwijs van eiseres kon worden gevergd, hangt onder meer samen met haar hoedanigheid en haar kennis en ervaring omtrent de ter zake relevante fiscale en andere aspecten (vgl. HR 1 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7741).

Indien een onjuiste belastingaangifte wordt gedaan, kan ter zake daarvan geen vergrijpboete als bedoeld in artikel 67e van de Awr worden opgelegd indien aan die aangifte een standpunt ten grondslag ligt dat gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van die aangifte - naar objectieve maatstaven gemeten - redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. Van een pleitbaar standpunt kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, dus om een - geheel of gedeeltelijk - rechtskundig standpunt. Daaronder is mede te begrijpen de rechtskundige duiding van de feiten. In het geval een pleitbaar standpunt wordt ingenomen kan niet worden gezegd dat het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat die aangifte onjuist is dan wel dat daardoor te weinig belasting is geheven, ook al wordt het aan die aangifte ten grondslag liggende standpunt later door de rechter onjuist bevonden. Omdat de pleitbaarheid van dat standpunt naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld, is in dit verband niet van belang of de belastingplichtige bij het doen van de aangifte de pleitbare maar later onjuist bevonden uitleg voor ogen heeft gestaan (zie HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638; en zie ook HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970).

Het TP rapport van [bedrijf 7] uit 2008 waarop eiseres zich heeft gebaseerd, besteedt terecht aandacht aan de overeenkomsten en de verschillen tussen de RPA overeenkomst en de kredietverzekeringsovereenkomst van [bedrijf 10] , aangezien beide overeenkomsten zijn bedoeld voor het afdekken van de incassorisico’s van [bedrijf 5] . [bedrijf 5] is partij bij beide overeenkomsten en [bedrijf 10] is een onafhankelijke derde. Uit de tekst van de polis van de kredietverzekering van [bedrijf 10] blijkt dat deze dekking biedt voor de gehele debiteurenportefeuille van [bedrijf 5] , en uit de brief van [bedrijf 5] aan verweerder van 21 mei 2015 blijkt dat eiseres dit wist. De rechtbank is van oordeel dat eiseres, door de aan [bedrijf 4] betaalde, naar verhouding veel hogere factoring fees in de gegeven omstandigheden bij haar aangiften in aftrek te brengen, wist dat hierdoor te weinig vennootschapsbelasting zou worden geheven. Van toerekening van opzet is hierbij geen sprake, zodat de rechtbank aan hetgeen eiseres daarover heeft aangevoerd, voorbij gaat. Van een pleitbaar standpunt is dus evenmin sprake. De rechtbank acht de door verweerder opgelegde boete in beginsel passend en geboden. Wel is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn van twee jaren in het onderhavige geval is overschreden, gelet op de aankondiging van de boete in het conceptcontrolerapport van 7 april 2016 (vgl. HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). De boete (€ 477.624) zal daarom worden verminderd met € 20.000 (vgl. gerechtshof Amsterdam 2 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298).

Immateriële schadevergoeding

Eiseres heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn ter zake van de jaren waarin boetes zijn opgelegd. Dat betreft voor wat betreft deze uitspraak het jaar 2010 en voor wat betreft de uitspraak in de zaken met kenmerk HAA 18/2499 tot en met 18/2501 de jaren 2012 en 2013, waarin de rechtbank eveneens heden uitspraak doet. Deze drie zaken zijn in beroep als samenhangend te beschouwen voor wat betreft het verzoek om immateriële schadevergoeding. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt als regel aan op het moment waarop verweerder het bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond. Nu sprake is van samenhangende zaken, wordt per fase van de procedure voor de zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500 per half jaar gehanteerd (vgl. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:540 en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252). De rechtbank gaat daarbij voor de aanvang van de termijn uit van het eerst ontvangen bezwaarschrift. Voor zover eiseres van bovenstaande uitgangspunten is afgeweken bij haar verzoek, ziet de rechtbank geen reden om haar daarin te volgen.

Het eerste bezwaarschrift (voor het jaar 2012) is door verweerder ontvangen op 17 juni 2016. Verweerder heeft ten laatste uitspraak op bezwaar gedaan met dagtekening 26 april 2018 (voor de jaren 2012 en 2013). Op 17 oktober 2022 doet de rechtbank uitspraak. Verweerder heeft ter zitting van 1 oktober 2020 aangevoerd dat bij de beoordeling van de redelijke termijn de periode van april 2016 tot en met november 2017 buiten beschouwing dient te blijven, omdat het eiseres tijdens de overleggen in die periode niet te doen was om serieus te zoeken naar de mogelijkheid van een compromis, maar zij enkel de intentie had om tijd te rekken. Er is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aanleiding om de periode tot en met november 2017 bij de beoordeling van de redelijke termijn buiten beschouwing te laten. Verweerder heeft met hetgeen hij heeft gesteld onvoldoende aannemelijk gemaakt dat eiseres in die periode heeft getracht tijd te rekken. Van een dergelijke proceshouding is de rechtbank ook geenszins gebleken, zodat de rechtbank aan de stelling van verweerder voorbij gaat. Sinds de indiening van het bezwaarschrift zijn er derhalve (afgerond) 77 maanden verstreken. Uitgaande van dit tijdsverloop is de redelijke termijn voor geschilbeslechting van twee jaar met (afgerond)

53 maanden overschreden. Van bijzondere omstandigheden die een langere termijn dan twee jaar rechtvaardigen, is naar het oordeel van de rechtbank voor de onderhavige zaken geen sprake. Uitgaande van een vergoeding van € 500 per half jaar termijnoverschrijding (en afronding naar boven) heeft eiseres recht op een bedrag aan immateriële schadevergoeding van € 4.500. Van de overschrijding is een periode van 17 maanden toe te rekenen aan de bezwaarfase. Het restant (36 maanden) wordt toegerekend aan de beroepsfase. Verweerder dient daarom € 1.443 te betalen en de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) € 3.057.

Proceskostenvergoeding

De rechtbank ziet uitsluitend in de toekenning van een immateriële schadevergoeding aanleiding voor een proceskostenvergoeding. De proceskosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.597,25 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 2,5 punten voor het verschijnen ter zitting (vier maal) met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 0,5 nu de proceskostenvergoeding uitsluitend wordt toegekend vanwege de immateriële schadevergoeding). Verweerder en de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) zullen beide de helft van de proceskosten dienen te vergoeden (HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, r.o. 3.14.2). Hetzelfde heeft te gelden voor de vergoeding van het griffierecht.

Beslissing

De rechtbank:

 verklaart de beroepen ongegrond;

 vernietigt de uitspraak op bezwaar betreffende het jaar 2010, doch uitsluitend voor wat betreft de boete;

 vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2010 tot € 457.624;

 veroordeelt verweerder tot het betalen van een schadevergoeding van € 1.443 voor overschrijding van de redelijke termijn;

 veroordeelt de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) tot het betalen van een schadevergoeding van € 3.057 voor overschrijding van de redelijke termijn;

 veroordeelt verweerder en de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) in de proceskosten van eiseres, ieder tot een bedrag van € 798,63;

 draagt verweerder en de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) op het betaalde griffierecht aan eiseres te vergoeden, ieder tot een bedrag van € 169.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.K.A. Efstratiades, voorzitter, mr. H. de Jong enmr. M.W. Koenis, leden, in aanwezigheid van mr. B. Schaafsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2022.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.